El valor de las grabaciones de los delatores ante el derecho de defensa. Reflexiones sobre el «Caso Guateque»

La autora es máster en Derecho con la máxima calificación y profesora de Derecho Procesal. Es Investigadora de la Fundación Manuel Serra Domínguez. Colabora con la Universidad Nacional de Educación a Distancia y con la Universidad de Castilla-La Mancha. Ha investigado en la Seconda Universitá degli Studi di Napoli y ha impartido clases y conferencias en España, Italia e Iberoamérica.

Sumario: I. Introducción, II. Las declaraciones de los colaboradores, III. Valor probatorio de las grabaciones.

Prof. Alba Rosell Corbelle*

(Máster en Derecho. Observatorio de Justicia Civil y Penal Europea e Internacional. Universidad de Castilla-La Mancha)

I. Introducción

En la lucha contra la corrupción y la delincuencia organizada resulta de transcendental importancia, entre los distintos instrumentos procesales que pueden ser utilizados para incrementar la eficacia de la justicia penal, la figura de los delatores, que decidan cooperar con la justicia, poniendo en su conocimiento la existencia del crimen y propiciando su persecución (ya se encuentren realmente arrepentidos o no por su participación en el delito), mediante una colaboración eficaz o activa con las autoridades, la cual, para merecer el respaldo del Derecho, debe ser sincera y completa.

Adelantemos que, por delación, se entiende la denuncia de una infracción o delito por cualquier persona, sea o no partícipe en el mismo. El término se emplea, especialmente, para designar denuncias anónimas o confidenciales. Las primeras las realiza un sujeto desconocido, mientras que en las segundas el sujeto se identifica, pero sus datos se mantienen reservados. El principal requisito de la delación es un acto de declaración de conocimiento, la transmisión de la notitia criminis a las autoridades[1].

Concepto distinto, aunque relacionado con el anterior, es «colaboración eficaz» o «activa», consistente en la actuación de uno de los partícipes en la infracción y/o en la organización criminal que abandona la actividad delictiva, se separa del grupo y acude ante las autoridades de persecución penal para revelar la existencia del delito y proporcionar la información y los elementos de prueba de los que disponga en toda su amplitud, acerca de los intervinientes en el hecho punible, la estructura y componentes de la organización, sus medios materiales y métodos, su actuación pretérita y sus planes futuros.

Sus efectos pueden ser: la mitigación de la pena (en su entidad, duración o condiciones de cumplimiento); la exclusión de la sanción, previo enjuiciamiento, en sentencia; o la no persecución por no iniciación o finalización anticipada del proceso penal. En la «colaboración eficaz» se exigen cuatro requisitos indispensables, a saber: i) el abandono de la actividad criminal —disociación—; ii) la delación; iii) la sinceridad y iv) la relevancia de los elementos probatorios.

Adicionalmente, pueden exigirse condiciones negativas, de carácter objetivo, como son que no se trate de determinados delitos (delitos de lesa humanidad, por ejemplo), o de carácter subjetivo, que no se trate de determinadas personas (verbigracia, quienes constituyeron o dirigieron una organización criminal)[2].

En ocasiones se afirma que la «colaboración eficaz» o «activa» puede encuadrarse dentro de la categoría de Derecho Penal Premial. Pero resulta muy discutible que la reducción o exclusión del «mal» en que la sanción consiste para el infractor pueda calificarse como un «bien» para el sujeto activo del delito. Si se comparte que, por definición, el mal existe donde el bien no se encuentra, como la teología católica reconoce, un mal no puede ser simultáneamente un bien para el mismo sujeto.

Así que una recompensa económica a un denunciante puede ser un premio, pero no debería considerarse premiado a un delincuente porque su castigo sea mitigado o suprimido. Sigue siendo más apropiado hablar en tales casos de «gracia» o, mejor aún, «perdón», un contexto lingüístico más idóneo dentro de la trascendental simbología del Derecho Penal, destinada a fortalecer la confianza de la sociedad, incluidas especialmente las víctimas, en la aplicación de la ley y la sanción del delito.

Desde la perspectiva de la víctima, no puede ser tolerado que se «premie» a su agresor (por ejemplo, un terrorista que colocó una bomba cuya explosión le amputó las piernas). Cosa distinta es que el Estado le perdone, previo reconocimiento del hecho y del sufrimiento ocasionado, por su colaboración con la justicia, para la consecución de un interés público esencial y con posibilidad de expresión de la víctima de su opinión al respecto.

Con origen en del Derecho anglosajón, en distintos ordenamientos se ha otorgado ventajas procesales y/o materiales a los delincuentes que han decidido dar un paso al frente y confesar sus crímenes para descubrir y esclarecer delitos cometidos y evitar futuras infracciones, especialmente porque un tratamiento adecuado de la delación sirve para disipar las tinieblas entre las que actúan las organizaciones criminales y para desestabilizar su estructura de relación interpersonal (mediante la ruptura de la confianza respecto al cumplimiento de los códigos de silencio entre sus miembros, consustanciales a su actividad clandestina).

