Vientre de alquiler: presupuestos de su antijuridicidad

La prisión preventiva a la que han sido sometidos dos ciudadanos chilenos, acusados por el presunto delito de trata de personas, debido a su intervención en un caso de vientre de alquiler realizado en nuestro país, ha vuelto a poner sobre la palestra esta figura que – lamentablemente– cada vez es más común en nuestro país.

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Un hecho que nos llama particularmente la atención es la empatía con que la opinión pública ha recibido este tema (no solo con los ciudadanos privados de su libertad, sino con la práctica de vientre de alquiler) que se debe, quizás, a la perspectiva con la que está siento atendida por los medios de comunicación “una alternativa esperanzadora para aquellas parejas que no pueden tener hijos”.

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En este artículo, explicaremos someramente las razones por las que el vientre de alquiler no puede ser admitido como práctica lícita –en el marco de las técnicas de reproducción asistida–, en nuestro ordenamiento jurídico y que los vacíos legales que se han advertido, deben ser completados con una prohibición expresa, pues atenta contra el Art. 1° de nuestra Constitución política, que establece la obligación constitucional de la sociedad y del Estado de entender a la persona como fin supremo y defender su dignidad.

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1. Procedimiento estándar del vientre de alquiler

La práctica de vientre de alquiler, o mal llamada “maternidad subrogada” –como un intento de manipulación de lenguaje que esconce la esencia de esta práctica–, no es una actividad ajena en nuestro país ni en otros. De hecho, en otros países existen mujeres que se dedican a esta actividad frecuentemente, como un medio de generar ingresos para sus propias familias[1] y no deja de lado un pretendido fin altruista.

Ahora bien, el procedimiento estándar consiste en que una mujer asume la gestación de un embrión y desarrolla un embarazo, a cambio del pago de una determinada suma de dinero. El contrato incluye los gastos de medicamentos y requerimientos propios de la situación de embarazo. Las “partes contratantes” serían por un lado la mujer que alquila su útero y de la otra los interesados en tener un hijo.

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Teniendo en cuenta el aporte del material genético, se pueden presentar hasta tres modalidades:

  • Que la pareja contratante aporte todo el material genético (óvulo y espermatozoide) y que la madre gestante solo lleve a cabo la gestación y el nacimiento a partir de la implantación de un embrión (que se ha obtenido mediante técnicas de fecundación in vitro)[2].
  • Que la madre gestante aporte a su vez el material genético (óvulo), lo que la convertiría también en madre biológica. Dicho óvulo podría ser fecundado por el material genético del varón de la pareja contratante o un tercero ajeno a la relación[3].
  • Que el óvulo sea aportado por una tercera persona ajena a las partes, y que el mismo sea fecundado por el material genético del varón de la pareja contratante o un tercero ajeno a la relación.

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Tanto en el primero como en el tercer supuesto, que son los más comunes, nos encontramos frente a una fecundación heteróloga, es decir, en el que la condición de madre genética y madre gestante NO recaen en la misma mujer, situación prohibida por el art. 7° de la Ley General de Salud.

Por otro lado, no existe ningún tipo de restricción en cuanto a la condición de los solicitantes  de vientre de alquiler. Así, puede ser una pareja heterosexual (en régimen de matrimonio o convivencia) personas solas (hombres o mujeres) o parejas homosexuales, transexuales, etc. Es decir, no se podría asegurar el interés superior del niño, si se considera que el ámbito más adecuado (aunque claro está, no el único) de desarrollo del niño, es aquel que le brinda la mayor estabilidad familiar y la concurrencia de figura materna y paterna[4]. No existiría ningún límite respecto de quienes serían los futuros padres del niño, cuya vida se está negociando y con ello, no se podría evitar abrir un mercado de tráfico de niños.

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Visto así, la práctica generalizada nos demuestra que, lejos de ser una solución simple y “altruista” como algunos la llaman; el vientre de alquiler supone una desnaturalización de muchas figuras e instituciones jurídicas, como la maternidad, paternidad y los contratos, cuya vulneración se pretende justificar, por el deseo de ser padres que tienen los contratantes, sin considerar que el deseo (por muy justificado o legítimo que sea) no es fuente de derecho.

