Violación sexual: ¿es relevante el «consentimiento» de menor de 13 años y 10 meses? [Casación 308-2018, Moquegua]

Sumilla: Delito de violación sexual y determinación de la pena. 1. Si bien el imputado carece de antecedentes -que es una circunstancia atenuante genérica (ex artículo 46, apartado I, literal ‘a’, del Código Penal, según la Ley 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece, vigente cuando los hechos)-, no consta en autos la presencia de alguna causal de disminución de la punibilidad (tentativa, eximente imperfecta, complicidad secundaría, error vencible, etc.), que determine la imposición de una pena por debajo del mínimo legal, ni una regla de reducción por bonificación procesal (confesión sincera, terminación anticipada, colaboración eficaz o conformidad procesal), que permita disminuir la pena concreta en un determinado nivel. 2. Aun cuando el imputado no ejerció violencia física o amenazas contra la agraviada V.R.M.T. para tener acceso carnal con ella, por su minoría de edad tal consentimiento resulta inexistente. Además, el imputado era once años mayor que la agraviada y a la edad de esta última la diferencia de edades es relevante. La vulnerabilidad de la víctima era patente en ese entonces, de suerte que no puede aceptarse la existencia de relaciones libres, igualitarias y equilibradas entre imputado y agraviada, y menos descartarse un aprovechamiento indebido de esta situación por el imputado. 3. La sentencia de vista invocó como sustento para la medición de la pena la sentencia casatoria vinculante 335-2015, Del Santa, de uno de junio de dos mil dieciséis. Empero, esta sentencia fue expresamente declarada sin efecto por la Sentencia Plenaria 1-2018/CIJ-443, de dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, publicada en el diario El Peruano el veinte de dicho mes y año. Luego, no es posible sustentarse en ella porque fue expresamente excluida como procedente vinculante y como doctrina jurisprudencial.


CORTÉ SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 308-2018, MOQUEGUA

PONENTE: CESAR SAN MARTÍN CASTRO

-SENTENCIA DE CASACIÓN-

Lima, cinco de junio de dos mil diecinueve

VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación por infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial interpuesto por el señor Fiscal Superior DE MOQUEGUA contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y uno, de veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas sesenta, de diecinueve de julio de dos mil diecisiete, condenó a Juan Manchego Juárez como autor de delito de violación sexual de menor de edad en agravio de V.R.M.T. a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, y al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Mariscal Nieto, culminada la etapa de investigación preparatoria, a fojas trece formuló acusación contra el encausado Manchego Juárez por delito de violación sexual de menor de edad en agravio de V.R.M.T.

Los hechos declarados probados por las sentencias de mérito, son los siguientes:

A. La menor de iniciales V.R.M.T nació el uno de setiembre de dos mil uno y conoció al imputado Juan Manchego Juárez, de veintitrés de años de edad (nació el día trece de noviembre de mil novecientos noventa), en el mes de abril de dos mil catorce en circunstancias en que éste se dedicaba al transporte público de pasajeros, dado que la menor vive en el sector “El Molino” – Tumilaca y desde allí se trasladaba regularmente hasta la ciudad de Moquegua para asistir al colegio Santa Fortunata, donde estudiaba.

B. Esta situación fue aprovechada por el imputado Manchego Juárez para acercarse a la menor agraviada y enamorarla. De esta manera, el día cinco de julio de dos mil quince el encausado Manchego Juárez le hizo sufrir acceso camal a la menor agraviada V.R.M.T. en el domicilio de ésta última, ubicado en la avenida Miraflores, Manzana K, Lote cuatro – Tumilaca. La menor indicó a sus padres, con quienes se encontraba en la celebración de la fiesta de la Virgen del Carmen en el Molino Tumilaca, que deseaba ir a los servicios higiénicos, pero en realidad se dirigió a su domicilio e hizo ingresar al imputado. La madre de la menor, al regresar a su casa, encontró al procesado debajo de la cama escondido.

SEGUNDO. Que, por estos hechos, el imputado Manchego Juárez fue condenado, tanto en primera como en segunda instancia.

•• El fundamento de la sentencia de primera instancia, en lo que respecta a la pena impuesta, es que no existió prueba de alguna circunstancia agravante, por lo que estimó que el rango aplicable se ubica dentro del tercio inferior, consecuentemente, la pena aplicable debía ser treinta años de privación de libertad, tanto más si no se advirtió la concurrencia de alguna circunstancia atenuante.