Dicho tratamiento, básicamente, consiste en una inteligente distribución de la indulgencia ofrecida a quien decide dar la espalda al submundo delincuencial en el que se ha movido y se abraza a la ley para salvarse de la caída, a través de medidas penales reductoras de la penalidad o procesales que, fundadas en el principio de oportunidad o discrecionalidad prosecutoria, pueden llegar a la concesión de inmunidad por los delitos en los que se haya participado. La reciente introducción del principio de oportunidad en el proceso por delito leve (arts. 963 (LA LEY 1/1882) y 964 LECrim. (LA LEY 1/1882)) y las propuestas de extensión del mismo en un ámbito más ambicioso, como ya propugnaron el Anteproyecto de LECrim., de 2011 y la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 (redactado por la Comisión Institucional de expertos designada al efecto por el Consejo de Ministros) colocan el debate sobre su regulación lege lata y, especialmente, de lege ferenda, entre los temas de mayor actualidad e interés en la dogmática procesal española. Dentro de la normativa que disciplina el nuevo proceso para delito leve se encuentra la concesión de discrecionalidad a la Fiscalía para la aplicación del principio de oportunidad, cuando concurren simultáneamente dos requisitos establecidos por los arts. 963.1 (LA LEY 1/1882) y 964.2 LECrim. (LA LEY 1/1882):

i) muy escasa gravedad del delito, tomando en consideración la naturaleza del hecho, sus circunstancias y las personales del autor;

ii) ausencia de interés público relevante en la persecución, que en los delitos leves patrimoniales se entiende satisfecho si el daño se ha reparado y no existe denuncia.

A diferencia del régimen establecido en la justicia de menores, en la justicia penal de adultos no se prevé el posible condicionamiento del sobreseimiento por razón de oportunidad al cumplimiento de prestaciones por parte del interesado. La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2015, de 19 de junio de 2015 (LA LEY 149/2015), sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma operada por la L.O. 1/2015 (LA LEY 4993/2015) efectúa interesantes consideraciones interpretativas sobre los requisitos legales de oportunidad[3].

En nuestro país, la colaboración sirve para reducir la pena a narcotraficantes (art. 376 CP (LA LEY 3996/1995)), terroristas (art. 579 bis. 3 CP (LA LEY 3996/1995)) e integrantes de otras organizaciones criminales (art. 570 quater.4 (LA LEY 3996/1995)) arrepentidos, así como a partícipes en delitos contra la Hacienda Pública (art. 305.6 CP (LA LEY 3996/1995)) y la Seguridad Social (art. 307.5 CP (LA LEY 3996/1995)) o de fraude de subvenciones (art. 308.7 CP (LA LEY 3996/1995)).

Además, con ciertos requisitos se exonera de responsabilidad penal a: i) personas víctimas de chantaje (art. 171.2 CP (LA LEY 3996/1995)); y ii) particulares que entregan sobornos a funcionarios públicos, siempre que no hayan transcurrido dos meses desde la comisión del hecho delictivo y lo denuncien ante las autoridades pertinentes (art. 426 CP (LA LEY 3996/1995)). Sin embargo, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no contempla la delación o la colaboración como motivo de oportunidad en el ejercicio de la acción penal que autorice a no iniciar o finalizar un proceso penal.

En la práctica, más allá de las escasas disposiciones procesales que, en España, permiten no incoar un proceso penal contra el autor o participe en un hecho delictivo por denunciar el mismo, se observa la utilización de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de persecución y de acción penal para favorecer la colaboración de la justicia de personas que han cooperado con la actividad criminal dirigida por otros, cuya responsabilidad se presenta como de mayor gravedad. Tal ejercicio práctico de la oportunidad o bien se realiza sin cobertura argumental alguna de la decisión de dejar al margen al colaborador de la inculpación y/o acusación, o bien se camufla en consideraciones materiales atinentes a la falta de antijuricidad o culpabilidad en la conducta de quien se desea que preste declaración testifical en el juicio.

Un ejemplo de ello lo tenemos en la sentencia 124/2017, de 7 de junio (LA LEY 87942/2017), de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz (sede de Mérida). En ella se condena a tres directivos de un consorcio público extremeño, FEVAL, dedicado a la organización de Ferias, situado en Don Benito, por delitos continuados de malversación de caudales públicos, falsedad en documento oficial y prevaricación, entre otras pruebas con base en el testimonio de los empleados de la institución, en el departamento de administración, a los que los acusados solicitaban que modificaran los asientos de la contabilidad oficial para hacer desaparecer ingresos procedentes de ventas de servicios en metálico, o para simular la realización de gastos aparentando encontrarse justificados, todo ello para ocultar la apropiación por su parte de una cantidad superior a 200.000 euros.

Aunque, durante la instrucción y el juicio oral, las defensas de los acusados insistieron en la responsabilidad penal de los empleados que efectuaron las rectificaciones contables por orden de sus superiores y trataron de mermar la credibilidad de sus testimonios, la sentencia afirma que no puede serles exigida responsabilidad penal, porque el miedo a perder sus puestos de trabajo en caso de desobediencia a la delictiva instrucción recibida convierte en inexigible otra conducta. Pero tal aseveración no se habría realizado, claro está, si los empleados no hubieran prestado declaración incriminatoria contra los acusados.

Ciertamente, podría sostenerse que, precisamente, la colaboración mediante la declaración testifical prueba que sólo el miedo al despido condujo a los empleados a ejecutar las ilícitas instrucciones falsarias que se les impartía, pero la inexigibilidad de otra conducta, aunque de elemento de la culpabilidad ha pasado a convertirse en un principio general del Derecho[4], proporciona una explicación menos clara al tratamiento exculpatorio otorgado a los empleados que el reconocimiento de la conveniencia de la concesión a los mismos del estatus de testigos y no de acusados, al margen de su posible responsabilidad penal, por el interés de la justicia en la sanción de las conductas de mucha mayor gravedad de los directivos, que se hubiera corrido el riesgo de que quedaran impunes si se hubiera colocado a los empleados a la defensiva en el juicio.

