[VÍDEO] Problemas sustantivos y de tipificación de los delitos de colusión y negociación incompatible, por Ingrid Díaz

El Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (SEDCF), desarrolló en las instalaciones del Poder Judicial, la VI Conferencia Anticorrupción 2018.

El 25 de julio, la disertación estuvo a cargo de la doctora Ingrid Díaz Castillo, profesora de derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, cuya ponencia tituló: Problemas sustantivos y de tipificación de los delitos de colusión y negociación incompatible.

A lo largo de la exposición, la destacada penalista utilizó cuatro casos prácticos para explicar los problemas sustantivos de los delitos de colusión y negociación incompatible. A saber: R.N. 341-2015, Lima; Casación 661-2016, Piura; R.N. 841-2015, Ayacucho; Casación 23-2016, Ayacucho, respectivamente.

A continuación el desarrollo de la conferencia.

Lea también: Autoría y participación en los delitos funcionariales, por Ramiro Salinas Siccha


Me han asignado trabajar el tema “Problemas sustantivos y de tipificación de los delitos de colusión y negociación incompatible”, dos delitos contra la administración pública bastante recurrentes como saben (a propósito del caso Odebrecht o de los diversos escándalos de corrupción que han sucedido en nuestro país por la actuación de funcionarios de los gobiernos locales y regionales).

Vamos a recordar muy rápido qué cosa sanciona el delito de colusión y qué cosa sanciona el delito de negociación incompatible:

El delito den colusión como todos saben está regulado en el artículo 384 del código penal como lo pueden ver en la diapositiva y básicamente lo que sanciona es al funcionario público que se concierta con un interesado en el marco de un procedimiento de contratación pública en el que el primer interviene por razón de su cargo y lo que se busca es a partir de esta concertación defraudar al estado (eso es el tipo base de colusión) pero además la colusión en el segundo párrafo del artículo 384 del código penal regula un supuesto agravado que sanciona que producto de la concertación entre el funcionario público y el particular se realice una defraudación patrimonial.

El delito de negociación incompatible sanciona al funcionario público que se interesa indebidamente un contrato u operación en el que interviene por razón de su cargo para provecho propio o de terceros.

Estos son los dos delitos que vamos a trabajar hoy y ustedes se harán la pregunta: ¿por qué vamos a trabajar el día de hoy estos dos delitos?

Lea también: Imputación necesaria y prueba indiciaria en el delito de colusión [R.N. 367-2018 del Santa]

Porque estos dos delitos tienen una característica particular que los diferencia del resto de tipos penales comprendidos en el título 18 del Código Penal, el delito de colusión y el delito de negociación incompatible se cometen en un contexto especial, en el contexto de la contratación pública y por eso yo les he venido a denominar también los delitos contra la contratación pública. Estos dos tipos penales a diferencia del peculado, del cohecho, de la malversación de fondos, etcétera, no han sido muy trabajados por nuestra jurisprudencia y tampoco por nuestra doctrina.

Lo que yo quiero hacer entonces ahora es presentarles cuatro casos, me voy a basar en los hechos básicamente narrados en cuatro sentencias y a partir de estos hechos vamos a identificar los problemas en la interpretación de estos dos tipos penales, entonces, yo les voy a presentar los hechos y hacia el final de esta presentación voy a hacer una serie de preguntas. Esas preguntas van a identificar en el fondo los problemas de interpretación de estos delitos que nosotros vamos a responder hacia el final.

Lea también: Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]

Primer caso: el primer caso que yo les vengo a presentar lo he extraído del recurso de nulidad 341-2015 y, ¿en qué contexto se comete este caso?, se comete en el contexto de un contrato de concesión que celebra por una parte el estado peruano representado por el ministerio de transportes y comunicaciones y por otra parte telefónica del Perú. Como ustedes saben, el estado peruano y telefónica del Perú tienen un contrato para que esta empresa nos brinde una serie de servicios, el servicio de telecomunicaciones que implica la telefonía fija, internet, los celulares, etcétera, bien, en el marco de esa contratación o de ese contrato de concesión además de acordarse la realización del servicio de telecomunicaciones se acuerda una cosa adicional, se acuerda que trimestralmente telefónica del Perú podría solicitar a Osiptel el alza o la variación de las tarifas que todos nosotros pagamos por el servicio de telecomunicaciones y en ese contexto pasan una serie de cosas.

Ocurre que hace unos años Telefónica del Perú le solicita a Osiptel que se produzca el alza de tarifas y entonces el procedimiento que se había establecido y que como ustedes pueden identificar se realiza en la fase de ejecución contractual de este contrato de concesión. Lo que se acuerda o lo que se hacía siempre era que se conformaba un tribunal, tres miembros de Osiptel tenían que decidir si procedía o no la modificación solicitada por Telefónica del Perú y ahí sucede que estos tres miembros acuerdan que van a enviar por correo electrónico sus votos fundamentados. Entonces se lo mandan a la secretaria de este tribunal. Uno de ellos, el presidente del tribunal, dice que está en contra del alza de la tarifa pero los otros dos miembros dicen que están a favor del alza de la tarifa y envían sus votos fundamentados, y claro como eran dos a uno, se acepta que se alce la tarifa. Sin embargo, cuando esos votos fundamentados son enviados a otra unidad de Osiptel, se llega a determinar que uno de los miembros que votó a favor del alza había enviado un archivo en el que fundamentaba su voto favorable, pero en el archivo decía que este documento había salido del Microsoft de Telefónica del Perú, en específico del Microsoft del gerente de Telefónica del Perú.

Lea también: Concurso aparente de leyes entre negociación incompatible y patrocinio ilegal [R.N. 666-2016, Áncash]

¿Qué cosa sucedió en este contexto?

Sucedió que, evidentemente se detuvo el alza de la tarifa y ¿qué más sucedió?, sucedió en ese contexto que a este miembro del tribunal de Osiptel y al gerente de Telefónica del Perú se les denunció por el delito de colusión, y el representante de telefónica del Perú sería el interesado o el particular y el funcionario público sería el miembro del tribunal de Osiptel y se dijo que ellos se habrían concertado para que en el marco de este procedimiento de contratación se defraude al estado, entonces a propósito de ese caso surgen varias preguntas vinculadas justamente a la aplicación a la interpretación del delito de colusión.

Primera pregunta, este representante de Telefónica del Perú y este miembro del tribunal de Osiptel ¿pueden responder por el delito de colusión? pueden o no pueden, ¿a título de que podrían responder?

[Continúa…]