Violación de menor por vía bucal: Sala usó acepción equivocada del término «chupar» para tipificar actos contra el pudor y no violación [Casación 1313-2017, Arequipa]

Pepa jurisprudencial del colega Frank Valle Odar.

Sumilla. Motivación aparente. La sentencia de vista adolece de motivación aparente. El A quem únicamente expresa, como base de la subsunción de la conducta del agente en el delito de actos contra el pudor, una determinada acepción del término “chupar” contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Solo por ello, y sin atender a que el menor agraviado (ocho años de edad al momento del hecho) no empleó dicho término sin más, sino que señaló también que el encausado -su profesor particular de matemáticas- lo obligó a realizar tal acción, para lo cual lo tomó fuerte de la mano y de la cabeza; y, asimismo, que sintió un sabor “feo” o desagradable, determinó que la conducta no configuraba delito de violación sexual de menor de edad en la modalidad de acceso carnal vía bucal. Por lo que se observa que la referencia a tal acepción del término “chupar” resulta impertinente a efectos de la dilucidar el objeto del debate.


SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN 1313-2017, AREQUIPA

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintinueve de mayo dos mil dieciocho

VISTOS: en audiencia privada el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público[1] contra la sentencia de vista del veintinueve de agosto de dos mil diecisiete[2], que resolvió lo siguiente:

i) Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público.

ii) Revocar de oficio, por sus propios fundamentos, la sentencia del doce de mayo de dos mil diecisiete, en el extremo que, por mayoría, condenó a Jesús Gonzalo Rosas Pérez como autor del delito contra la Indemnidad sexual – vioiación sexual de menor de edad [3], en agravio del menor de iniciales E. R. B. CH. (ocho años de edad al momento del hecho), y le impuso ocho años de pena privativa de libertad; reformándola, resolvió condenar al indicado encausado como autor del delito contra la indemnidad sexual-actos contra el pudor de menor de edad agravado, en perjuicio del mencionado menor, y le impuso diez años de pena privativa de libertad.

iii) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor Juez Supremo Sequeiros Vargas.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. ANTECEDENTES. SECUENCIA DEL PROCESO EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

1.1. Concluida la investigación preparatoria, el Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa, mediante requerimiento presentado el siete de julio de dos mil dieciséis[4], formuló acusación contra Jesús Gonzalo Rosas Pérez. La descripción de los hechos que se le atribuyeron fue la siguiente:

1.1.1. Descripción de los hechos atribuidos

Hechos precedentes:

La señora Norma Jackeline Chambilla Checalla, madre del menor agraviado de iniciales E. R. B. CH. (ocho años de edad al momento del hecho) contrató los servicios del profesor matemáticas Jesús Gonzalo Rosas Pérez para que dicte clases al referido menor, las cuales se iniciaron en el mes de julio de dos mil trece. Para tal efecto, dicho docente iba a su casa -ubicada en Villa Continental, Comité cero cuatro, manzana Y, lote veintidós, Cayma, Arequipa- tres veces por semana: los martes, jueves y sábados. Los martes y jueves concurría desde las dieciséis hasta las diecisiete horas con treinta minutos, y los sábados iba en las mañanas a las nueve horas. El costo por hora de clase era de ocho soles. El dictado de clases se extendió por casi seis meses: de julio a noviembre de dos mil trece.

Las clases se dictaban en la sala del inmueble. En el lugar solo permanecían el profesor Jesús Gonzalo Rosas Pérez y el menor agraviado. La puerta de la sala se cerraba, con la finalidad de que el menor no se distrajera. Dicha sala era independiente y no se comunicaba con ningún otro ambiente de la casa; además, no se accedía a ella directamente por la puerta de entrada ya que primero había que entrar por un pasillo. Aunado a ello, todos los ocupantes de la casa dormían en el segundo piso, y en la primera planta solo estaba la abuela del menor, quien regresaba por la noche.