En el ámbito de la potestad administrativa sancionadora, los llamados «programas de clemencia», de raíz estadounidense y adopción europea, se implantaron hace algún tiempo en el Derecho de la Competencia (arts. 65 (LA LEY 7240/2007) y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (LA LEY 7240/2007), de Defensa de la Competencia)[5]. En ellos se exime de multa al primer participante en un «cártel» que lo denuncie a la autoridad y se rebaja la multa hasta la mitad al segundo participante que reconozca el hecho y aporte pruebas relevantes[6].

Después de manifestarse puntualmente en el sector del control de la utilización del dinero en efectivo (art. 7. Dos. 6 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre (LA LEY 18146/2012)), el art. 62.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), prevé la exoneración de la sanción pecuniaria que correspondería al infractor cuando concurran los siguientes requisitos: a) que haya sido el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o probar la infracción; y b) que en el momento de hacerlo no se dispongan de otros elementos que hubieran permitido tramitar el procedimiento y lograr la reparación del perjuicio. Añade el citado precepto que, en caso de que no se cumplan los requisitos antes reseñados, debe reducirse la sanción del denunciante si facilita elementos de prueba que aporten un valor añadido respecto a los que obren en el procedimiento. Como exigencia con carácter general, prevé el último párrafo del art. 62.4, el denunciante tiene que haber cesado en la conducta ilegal y no haber destruido objetos de prueba.

En la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013, inspirada en la legislación «antitrust», se contemplaba la concesión de inmunidad, a cambio de colaboración (en los números 4 a 7 del art. 91.1) en los siguientes casos: i) cuando el autor o participe en el hecho punible pertenezca a una organización o grupo criminal y sea el primero de los responsables en confesar el delito, si ha prestado plena colaboración con la Administración de Justicia y la misma ha sido de suficiente relevancia a criterio del Fiscal General del Estado; ii) cuando el autor o participe en un delito leve o menos grave denuncie un delito de extorsión o amenazas condicionales relativas al mismo y el sobreseimiento facilite la persecución de la extorsión o las amenazas; y iii) cuando un particular denuncie un delito de cohecho o tráfico de influencias del que sea autor o participe y el sobreseimiento del delito cometido por el particular facilite la persecución del delito cometido por un funcionario público.

En la actual legislatura, desde distintos sectores y grupos se defiende la necesidad de dotar de protección al delator, al que muy frecuentemente se le denomina con el término anglosajón whistleblower (como si no existieran unas expresiones muy similares en nuestro idioma, como son las castizas palabras soplón y chivato). Y parece que la opinión pública acoge con agrado la propuesta de potenciación de la figura, en la búsqueda de nuevos instrumentos procesales en el combate contra la corrupción y el abuso de poder, que tan dañinos para la confianza en la democracia se han revelado tras el embate de la crisis económica que estalló en 2008[7].

Es claro que una eficaz persecución de las infracciones penales demanda la posibilidad de la concesión de inmunidad a quien decida colaborar con la justicia, cumpliendo ciertos requisitos que se establezcan para evitar la impunidad de los líderes de las organizaciones criminales o de los autores de crímenes atroces. Pero, lamentablemente, dentro de nuestra cultura jurídica nacional tal posibilidad se ve todavía con recelo, lo cual se explica por la impronta que la idea de la justicia como ritual y como retribución ha dejado en el imaginario colectivo.

En efecto, no debe subestimarse al aspecto ceremonial del proceso legal como un valor en sí mismo, antiguamente con finalidad religiosa —el contacto con la transcendencia y la proclamación del anatema— y en la actualidad como factor de fortalecimiento de la fe ciudadana en el Estado de Derecho (que también precisa de ritos litúrgicos mediante los cuales la ley es aplicada como proclamación de la actuación práctica del poder soberano [8]. Pero, siendo importante la función ritual del proceso, más relevante se muestra aún en la discusión sobre la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal el solapamiento de los conceptos de crimen y castigo, de justicia y retribución. Como sostiene EVANS, «los antiguos griegos afirmaban que un asesinato cometido por un hombre, bestia u objeto inanimado, al menos que fuera expiado de la forma adecuada, atraería a las furias y traería la peste sobre el territorio; la Iglesia medieval enseñó la misma doctrina, si bien sustituyó las furias de la mitología clásica por los demonios de la teología cristiana»[9].

En la antigüedad se perseguía, condenaba y ejecutaba a los animales domésticos o ganado causantes del daño para la evitar la posesión demoniaca de la escena del crimen, al considerarse necesario el castigo para restablecer el orden perturbado. La retribución se consideraba, así, imprescindible, idea que parece pervivir no sólo en el cine de terror (sobre casas poseídas por espíritus que sólo hallan la paz cuando se descubre y sanciona el delito) sino también en el imaginario colectivo sobre la justicia penal, cuando en la discusión sobre el desarrollo del principio de oportunidad se invoca la necesaria realización del juicio de reproche ante la infracción y contra todos los responsables, como supuesta exigencia derivada del principio de legalidad.

Entretanto, a la espera de una profunda reforma del proceso penal en la que el principio de oportunidad sea objeto de desarrollo en todas sus potencialidades, lege lata el tema más candente al que se enfrenta la doctrina y la jurisprudencia en relación con la figura del delator se ciñe al tratamiento probatorio de las grabaciones de las conversaciones —presentadas como demostrativas de la comisión del delito— que los arrepentidos o colaboradores puedan aportar a los tribunales como prueba de cargo. Al respecto, recientemente, la sentencia dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Madrid 408/2017, de 19 de junio (LA LEY 77947/2017) en el denominado caso Guateque, efectúa importantes consideraciones que merecen ser enmarcadas en la reflexión a la que la doctrina y a jurisprudencia sobre la materia conducen.