2. La persona no es un medio, es un fin en sí misma

El art. 1° de la Constitución Política sostiene que el respeto de la persona humana y la defensa de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esto significa que, todo el ordenamiento jurídico debe estar dirigido a cumplir con este mandato constitucional. Entonces, ¿qué más alejado del respeto de la dignidad de alguien, que considerarlo como “objeto de contrato”? Porque, eso es precisamente lo que serían los niños concebido bajo esta modalidad.

En el mismo plano de vulnerabilidad se encontraría la madre gestante, quien es utilizada (con su consentimiento o no) por aquellos que acceden a realizar este tipo de acuerdos.

La dignidad es un atributo de la persona que implica el reconocimiento de su valor en sí misma. Se trata de un valor innato y no se deriva del valor que otros pueden darle. Por ejemplo, no cabe duda que los padres que no pueden tener hijos y deciden someterse a estos procedimientos desean tener un hijo, pero si es así, el valor del niño viene dado por cuanto lo desean sus padres y no por el hecho mismo de su existencia,

Cuando la Corte Suprema[5], en la primera sentencia que reconoció esta práctica a nivel judicial, señaló que el vientre de alquiler se justifica por “los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de éste con la menor”, no hizo más que desconocer el valor del niño en sí mismo, es decir, desconocer su dignidad, aun cuando e principal argumento para el fallo –desconocer la maternidad de la madre biológica y otorgarla legalmente a quien había pagado por el servicio– fue la aplicación del principio Interés superior del niño.

Cualquier acción que desconozca la dignidad y el valor en sí misma de la persona, “o degrada a la persona o la hiere”[6] porque “hay un deber ser moral, que se plasma en que el hombre debe vivir según su condición de persona y hay un deber ser jurídico de los demás respecto de la persona”[7]. Este deber jurídico se sustenta en que “la persona humana merece un trato adecuado a su estatuto ontológico y hay comportamientos conformes (dignos) y disconformes (indignos). Claramente, el acuerdo de vientre de alquiler, ingresa en la última categoría.

3. Instrumentalización de la madre gestante

La dignidad, como señala Kant, implica que la persona es un fin en sí misma y nunca un medio. Esto significa que nadie puede ser utilizado para conseguir otro fin considerado superior (incluso al de la propia existencia de la persona que está siendo utilizada). Lamentablemente, esto es lo que sucede con la madre gestante, cuya disposición para aceptar las condiciones del acuerdo (al margen de las razones) no eliminan la condición de “medio” para un fin, que está asumiendo.

Se instrumentaliza a la mujer al pagarle para que, mediante un “contrato” se ponga a disposición de los contratantes y al cumplimiento de las prestaciones exigidas, cuyos efectos inciden en su propio cuerpo. El riesgo que corre la mujer que alquila su vientre es grande e involucra su vida y su salud. ¿Qué tipo de resarcimiento sería suficiente si pierde la vida en el proceso?

La Corte Suprema ha adoptado un matiz utilitarista en el tratamiento del vientre de alquiler en su jurisprudencia, pues “no reprocha la conducta de los pre adoptantes, en todo caso, la justifica “por el inmenso deseo de ser padres que tienen”[8]. Pero, como señala Rawls, la tendencia utilitarista – en su sentido de satisfacer un deseo – se contrapone a la idea de justicia porque, “cuando se satisface el principio de utilidad, no existe una garantía de que todos se beneficiarán”[9].