Hechos concomitantes:

El treinta de noviembre de dos mil catorce, en circunstancias en que la señora Norma Chambilla llegó a su casa de trabajar, halló la tablet de sus dos menores hijos encima de la cama, la revisó y encontró un video, en el cual los menores bailaban sobre la cama con el pantalón abajo en una actitud impropia para su edad. Entonces, tras reñirles, el menor agraviado se puso a llorar y le dijo: “Mamá, te voy a contar la verdad: quien me ha enseñado a hacer esto es el profesor de matemática”. Ella exclamó:

“¡¿Qué?!”, y le pidió que le contara lo sucedido. Así, el menor agraviado le narró lo siguiente: “Mamá, cuando el profesor de matemática venía a dictarme clases, no hacíamos nada de tarea, sino que se bajaba su pantalón y me enseñaba su ‘pepe’, y me decía: ‘Chupa, chupa'”. Al escucharlo, ella le preguntó si lo había chupado, a lo cual él le contestó que sí. Luego, ante la pregunta respecto a cuántas veces había hecho eso, el menor agraviado respondió: “Muchas veces mamá. Yo no he contado, pero fueron muchas”. Del mismo modo, en su entrevista única en cámara Gesell, el menor agraviado relató lo siguiente: “Había un profesor que me estaba enseñando matemática, y él me enseñó su esto…, cómo te puedo decir…, me enseñó su este…, su pene me enseñó. Me dijo que lo chupe y me hizo chupar a la fuerza. Luego se fue. No sé cuántas veces me hizo hacer eso. Eso nomás”. Igualmente, reprodujo dicha afirmación en la Pericia psicológica número veintiocho mil trescientos veintiséis-dos mil catorce-PSC, en la que se concluyó que el menor peritado E. R. B. CH. clínicamente presentó un desarrollo cognitivo acorde a su edad cronológica, así como problemas emocionales y del comportamiento compatibles con experiencia negativa de tipo sexual.

Hechos posteriores

Luego de escuchar el desgarrador relato de su menor hijo, el treinta de noviembre de dos mil catorce la señora Norma Chambilla acudió a la policía para realizar la denuncia correspondiente.

1.2. En cuanto a la tipificación de los hechos, del requerimiento acusatorio se tiene que a Jesús Gonzalo Rosas Pérez, por su accionar, se le imputó la presunta comisión, a título de autoría, del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, tipificado en el numeral uno del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, y que comprende una pluralidad de modalidades delictivas, de las cuales la aplicable al caso -según consideró el representante del Ministerio Público- es aquella que se configura cuando el agente tiene acceso carnal por vía bucal con una víctima menor cuya edad es inferior a diez años. En lo que respecta a la cuantía de la pena, en atención a que el mencionado delito se encuentra conminado con una sanción de cadena perpetua, tal fue la solicitada por el representante del Ministerio Público para el acusado en mención.

1.3. Al finalizar la etapa intermedia, esto es, una vez efectuada la respectiva audiencia de control de acusación, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria-Sede Cerro Colorado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante la Resolución del veintisiete de octubre de dos mil dieciséis[5], resolvió, entre otros aspectos, emitir el respectivo auto de enjuiciamiento contra Jesús Gonzalo Rosas Pérez por el delito cuya presunta autoría le atribuyó el Ministerio Público en el requerimiento acusatorio y de conformidad con las consecuencias jurídicas del delito solicitadas en dicho requerimiento.

1.4. El Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial-Sede Central, mediante Resolución del veintiocho de octubre de dos mil dieciséis[6], resolvió, entre otros aspectos, citar a las partes procesales para el veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis, a efectos de dar inicio al juicio oral a realizarse en acto privado.

[Continúa…]


[1] Fojas ciento noventa y seis a doscientos cuatro.

[2] Fojas doscientos cincuenta y seis a doscientos sesenta y siete.

[3] Si bien este delito, tipificado en el artículo ciento setenta y tres del Código Penal, integra el grupo de los delitos sexuales comprendidos en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo (“Parte Especial”) del referido cuerpo de leyes, Capítulo rotulado con la sumilla: “Violación de la libertad sexual”, por lo que, bajo un criterio normativo, cabría considerarlo como un delito contra la libertad sexual. También es cierto que en dicho delito, en puridad, el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual del menor de edad (cfr. fundamento de derecho seis punto siete), lo cual es pacífico en jurisprudencia y doctrina. De ahí que, desde una perspectiva material, convenga su consideración como delito contra la indemnidad sexual.

[4] Fojas dos a diez.

[5] Fojas once a doce.

[6] Fojas trece a quince.

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