II. Las declaraciones de los colaboradores

Como los incentivos procesales y/o materiales concedidos a los arrepentidos o colaboradores pueden comprometer la credibilidad de sus declaraciones, tanto si se efectúan como prestación de testimonio, como si se realizan en condición de coacusados, la jurisprudencia establece ciertos requisitos para su valoración como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

El problema no es nuevo. La prevención acerca de la fiabilidad de las declaraciones fundó en el Derecho anglosajón la «corroboration rule», aplicable al «crown witness» o «testigo de la corona». Esta figura fue precedida en Inglaterra por el «prover» o «approver», el acusado de un delito de traición o felonía que, estando en prisión, confesaba su culpabilidad bajo juramento. Debía revelar los delitos que conocía y delatar a los partícipes en el delito por el que se le acusaba. Además, había de iniciar y proseguir la causa contra sus cómplices en el mismo delito que era acusado mediante appeal[10].

Desde 1744 se requería que el testimonio del «crown witness» prestado por el delincuente que colaborara con la justicia se encontrara acompañado de otra prueba para que el jurado pudiera emitir un veredicto condenatorio. Pero en el año 1789 (In R. v. James Atuwoodand Thomas Robbins 1 Leach 464, 168 Engl. Report. 334 (1788) la exigencia se convirtió en una mera recomendación al jurado[11]. Sostiene LANGBEIN que la utilización de los testimonios de los delincuentes que salvaban su cuello de la horca por su declaración contra sus cómplices provocaba reparos en los jueces en cuanto a su fiabilidad, al menos desde 1676, y considera que la prevención se sitúa en la base de la admisión, con carácter general, y en 1730 en la defensa de los acusados por abogados experimentados en el interrogatorio cruzado de los testigos. Además, más adelante, se impuso la regla de la corroboración, que paso de ser una condición de admisibilidad del testimonio, como llegó a entenderse en ciertos casos, a un criterio de valoración no impuesto, sino sugerido, por los jueces a los miembros del jurado[12].

Nuestra jurisprudencia exige la corroboración de la declaración del coacusado o coinvestigado como requisito necesario para la emisión de una sentencia de condena. Pero la corroboración no reclama la existencia de otro medio de prueba sobre el hecho punible, pues basta la presencia de elementos objetivos externos que sirvan para acreditar la veracidad de la declaración. Como recuerda la reciente STS 428/2017, de 14 de junio (LA LEY 71441/2017), «desde la STC 153/1997 (LA LEY 9938/1997) de 29 de agosto, la jurisprudencia constitucional viene estableciendo de forma pacífica que para que la declaración del coimputado pueda ser única prueba de cargo, se requiere que esté corroborada, ya que en otro caso será insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia».

III. Valor probatorio de las grabaciones

Frecuentemente se plantea en la práctica la cuestión de la admisibilidad y del valor probatorio de las grabaciones efectuadas por el colaborador que graba subrepticiamente las conversaciones que mantiene con personas de su entorno con el fin de proporcionar una prueba de la comisión de un hecho punible. Al respecto la jurisprudencia reclama determinados requisitos para la posible utilización de la grabación obtenida como prueba de cargo en el proceso penal.

En general, en relación con los soportes de grabación de audio y/o vídeo entregados como fuente de prueba en el proceso penal, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que el dispositivo de almacenamiento de datos aportado deberá ser el original y no haber sido objeto de ninguna manipulación, con el fin de garantizar la autenticidad de la grabación, es decir la estricta correspondencia entre los datos que contiene con la realidad que dichos datos reproducen. Así, la STS 1191/2004, de 21 de octubre (LA LEY 99/2005) sostiene que «es imprescindible que se hayan aportado todas las cintas originales, con la finalidad de que el Juez, el Tribunal o las partes, puedan utilizar en función de sus responsabilidades e intereses en el proceso su contenido total y no parcial como consecuencia de una aportación incompleta del material que debe integrar el acervo probatorio».

Abunda en lo anterior la STS 143/2013, de 28 de febrero (LA LEY 10190/2013), que señala que «en efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir el más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que, sobre su contenido, se presenten como pruebas de cargo».

En cuanto a la manipulación de las grabaciones, afirma la STS 1123/1998, de 28 septiembre (LA LEY 9884/1998) que «la posibilidad de una manipulación artera de unas cintas magnetofónicas podrá invalidar la prueba en que éstas consistan.» En la STS 485/2013, de 5 de junio (LA LEY 64793/2013), se añade, sobre un material videográfico, que «se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación».

Por tanto, como garantía de autenticidad de la grabación, los requisitos ineludibles para la válida utilización en un proceso son:

  1. La entrega del dispositivo original en el que queda incorporada la realidad sonora y/o visual que se desea conservar; y
  2. La inexistencia de manipulación del contenido.

A ello habría que añadir, también como requisito formal, como lógica consecuencia del muy limitado valor probatorio de los testigos anónimos, la necesaria identificación del denunciante aportante de la grabación.

Como recuerda la STS 200/2017, de 27 de marzo (LA LEY 15062/2017), «del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales que se han venido exponiendo, tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio.

Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, tal como sucedió en la STS 828/2005, de 27 de junio (LA LEY 13110/2005)».

Junto con los expresados requisitos formales, la validez de la aportación de grabaciones efectuadas por uno de los interlocutores participantes en la conversación, requiere, además, de la concurrencia de dos requisitos materiales, y que consisten:

  1. en la concurrencia de interés legítimo de la persona que realiza la grabación; y
  2. en la inexistencia de inducción por algún funcionario público de la grabación.