En el caso de vientre de alquiler estamos hablando también de una renuncia de la madre gestante al vínculo que genera la maternidad (desde el aspecto psicológico y personal) y la renuncia a sus derechos de filiación (desde el aspecto legal), lo cual supone un derecho fundamental, pues ¿qué sucedería si la madre se arrepiente luego del parto y no quiere entregar al niño? ¿Se le denunciará por estafa? ¿Se declarará judicialmente que no es la madre? Pues, aunque parezca imposible, esto es lo que sucedió en el primer caso resuelto por la Corte Suprema. La instrumentalización de la mujer pasa también por el hecho de considerar que este vínculo (entre la gestante y el niño) no existe, o puede disponerse del mismo libremente, sin sufrir secuelas posteriores (tanto la madre como el niño), todo ello en mérito de un contrato y a la exaltación de la autonomía de la voluntad.

4. Prohibición de fecundación heterónoma en la Ley General de Salud

Tanto los medios de comunicación como algunos abogados señalan que existen vacíos legales respecto a la regulación de técnicas de reproducción asistida, e incluso llegar a afirmar que no está prohibida. Aun así, eso no significa que no exista ninguna norma al respecto.

Este es el caso del art. 7° de la Ley general de salud[10], que señala lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos (…).

De lo señalado por esta norma, podemos afirmar lo siguiente:

  • En el Perú, se admiten las técnicas de reproducción asistida (aun cuando no exista regulación expresa al respecto, lo que genera más problemas y posibilidad de extralimitación por parte de las clínicas dedicadas a este tema).
  • Excluye expresamente la práctica de vientre de alquiler en el supuesto en que la madre gestante no haya aportado los óvulos (situación normativa que se aplica al caso de la pareja de esposos chilenos[11]).
  • La norma no contempla el caso en que la madre biológica y a la vez gestante “renuncie” a su hijo y lo entregue en adopción a cambio de una contraprestación (que es otra modalidad de vientre de alquiler).

La norma peruana, en este sentido es clara. El vientre de alquiler está excluido de las técnicas de reproducción asistida. Por lo tanto, su práctica se convierte en ilícita.

Ahora bien, el problema de la falta de regulación (o prohibición expresa) es que actualmente las clínicas que se dedican a este negocio no tienen límite para realizar cualquier tipo de práctica relacionada con la procreación humana asistida. Así, se ha abierto un mercado de venta de óvulos, (en el cual las mujeres se someten a técnicas de híper estimulación ovárica, que podrían resultar muy peligrosas para su salud)[12], venta de esperma, fecundación in vitro (que supone la manipulación y selección de embriones), diagnóstico genético pre implantatorio (que podría generar una puerta abierta a la eugenesia), el congelamiento de embriones (lo cual supone suspender la vida de un ser humano a través del congelamiento y sometido a la libre voluntad de los padres respecto a la continuidad de su existencia); entre otros problemas.

5. Vientre de alquiler y la teoría de los actos jurídicos

Aun cuando el tema es amplio, baste decir aquí que en el caso del acuerdo de vientre de alquiler, nos encontramos ante un acto jurídico inexistente (que en nuestra legislación tiene el tratamiento del acto jurídico nulo) “en tanto le falta un requisito del tal alcance que impide la identificación misma del acto jurídico”[13], se trata pues de un acto con ausencia total de efectos jurídicos. Nos encontramos ante una situación en la que, aunque exista un hecho exterior o elementos parciales de un acto jurídico, ni aquel ni a éstos, les cuadra la denominación de acto jurídico total[14]. En el caso de vientre de alquiler, si bien se cuenta con la manifestación de la voluntad de las partes, debemos preguntarnos ¿qué sucede cuando se analiza el objeto del contrato y finalmente su causa? Respecto al objeto, Vidal Ramirez señala que “la imposibilidad física supone, pues, la imposibilidad material de la existencia de la relación jurídica, su no factibilidad de realización, mientras que la imposibilidad jurídica supone que la relación jurídica esté fuera del marco legal y jurídico”. Y es en este último plano en el que puede ubicarse el objeto del acuerdo celebrado por las partes que se resume en la disposición de la matriz de la madre con el fin de gestar un niño del cual, una vez nacido, se piensa disponer en favor de terceros y a cambio de una contraprestación[15].