TERCERO. Que, tras la interposición y ulterior concesión del recurso de apelación [fojas ochenta, de siete de agosto de dos mil diecisiete; y, fojas noventa, de diez de agosto de dos mil diecisiete, respectivamente], la sentencia de vista precisó, en relación a la pena, lo siguiente:

A. Se deben tomar en cuenta los criterios de la Sentencia Casatoria número trecientos treinta y cinco – dos mil quince/El Santa, por lo que corresponde aplicar el control difuso.

B. Al respecto, en el presente caso:

i. En la ejecución de los hechos no hubo violencia ni amenaza.

ii. La menor tenía una edad cercana a los catorce años

iii No se actuó pericia psicológica que establezca afectación emocional en la víctima.

iv. No existe una diferencia muy alta de edad entre la agraviada y el procesado, quien tenía al momento de los hechos veintitrés años.

C. Se debe considerar el principio de proporcionalidad.

D. Existe un conflicto entre el referido principio de proporcionalidad y el de legalidad. No obstante, debe tenerse en cuenta que la menor a la fecha de los hechos tenía trece años y diez meses de edad, cerca de los catorce, por lo que no se justifica la imposición de una pena entre treinta y treinta y cinco años, al no ser indispensable para lograr su fin de protección efectiva, al existir la posibilidad de otras penas alternativas menores de prisión para alcanzar el mismo objetivo.

E. La pena a imponerse no debe sobrepasar la responsabilidad por el hecho punible. La imposición de la pena debe respetar sus fines (de la pena).

F. Según la pericia psicológica el encausado no tiene desviaciones sexuales.

G. El acusado no tiene antecedentes.

CUARTO. Que el Fiscal Superior de Moquegua en su recurso de casación de fojas ciento noventa, de once de enero de dos mil dieciocho, invocó como motivos de casación: infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 3 y 5, del Código Procesal Penal). Argumentó, en lo específico, que no se aplicó el artículo 45-A del Código Penal para la medición de la pena; que la Sentencia Casatoria número trecientos treinta y cinco – dos mil quince/El Santa estableció criterios para inaplicar la pena conminada para el delito de violación sexual y en el presente caso no se observaron; que al no aplicarse el artículo 45-A del Código Penal se afectó el principio de legalidad.

QUINTO. Que, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal Supremo, por Ejecutoria de fojas sesenta y siete, de diecinueve de octubre de dos mil dieciocho, del cuadernillo formado en esta sede, declaró bien concedido el citado recurso por las causales de infracción de precepto material y de apartamiento de la doctrina jurisprudencial (artículo 429, numerales 3 y 5, del Código Procesal Penal).

•• La Fiscalía Superior impugnante precisó las razones por las que, a su juicio, la pena impuesta no se amoldó a las exigencias del ordenamiento penal. El mínimo legal para la conducta delictiva declarada probada es de treinta años de privación de libertad, pese a lo cual, invocándose el principio de proporcionalidad, se rebajó a solo cuatro años de privación de libertad -este criterio está siendo impugnado en casación-. El recurso discute no solo lo que prevé la ley para el delito cometido, sino las reglas de medición de la pena en relación con el principio de proporcionalidad penal. De igual manera, más allá del recurso en cuestión, y ante la argumentación de la sentencia, es de evaluar la corrección jurídica de la Sentencia Casatoria número trescientos treinta y cinco – dos mil quince/El Santa, al no tratarse de una Sentencia Plenaria ni un Acuerdo Plenario.

SEXTO. Que instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día veintinueve de mayo del presente año -La Fiscalía Suprema en lo Penal presentó el correspondiente escrito en el que fijó su posición procesal con fecha veinticuatro de mayo del año en curso [fojas ochenta y dos]-, ésta se realizó con la concurrencia del señor fiscal adjunto supremo en lo Penal, doctor Sandro Mario Paredes Quiroz, parte recurrente, y de la defensa del encausado recurrido, doctor Pedro Guillermo Núñez Ventura, conforme al acta precedente.

SÉPTIMO. Que cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan y darle lectura en la audiencia programada el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que corresponde dilucidar en esta sede la existencia o no de infracción normativa respecto de la pena impuesta por el Tribunal Superior para el delito de violación sexual de menor de edad en relación a la situación jurídica del encausado recurrido Manchego Juárez, y si la motivación de la sentencia de vista incurrió en un defecto constitucionalmente relevante.

SEGUNDO. Que la sentencia de vista, en concordancia con la sentencia de primera instancia, declaró probado que la agraviada V.R.M.T. cuando conoció al encausado Manchego Juárez tenía doce años y siete meses de edad y en la fecha en que fue abusada sexualmente contaba con trece años y diez meses de edad. Por su parte, el encausado Manchego Juárez tenía en la fecha que conoció a la víctima veintitrés años y cinco meses de edad y en la fecha del acceso carnal veinticuatro años y ocho meses de edad.

[Continúa…]

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