Ciertamente el TC desde su sentencia 118/1984, de 29 de noviembre, ha admitido la utilización procesal de una grabación efectuada por uno de los interlocutores sin conocimiento del otro, con fundamento en la inexistencia de vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978)) por efectuarse la grabación por uno de los participantes en la conversación y no por un tercero. No obstante, ante el evidente peligro de destrucción del ámbito de la privacidad por un uso indebido de las nuevas tecnologías, con posterioridad el TC ha matizado su jurisprudencia, para dejar sentado que no toda utilización de una grabación subrepticia es lícita, tal y como declara la STC 12/2012, de 30 de enero (LA LEY 2303/2012), la cual asevera que:

«Por otro lado, es evidente que la utilización de un dispositivo oculto de captación de la voz y la imagen se basa en un ardid o engaño que el periodista despliega simulando una identidad oportuna según el contexto, para poder acceder a un ámbito reservado de la persona afectada con la finalidad de grabar su comportamiento o actuación desinhibida, provocar sus comentarios y reacciones así como registrar subrepticiamente declaraciones sobre hechos o personas, que no es seguro que hubiera podido lograr si se hubiera presentado con su verdadera identidad y con sus auténticas intenciones.

La finalidad frecuente de las grabaciones de imágenes y sonido obtenidas mediante la utilización de cámaras ocultas es su difusión no consentida en el medio televisivo cuya capacidad de incidencia en la expansión de lo publicado es muy superior al de la prensa escrita (en este sentido, la STEDH de 23 de septiembre de 1994, Jersild c. Dinamarca, § 31). No hay duda de que ello hace necesario reforzar la vigilancia en la protección de la vida privada para luchar contra los peligros derivados de un uso invasivo de las nuevas tecnologías de la comunicación, las cuales, entre otras cosas, facilitan la toma sistemática de imágenes sin que la persona afectada pueda percatarse de ello, así como su difusión a amplios segmentos del público, como subrayaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a un caso de captación fotográfica a cientos de metros de distancia (STEDH de 24 de junio de 2004 (LA LEY 150139/2004), Von Hannover c. Alemania, § 70).»

En la resolución transcrita el TC impide utilizar una grabación para el ejercicio del derecho fundamental a la información, esencial en una sociedad democrática para la formación de la opinión pública. La sentencia parte de la base de que el sujeto subrepticiamente grabado tiene derecho a la «autodeterminación informativa» y si bien acepta que su interlocutor oiga los mensajes orales que transmite y pueda conservarlos en su memoria del modo que humanamente es posible, no autoriza en absoluto que todo ese conjunto de datos personales, de todo tipo, que forman parte y se asocian a un acto de comunicación sean incorporados a un dispositivo de almacenamiento masivo para la perdurabilidad en el tiempo, en formato electrónico, y su utilización en el momento y para los fines que desee la persona que traicioneramente graba la conversación. Ello no supondrá una lesión del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978)), pero si del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)).

En la R.F.A. la revelación de grabaciones subrepticias efectuadas por uno de los interlocutores es, incluso, constitutiva de delito, aunque no son punibles si concurre una causa de justificación que ampare al interlocutor que, por causa legitima, precisa efectuar la grabación[13]. En España, solo finalidades legítimas, como sería tratar de impedir la comisión de un delito, podrían justificar la realización y utilización procesal de grabaciones subrepticias[14], pero no son dichas grabaciones admisibles si no concurre un interés que justifique la realización de la misma, como se colige de la doctrina contenida en la STC 12/2012, de 30 de enero (LA LEY 2303/2012). Por supuesto, de ningún modo pueden servir las grabaciones como medio de prueba de infracciones penales provocadas por quien las realiza[15] (por la misma razón que se excluyen las pruebas de los delitos provocados por un funcionario público)[16].

También habría de considerarse legítima la grabación efectuada por la víctima para obtención de tutela respecto a un delito ya cometido. Aunque la doctrina contenida en la STS de 1 de marzo de 1996 (LA LEY 2713/1996) supone un obstáculo a la posición expuesta, al considerar que tales grabaciones suponen una lesión del derecho fundamental a la no autoincriminación, la STS de 6 de julio de 2000 (LA LEY 9352/2000) (caso del padre coraje) parte de la base de su admisibilidad.

La obtención de la grabación por uno de los interlocutores para denunciar (con un medio de acreditación de la notitia criminis) la comisión de un delito en el que ha participado puede entenderse también causa legítima para la aportación de la grabación, puesto que, con su actuación, el arrepentido colabora con la Administración de Justicia y obtiene ventajas procesales y/o penales. Pero para la validez de la prueba se requiere que su actuación sea espontánea y no haya sido inducida por ningún órgano público o funcionario, pues en caso contrario el Estado se valdría del particular para interrogar al sospechoso, sin observancia de los derechos que se proyectan sobre la declaración del investigado (a ser informado de la imputación, a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable y a la asistencia letrada, fundamentalmente —art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)—.

Así se ha sostenido, muy recientemente, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2.ª, en la llamado «caso Guateque», en su sentencia 408/2017, de 19 de junio (LA LEY 77947/2017), en la que los treinta acusados de graves delitos de corrupción han sido absueltos al considerarse por el tribunal que la copia de una conversación grabada subrepticiamente por uno de los interlocutores a petición de la Guardia Civil (sin autorización judicial) constituía una prueba inadmisible, por tres motivos:

i) porque la grabación original había desaparecido;

ii) debido a que la decisión de realizar la grabación se efectuaba de forma prospectiva, sin que hubiera indicios razonables previos de la existencia de un delito en concreto; y

iii) porque se habían desconocido palmariamente los derechos básicos de la persona grabada sin su conocimiento.