Ahora bien, la causa es entendida como la finalidad típica del acto jurídico, ya sea en su función jurídica, económica y social que el Derecho reconoce relevante para sus fines y que únicamente justifica la tutela de la autonomía privada. En este caso, la causa del vientre de alquiler no podría ser admitida y protegida por el ordenamiento jurídico en tanto que el “derecho a tener un hijo” no es – por decir lo menos – un derecho fundamental. Por otro lado, para conseguir ese fin, una de las partes debe renunciar a la maternidad – hecho aún más controvertido. La finalidad del contrato suscrito por las partes es entonces “adquirir” un hijo, para ello, adquieren los gametos (de ellos mismos o de terceros) y “alquilan” una matriz. Este fin, indudablemente, es ajeno al ordenamiento jurídico e incluso a lo querido por la sociedad, que es otro justificante del derecho.

6. Delito de trata de personas y otros problemas que podría generar esta práctica

La antijuridicidad, la falta de regulación, la aparente aceptación social y el amplio contenido del vientre de alquiler, podrían ser los elementos que sindicarían a esta práctica como el medio adecuado para la comisión de algunos delitos, entre ellos:

  • Trata de personas: el crimen organizado puede generar un mercado negro de vientres de alquiler que implique la explotación de las mujeres y su utilización como “máquinas reproductoras”, aprovechándose de las necesidades de aquellas y de la vulnerabilidad de las parejas o personas que desean tener un hijo. Asimismo, si ya se hace esto, nada impide que también se abra un mercado para a “comercialización” de niños, gestados en vientres de alquiler, sin ninguna posibilidad de identificar su filiación.
  • Venta de embriones: que sería un tipo penal derivado del anterior, trata de personas en su etapa embrionaria. Un embrión de personas ajenas a los “contratantes” y sin participación de la mujer gestante, que se utiliza (se compra) para satisfacer un deseo.

7. Conclusiones

Con la redacción de este artículo no se pretende dar por terminada la discusión sobre este tema. De hecho, nuestro único fin es aportar una visión –desde la bioética– de la problemática que enfrentamos, no solo cuando no se regula la práctica de vientre de alquiler, sino sobre todo, cuando no se prohíbe.

Una primera conclusión es que, la práctica de vientre de alquiler es una conducta antijurídica entendiendo por tal “una conducta repudiada por el ordenamiento jurídico, ya sea que se trate de una conducta prohibida o de una conducta distinta a la esperada” [16], y cuando una conducta ilícita, no se encuentre expresamente prohibida, “es tarea del intérprete y del juzgador analizar y calificar en el caso concreto cada conducta a la luz de la abstracción de lo despreciado por la sociedad organizada y que se expresa a través de la ley”[17].

Por otro lado, los elementos usados a nivel jurisprudencial para admitir – o cuando menos no cuestionar – el vientre de alquiler, resultan insuficientes cuando vemos todos los efectos nocivos que esta práctica conlleva. No debemos perder de vista que la función del derecho es regular la convivencia para obtener la paz social y esto pasa necesariamente por respetar la dignidad y los derechos de todos, más allá de solo responder y otorgar una vía legal para satisfacer los deseos de unos pocos.

Por ello, nuestra propuesta – aunque pueda parecer radical- es optar por una prohibición expresa de la práctica de vientre de alquiler. La empatía que lleguemos a sentir por las personas que no pueden tener hijos y la comprensión que tengamos de su dolor y sus anhelos, no puede justificar, de ninguna manera, la contravención al orden público y a la constitución.


[1] Véase el caso dramático de India. Se relata el testimonio de una de las mujeres que alquilan su vientre: -“Nunca he conocido a los verdaderos padres y no tengo idea quiénes son. Todavía estaba sedada cuando me sacaron al bebé. Nunca lo vi.

-No tengo idea si es blanco o negro, indio o extranjero, ni siquiera supe si era niño o niña.

-Cuando desperté, mis primeras palabras a mi marido fueron: “¿Viste al bebé? ¿Es hombre o mujer?”.

