Vicisitudes de la maternidad subrogada en el derecho penal

Considere usted el supuesto caso: Álvaro (en adelante A) desea tener un hijo con Bianca (en adelante B). A y B intentan ser padres en diversas oportunidades y no lo logran, por lo que deciden optar por la maternidad subrogada. Se dirigen a una clínica donde deciden que la “madre gestacional” sea una señorita llamada Cecilia (en adelante C), quien luego del embarazo deberá entregar al menor.

Luego de 9 meses C da a luz a Dante (en adelante D), pero hay un detalle especial, D sólo tiene la carga genética de A porque la ovodonante, para que se produzca este embarazo, era C. C inscribe a D ante Reniec como sus padres tanto a A y C; pero ahora C no decide entregar a D a los señores A y B. Ante ello, A y B sustraen a D del cuidado de C. ¿Qué delito(s) comete(n)? La respuesta sería que A comete el delito de sustracción de menor de edad[1] al ser padre de D. B, de acuerdo a su actuar, sería autora del delito de secuestro agravado[2] (por ruptura del título de imputación) o cómplice del delito de sustracción de menor de edad[3].

Ahora, modifiquemos ligeramente el caso descrito líneas arriba. Ahora A y B son los padres genéticos de D, y C es únicamente la “madre gestacional”. D es inscrito ante Reniec como sus padres tanto a A y C, y nuevamente C no decide entregar a D a A y B y éstos deciden sustraer a D del cuidado de C. ¿Qué delito(s) comete(n)? ¿A comete el delito de sustracción de menor de edad? ¿B cometerá el delito de secuestro agravado? ¿Deberá considerarse lo que indica la partida o lo que probaría la prueba de ADN? Si usted considera que más valor tiene lo que se indica en la partida[4] tanto A y B seguirían cometiendo los delitos mencionados en el párrafo anterior. Si considera que debe primar la prueba de ADN[5] ocurre una situación extraña: C no tendría ninguna vinculación con D y cabe hacerse la siguiente pregunta, ¿C puede ostentar la patria potestad[6] si no es madre de D? Si la respuesta es negativa la sustracción de D del cuidado de C no implicaría ningún ilícito penal, puesto que C no podría ser sujeto pasivo del delito al no poder ostentar y ejercer la patria potestad respecto de D, y por lo tanto, al no concurrir el elemento típico del injusto de sustracción de menor (sujeto pasivo), no existiría sanción contra A y B si sustraen a D del cuidado de C.

Imagínese nuevamente que D es inscrito ante Reniec como sus padres tanto a A y C, y nuevamente tiene la carga genética de A y B, éstos nuevamente intentan sustraer a D del cuidado de C tras su nacimiento no lográndolo y desentendiéndose de D por unos años. D va creciendo y reconoce a C como su mamá y aparece un nuevo personaje, la pareja de C a quien D reconoce como su papá. D tiene 8 años y mientras se dirigía al parque de su vecindario a jugar A y B lo “secuestran”. ¿El Derecho Penal deberá proteger a C y su pareja por no ser los padres genéticos de D? La respuesta es a todas luces positiva y, por lo tanto, importa ahora hablar sobre la “identidad dinámica”[7] que primaría sobre la “verdad biológica”. Y ahora, ¿diríamos que A y B cometen el delito de secuestro agravado?

El concepto de la “identidad dinámica” sólo soluciona el inconveniente en el caso de menores que se encuentren en edad suficiente y puedan expresar sus sentimientos, sensaciones y opiniones que serán valoradas en concordancia con el principio del interés superior del niño.

Pero, en el caso que el menor aún no pueda expresar su opinión (digamos que desde el nacimiento hasta la edad de cuatro años), ¿deberá primar la “verdad biológica” y por lo tanto, C y su pareja se encontrarían desprotegidos por el Derecho Penal por no poder ostentar y ejercer la patria potestad? O, ¿C y su pareja ostentarán una patria potestad fáctica respecto de D que les hacen ser posibles sujetos pasivos del delito de sustracción de menor de edad? Estas dos últimas preguntas son las más difíciles para responder, por el momento, sólo me permito dejar planteadas estas interrogantes.


[1] Artículo 147º del CP.- Sustracción de menor de edad

“ El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.”

[2] Artículo 152º del CP.- Secuestro

“ Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.

(…)

La pena será de cadena perpetua cuando:

  1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

(…)

[3] Artículo 25º.- Complicidad primaria y complicidad secundaria

“ (…)

El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.

(…)

[4] Debemos recordar que el acta de nacimiento constituye documento público que mantiene su eficacia jurídica hasta que se declare su nulidad mediante proceso judicial, según lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – Ley 26497 – que indica que “las constancias de inscripción emitidas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil serán consideradas instrumentos públicos y probarán fehacientemente los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmente la nulidad de dicho documento.”

[5] En la Sentencia del Caso Marco Arenas Castillo (Exp: Nº 23374-2013) la Cuarta Sala Penal para Reos en Cárcel manifestó lo siguiente:

“(…)

En este marco probatorio, s bien es cierto el vínculo consanguíneo entre el acusado Marco Arenas Castillo con la agraviada María Rosa Castillo Gonzales estaría acreditado con la partida de nacimiento antes glosada y que en el plenario se ha actuado una prueba de ADN que determina lo contrario, este Superior Colegiado pondera la validez de ambas pruebas, una legal y otra científica, optando por ésta última siguiendo los lineamientos esbozados por la Sala Civil Permanente en las Ejecutorias Supremas Números Casación 3797-2012-AREQUIPA que aún cuando deniega la pretensión del demandante deja establecido que la verdad biológica debe imponerse a la verdad legal y la Casación Número 864-2014-ICA que en un proceso de reconocimiento extramatrimonial señala que el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, debiendo entenderse esta referencia a los a los verdaderos padres, interpretando adecuadamente el articulo 395 del Código Civil, razones por las cuales ponderando ambas pruebas declaramos que la verdad biológica se impone a la verdad legal y por ende no existe vínculo consanguíneo entre la agraviada María Rosa Castillo Gonzales con el acusado Marco Gabriel Arenas Castillo, por lo que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal contemplado en el artículo ciento siete del Código Penal. (…)” (Subrayado y resaltado es mío).

[6] Artículo 418º del CC.- Noción de Patria Potestad

Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

[7] Casación 950-2016 Arequipa. Disponible aquí.