«Estamos, pues, ante una medida de investigación tecnológica predelictual, utilizada por la Guardia Civil sin la necesaria autorización judicial y al margen de cualquier procedimiento penal de naturaleza prospectiva —afirma la sentencia citada—, pues ni se habían iniciado diligencias de investigación, ni siquiera existía denuncia, y, como tal, terminantemente prohibida de acuerdo con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de la Sala II del Tribunal Supremo (por todas, STC 253/2006, de 11 de septiembre (LA LEY 109080/2006) y la STS de 1 de abril de 2014). Esta actuación no sólo es prospectiva. Del análisis de la conversación obrante en el CD de autos, en el que supuestamente, según el atestado de la Guardia Civil, se habría volcado la grabación original, se deduce que habría tenido como finalidad forzar una conversación con un contenido determinado. Se trató, por tanto, de una actuación premeditada con la intención de lograr que el grabado manifestara hechos que pudieran ser utilizados en su contra en un proceso penal ulterior (…). En el supuesto de autos es claro que el interlocutor grabado no realizó las manifestaciones de una forma espontánea, sino que le fueron extraídas de modo torticero. Tal ardid contrario a la buena fe, vicia la prueba y el método empleado.»

Al apreciar la sentencia que todas las pruebas existentes contra los acusados se encuentran causalmente enlazadas con la grabación inicial y que existe «conexión de antijuridicidad»[17] entre la violación del derecho fundamental y los restantes medios probatorios de cargo utilizados contra los acusados absuelve a todos ellos, en aplicación de la doctrina de la prueba prohibida asentada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y recogida en el art. 11. 1 LOPJ (LA LEY 1694/1985).

Queda en el aire, no obstante, una cuestión crucial relativa a la admisibilidad de las pruebas proporcionadas por «colaboradores eficaces»: ¿es válida una grabación subrepticia efectuada por un arrepentido cuando cuenta con autorización judicial?

Desde la perspectiva de los derechos del investigado al conocimiento de la imputación, a no declarar contra sí mismo y a la asistencia letrada la cuestión suscitada dista de ser clara. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de la que nos ocupamos responde afirmativamente sin matización alguna, al aceptar la validez de otra grabación subrepticia efectuada por uno de los interlocutores con autorización judicial, no contaminada por la anterior, pero cuya mala calidad acústica la convirtió en inútil.

En la R.F.A. el Pleno del Tribunal Supremo Federal (BGHST 42, 151, 153 —decisión Hörfalle—), resolvió la controversia entre sus secciones acerca de la posibilidad de eludir el principio nemo tenetur mediante la utilización de particulares que conversen con los investigados, permitiendo la utilización por el Estado de tal ardid en casos graves, que encontrarían su justificación en el principio de proporcionalidad, en contra de la fundada opinión de ROXIN, que tal solución considera inconsecuente con la proclamación del derecho a no declarar[18].

Como manifiesta AMBOS, en la R.F.A., «el principio nemo tenetur protege ante la coacción para colaborar en el proceso penal, pero no ante un error sobre el derecho a guardar silencio, aun cuando esta equivocación sea provocada por el Estado»[19].

En España la cuestión sigue abierta. Pero, en cualquier caso, la autorización judicial que autorizara la grabación habría de respetar las exigencias establecidas para la intervención de las comunicaciones dependiendo del entorno en el que se efectúen. En caso de efectuarse fuera de un canal cerrado de comunicación, habrían de cumplirse los rigurosos requisitos establecidos por la LECrim., en los arts. 588 quater a. (LA LEY 1/1882) y b (LA LEY 1/1882). relativos a la grabación de las comunicaciones orales directas, y que condicionan la validez de la medida a la previsibilidad de su utilidad, en relación con comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas, y al cumplimiento de los requisitos siguientes:

  1. que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal o delitos de terrorismo; y
  2. que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor. El art. 588 quater c. añade que la resolución judicial que autorice la medida, deberá contener, además de las exigencias reguladas en el art. 588 bis c (LA LEY 1/1882), una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia.

No parece coherente que, si existen indicios razonables de la comisión de un delito que permitieran al juez autorizar la colocación de aparatos de grabación de las conversaciones directas del investigado, deba excluirse la posibilidad de grabar la conversación que mantenga con un arrepentido que colabore con la justicia. Pero la admisión de la medida habría de quedar condicionada, no sólo a la inexistencia de provocación al delito por parte del colaborador, sino también a cualquier trampa puesta ante el sospechoso para provocar un reconocimiento del hecho que no tenga su origen en una manifestación espontánea, susceptible de haberse realizado en la misma forma ante su interlocutor en caso de no haber decidido cooperar con las autoridades.

Como afirma la STS 116/2017, de 23 de febrero (LA LEY 4328/2017) (caso Falciani) el Estado no puede servirse de particulares para vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos y eludir las consecuencias de la exclusión probatoria que de la infracción de las garantías constitucionales se deriva. Aunque la citada sentencia no se refiere al derecho a la no autoincriminación, su doctrina es aplicable para la resolución de la cuestión que analizamos: es admisible que el juez se sirva de un arrepentido para colocar un micrófono o una cámara en una situación en la que podría hacerlo sin su ayuda, pero no puede utilizar al colaborador para «tirar de la lengua» al investigado evitando así su citación a declarar en el Juzgado y sorteando de tal forma sus derechos constitucionales a conocer la imputación, a no autoincriminarse y a ser asistido por abogado[20].