Dijo que no lo había visto. Le pregunté a mi médico, pero no respondió. -“Usted es una madre de alquiler, no debe hacer estas preguntas”, dijo”. Disponible aquí.

[2] La fecundación in vitro tampoco se encuentra regulada en nuestro país, por lo que cabe esperar todo tipo de situaciones antijurídicas en su práctica. La más relevante, la eliminación de embriones (seres humanos) considerados no aptos para el procedimiento.

[3] Que incluso podría llegar a ser familiar de la pareja contratante, lo cual generaría problemas de filiación y demás

[4] “Aunque los padres, y en particular el padre, hayan perdido gran parte de su poder e influencia, debido a las transformaciones de la sociedad y de la estructura familiar, sus roles y “enseñanzas” siguen siendo fundamentales e insustituibles. La sociedad y el colegio pueden preparar futuros médicos e ingenieros pero, en ningún caso, podrán transformar ni un sólo niño en un futuro cónyuge satisfecho o en un futuro padre feliz”. Cfr. Quaglia, R.; Castro, V. (2007). El papel del padre en el desarrollo del niño. Revista INFAD de Psicología, N°02, Vol. 1. Acceso: 05.09.2018, Disponible aquí.

[5] Casación 563-2011, Lima.

[6] Hervada, J. (2014) “Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho”, Eunsa: Pamplona, p. 460

[7] Idem.

[8] Valdivieso, E. (2013). Para determinar el contenido de los derechos, ¿tienen límite los jueces? A propósito de un caso peruano de vientre de alquiler [en línea]. Presentado en Novenas Jornadas Internacionales de Derecho Natural: Derecho natural, hermenéutica jurídica y el papel del juez, Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Argentina. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ponencias/limite-jueces-vientre-alquiler.pdf [Fecha de consulta: 07.09.2018].

[9] Rawls, J. “Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia”, citado por Gonzáles Gómez, G. y otros. “El Juez en el pensamiento de Rawls y Alf Ross”. En: A Parte Rei, Revista de Filosofia, p. 5.

[10] Ley 26842 del 20 de julio de 1997.

[11] Mientras se redactaba este artículo se conoció la noticia que la pareja de chilenos son los padres biológicos de los niños, con lo cual, se trata de una fecundación heteróloga. En: https://elcomercio.pe/lima/judiciales/vientre-alquiler-resultado-adn-confirma-paternidad-esposos-chilenos-noticia-554936 Acceso, 07.09.2018

[12] Actualmente incluso existen bancos de óvulos, que convocan a mujeres para someterlas a distintos procedimientos de extracción de gametos a cambio de una contraprestación. http://www.clinicamelo.com.pe/banco_de_ovulos.php Acceso 07.09.2018

“Si bien es cierto hay una compensación económica por cualquier molestia ocasionada, se ha encontrado que en la mayoría de los casos las donantes lo hacen de una manera altruista, es decir con el fin de ayudar. O en todo caso ven la donación de óvulos como una ayuda mutua” http://www.concebir.com/el-aspecto-psicologico-de-la-donacion-de-ovulos/ Acceso, 07.09.2018

[13] Delgado, J. (2005). “Las nulidades de los contratos en la teoría y en la práctica”, Dikinson: Madrid, p. 43. Por otro lado Espinoza sostiene que la inexistencia se desenvuelve en el plano del no ser mientras que la nulidad lo hace en el plano del ser del acto. Cfr. Espinoza, J. (2008). Invalidez e ineficacia del Acto jurídico en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica: Lima, p. 19.

[14] Valdivieso, E. Op. Cit. citando a Albaladejo, p. 7

[15] Cfr. Valdivieso, E. Op. Cit. pp. 7-9

[16] Garza Bandala, P. (2016) “Sobre la ilicitud y la antijuridicidad”, En: Adame López, Aner (Coor.) Homenaje al doctor Jorge Alfredo Dominguez Martínez. Colegio de Profesores de Derecho civil, Facultad de Derecho, UNAM, México, 2016, p. 147 Acceso: 06.09.2018

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4290/25.pdf

[17] Idem.