Ahora bien, la solución al problema sobre puede alcanzarse definitivamente de forma casuística. La última sentencia citada pone el énfasis en la importancia de las circunstancias del caso concreto; los matices de la vida real difícilmente (por no decir que de modo imposible) pueden cubrirse en toda su riqueza con la formulación de normas o principios generales. De acuerdo con la jurisprudencia, también en el caso de las pruebas proporcionadas por un colaborador (que obviamente habrá actuado —por su propia iniciativa o instigado por el Estado— con el ánimo de obtenerlas), entre los elementos relevantes a ponderar para decidir sobre su validez se encuentra el carácter pasado, presente o futuro de la actuación delictiva objeto de investigación.

La precaución jurisprudencial en la distinción según la dimensión temporal de la realización del delito resulta plenamente justificada. Es obvio, desde la perspectiva de la aplicación del test de proporcionalidad de la injerencia, que el interés de persecución penal es mayor cuando se trata de impedir la comisión de un delito que se está ejecutando o planificando para el futuro, pues no sólo la exigencia de responsabilidad se encuentra en juego, sino también la tutela de la seguridad e integridad de la víctima actual o potencial y del bien jurídico protegido que está siendo o va a ser dañado o amenazado[21].

Se concluye así con la debida advertencia sobre el necesario respeto por el principio de proporcionalidad, que implica la exigencia de ponderación de todas las circunstancias en juego, muy en particular —como se acaba de indicar— del interés de las víctimas, cuya tutela efectiva aconseja un extremado cuidado, incluso con la terminología utilizada.

 


* Un agradecimiento especial al Dr. Miguel Pérez Arroyo (Presidente del INPECCP y profesor de la USMP), por habernos remitido este trabajo, de sumo interés para la doctrina y jurisprudencia peruana.

[1] SAN MARTÍN CASTRO, C., Lecciones de Derecho Procesal Penal, Ed. INPECCP CENALES, Perú, 2015, p. 872 y ss. y ORTIZ PRADILLO J. C., «La Delación Premiada como instrumento de investigación contra la corrupción y la delincuencia económica», en: DEMETRIO CRESPO, E. y GONZÁLEZ-CUÉLLAR, N. (Dirs.), Halcones y Palomas: corrupción y delincuencia económica, Ediciones Jurídicas Castillo De Luna, Madrid, 2015 p. 481. Véase también del mismo autor, «El difícil encaje del debate en el proceso penal especial» Diario LA LEY Semanal 138, 15 al 21 de junio de 2015, pp. 1 y ss.; «Presente y futuro de la delación en el proceso penal», Curso de formación La prueba obtenida a través de la infiltración y la delación. El agente en cubierto y el confidente, Ponencia impartida el 2 de junio de 2016 accesible en www.fiscal.es; «La delación premiada en España: instrumentos para el fomento de la colaboración con la justicia». Revista Brasileña Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 3, 2017, n.1, pp. 39 y ss.

[2] SAN MARTÍN CASTRO, C., «Lecciones…», op. cit., p. 871.

[3] GIMENO SENDRA, V., «El principio de oportunidad y el M.F.», Diario LA LEY, nº 8746, 2016, p. 1 y ARCHENA GÓMEZ, M., y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., La Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) en 2015, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, pp. 414 y ss.

[4] AGUADO CORREA, T., Inexigibilidad de otra conducta en Derecho Penal, Ed. Comares, Granada, 2004, pp. 8 y ss.

[5] El art. 65 LDC (LA LEY 7240/2007) prevé la exención del pago de la multa cuando:

«Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección (…) en relación con un cártel (…); o

Sea la primera en aportar elementos de prueba que a la Comisión Nacional de Competencia le permitan comprobar la infracción en relación con un cartel (…).»

Siempre y cuando esas personas cumplan los siguientes requisitos:

«Cooperar plena, continua y diligentemente con la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos en que se establezcan reglamentariamente, a lo largo de todo el procedimiento administrativo de investigación. Poner fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que facilite los elementos de prueba a que hace referencia este artículo, excepto en aquellos supuestos en los que la Comisión considere necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una inspección. No haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención ni haber revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisión Europea o de otras Autoridades de Competencia, su intención de presentar esta solicitud osu contenido. No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción.»

El art. 66 LDC (LA LEY 7240/2007), por su parte, señala la reducción de la pena a aquellas personas que no cumplan con los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo anterior, pero sí cumplan el apartado 2:

«La primera empresa o persona física que cumpla lo establecido en el apartado anterior, podrá beneficiarse de una reducción de entre el 30 y el 50 por ciento. La segunda empresa o persona física podrá beneficiarse de una reducción de entre el 20 y el 30 por ciento. Las sucesivas empresas o personas físicas podrán beneficiarse de una reducción de hasta el 20 por ciento del importe.»

[6] Véase GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO. N. «¿Criminalización de las prácticas restrictivas de la competencia? Los carteles ante la Justicia Penal» En: MARTÍNEZ LAGE. S. y PETITBÒ JUAN. A. (dirs.) Remedios y sanciones en el Derecho de la Competencia, Ed.: Marcial Pons, Madrid, 2008 p. 869.

[7] Cfr. GÓNZALEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «Halcones y palomas en la justicia penal», en Halcones y Palomas: corrupción y delincuencia económica (VVAA), Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, pp. 509 y ss.

[8] Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «El derecho de defensa y la marca de Caín» en: Legalidad y Defensa. Garantías Constitucionales del Derecho y la Justicia Penal (VVAA), Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, p. 27.

[9] EVANS, E.P., The criminal prosecution and capital punishment of animals, London, William Heinnenhan, MCMVI, PP. 3 y ss.

[10] Véase SAUNDERS, E., The reports of the most learend Sir Edmund Sawders, late Lord Chief Justice of the King’s, Bench of Several Pleadings and cases in the Court of King´s Bench in the time of the reign of His most Excellent Majesty King Charles the Second. Edited with notes and references to the pleadings and cases by John William one of his Majesty´s sejeant at law. The Fifth Edition by John Petterson od the Midder Tmple and Edward Vabghan William of Lincoln´s inn. Esq, Barrister at Law, London, A. Strahan, 1824, pp. 281 y ss.

EN EEUU el Manual de Fiscales Federales (U.S. Attorney´s Manual) explica las distintas posibilidades mediante las cuales la acusación pública puede lograr la colaboración de un sospechoso mediante el otorgamiento de inmunidad o un «acuerdo de no persecución». (en el Capítulo Noveno del Manual, dentro de los Principios de la persecución penal). En epígrafe 9-27.600 (titulado Acuerdos de no persecución por cooperación. Consideraciones generales) se condiciona la existencia de acuerdos a la eficacia de la cooperación en atención al momento en que se presta y a su necesidad para el interés público en consideración a la imposibilidad de conseguir el objetivo perseguido de otra manera, o a la menor eficacia del método alternativo que pueda emplearse. El acuerdo debe ser aprobado por un fiscal supervisor. La motivación de la directriz explica que una persona involucrada en la actividad criminal puede rehusar prestar colaboración para evitar su incriminación y que ante tal caso existen varias posibilidades. 1) Si es temporalmente factible, la persona puede ser acusada, juzgada y condenada antes de que se produzca la cooperación para la investigación o persecución de otros. Habiendo sido condenada, la persona no tiene derecho ya a rehusar prestar testimonio y tendrá un fuerte incentivo para decir la verdad, con el objetivo de inducir al juez a imponerle una pena inferior a la que en otro caso entendería aplicable. 2) La persona puede estar dispuesta a cooperar si los cargos o el cargo potencial contra ella se reducen o reduce en número o grado a cambio de su cooperación y se llega a una conformidad sobre los cargos restantes (…) Como política general, el Manual proclama que es ciertamente deseable que un infractor asuma alguna responsabilidad por su conducta delictiva, y prevé que los fiscales intentaran asegurar este resultado. 3) También puede emplearse como método para obtener la cooperación de un investigado potencial la emisión por el tribunal de una orden basada en 18 USC 6001-6003, disposiciones legales que regulan las condiciones bajo las cuales un testigo no colaborativo puede ser obligado a testificar o a proporcionar información pese a su alegación del derecho a no declarar.

En síntesis, mediante la, así denominada, «norma de concesión de inmunidad» establecida por las disposiciones citadas, el tribunal puede ordenar a la persona testificar o proporcionar información, pero ni su testimonio ni la información que proporcione puede ser utilizada contra ella, directa o indirectamente, en ningún proceso penal, excepto en una persecución por perjuicio u otro incumplimiento de la orden. Generalmente, la concesión de inmunidad se debe efectuar en los casos en los que los fiscales necesiten obtener testimonio bajo juramento o aportar información ante el Gran Jurado o en juicio y en los que haya razones para creer que la persona rehusará testificar o aportar información con base en su derecho a no declarar (…). 4) Finalmente, pueden existir casos en los que es imposible o carente de sentido práctico utilizar los métodos anteriores para asegurar la cooperación y en los cuales la persona sólo se presta a cooperar a cambio del acuerdo de que no sea perseguido por sus actos. A continuación el Manual describe las condiciones que deben concurrir antes de que se llegue a los «acuerdos de no persecución», así como los procedimientos recomendados para tales supuestos. Accesible en https://www.justice.gov/usam/title-9-criminal.

[11] LANGBEIN, J.H., The origin of Adversary Criminal Trial, Oxford University Press, 2005, pp. 179, 203 y 205.

[12] LANGBEIN, J.H., op. cit., pp. 203 a 217.

[13] MUÑOZ CONDE, F., «De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo», Revista Penal n.  23, enero 2009, p. 56.

[14] MUÑOZ CONDE, F., op. cit., p. 100.

[15] MUÑOZ CONDE, F., op et loc. ult. cit.

[16] STS 24/2007, de 25 de enero (LA LEY 2449/2007), 467/2007, de 1 de junio (LA LEY 42140/2007)…; STEDH de 1 de marzo de 2011, caso Lalas vs. Lituania.

[17] Véase, por todas, la STC 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998) y la STS 28/2003, de 17 de marzo, que propugna una aplicación restrictiva de la doctrina de la «conexión de antijuricidad»; MIRANDA ESTRAMPES, M., «La prueba ilícita: la regla de la exclusión probatoria y sus excepciones» Revista Catalana de Seguretat Publica, mayo, 2010, pp. 148 y ss.

[18] Véase al respecto, MUÑOZ CONDE, F., op. cit. p. 78, con cita del artículo de ROXIN «Libertad de autoincriminación y protección de la persona del imputado en la jurisprudencia alemana reciente», en Estudios sobre Justicia penal, Homenaje al profesor Julio B. Mayer, Buenos Aires, 2005, pp. 422 y ss.; y BACIGALUPO, E., El debido proceso penal, Buenos Aires, 2005, pp. 70 a 72.

[19] AMBOS, K., «Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán fundamentación teórica y sistematización», Política Criminal nº  7, 2009, A1-7, pp. 16 y 43.

[20] «La Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales —incluida la información bancaria— de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública».

[21] «Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre (LA LEY 164133/2013), en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque “…no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro”. Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero (LA LEY 5973/2014), en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores. SÉPTIMO.- El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas —si éste es el derecho afectado por el particular— no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria. No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio. Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la identificación del destinatario».