¿Trabajador mayor de 70 años tiene derecho a indemnización por despido arbitrario? [Cas. Lab. 9155-2015, Lima]

Sumilla: Conforme al último párrafo del artículo 21° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, si el trabajador, hubiera permanecido en el trabajo más allá de los setenta años, el empleador mantiene la facultad de comunicarle la extinción del vínculo laboral, manteniendo el trabajador incólume su derechos laborales por el período de trabajo que excedió a la edad de jubilación, sin embargo sin protección de eficacia resarcitoria, es decir, sin derecho a la indemnización por la extinción o conclusión de su actividad laboral.

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SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN LABORAL 9155-2015, LIMA

PROCESO ORDINARIO LABORAL NLPT
Indemnización por despido arbitrario

Lima, tres de marzo de dos mil dieciséis

ViISTA; la causa número nueve mil ciento cincuenta y cinco, guion dos mil quince, guion LIMA, en audiencia pública de la fecha; y luego de producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante don Gustavo Echecopar Talleri, mediante escrito de fecha veintiséis de mayo de dos mil quince, que corre de folios doscientos seis a doscientos veintidós, contra la Sentencia de Vista de fecha cinco de mayo de dos mil quince, que corre de folios ciento cincuenta y cinco a ciento sesenta y dos, en el extremo que confirmó la Sentencia apelada de fecha dieciocho de setiembre de dos mil catorce, que corre de folios ciento ocho a ciento veintitrés, que declaró infundada !a demanda sobre indemnización por despido arbitrario; en el proceso ordinario laboral seguido con la Autoridad Nacional del Agua (ANA) y el Ministerio de Agricultura y Riego, sobre indemnización por despido arbitrario y otros.

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CAUSAL DEL RECURSO:

Por resolución de fecha cinco de noviembre de dos mil quince, que corre de folios ciento veintinueve a ciento treinta y tres del cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso, por la causal de infracción normativa del artículo 21° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR; y,

CONSIDERANDO:

Primero: Para contextualizar el análisis de la causal de casación declarada procedente, este Supremo colegiado considera oportuno tener como antecedentes del proceso los siguientes:

a) Fluye de la demanda, de folios veinticinco a treinta y seis, modificada de folios cincuenta y cinco a setenta y tres, que el accionante solicita como pretensión principal se le pague la suma de S/.60,000.00 nuevos soles por concepto de indemnización por despido arbitrario, sustentado en el hecho de que con fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce, recibió la Carta N° 067-2014-ANA-OA-URH, remitida por su ex empleadora Autoridad Nacional del Agua, por la cual se comunica su decisión de extinguir el vínculo laboral existente entre las partes, en aplicación de la causal contenida en el inciso f) del artículo 16° y tercer párrafo del artículo 21° del Decreto Supremo N° 003-97-TR; sin embargo, no se ha tenido en consideración que el actor a la fecha que recibió la citada carta contaba con más de setenta y tres años de edad, por lo que resulta evidente que ha existido un pacto tácito a efectos de no aplicar la jubilación automática e inmediata como causal de extinción del vínculo laboral.

b) Mediante Sentencia de fecha dieciocho de setiembre de dos mil catorce, que corre de folios ciento ocho a ciento veintitrés, el Juez del Décimo Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte, Superior de Justicia de Lima declaró infundada la pretensión de indemnización por despido arbitrario por considerar que el demandante manifiesta que su despido ocurrió el cinco de julio del dos mil siete y habiendo presentado la demanda el doce de mayo del dos mil catorce se advierte que ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de treinta días contemplado en el artículo 36° de! Decreto Supremo N° 003-97-TR.

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c) Por Sentencia de Vista de fecha cinco de mayo de dos mil quince, que corre de folios ciento cincuenta y cinco a ciento sesenta y dos, la Cuarta Sala Laboral de la misma Corte Superior confirmó la Sentencia apelada en el extremo que declaró infundada la pretensión de indemnización por despido arbitrario por considerar que si bien el artículo 21° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 hace referencia a la posibilidad de celebrarse un pacto en contrario, el que puede ser expreso o tácito, pero como en el presente caso se trata de uno tácito, por tanto la relación laboral se extinguirá en cualquier momento según la decisión del empleador de hacer valer la causal de jubilación obligatoria y automática.

d) Contra la Sentencia de Vista citada el actor interpone recurso de casación sosteniendo, en lo que se refiere a la causal declarada procedente, que la Sala Superior ha interpretado equivocada e inconstitucionalmente el artículo 21° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, al considerar que luego de cumplir los setenta años de edad y no obstante existir pacto en. contrario tácito por parte del empleador para que el demandante continúe prestando servicios, este pueda unilateralmente poner fin a la relación laboral.

Segundo: A partir de los antecedentes señalados tenemos que la cuestión a dilucidar, en sede casatoria, es la determinación, en el caso concreto, de la existencia -o no- de infracción normativa del artículo 21° del Texto Único Ordenado del decreto legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el decreto supremo N° 003-97-TR, al haber declarado infundada, las instancias de mérito, la pretensión principal de indemnización por despido arbitrario.

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Tercero: Para tal efecto, es oportuno tener presente que la disposición cuya infracción normativa se denuncia establece lo siguiente:

Artículo 21.- (…)
La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario.

Cuarto: A la luz de dicha disposición normativa, y teniendo en cuenta que en el caso de autos el demandante deja de laborar cuando tenía setenta y tres años, lo que corresponde determinar es si resultaba aplicable al caso la existencia del ‘pacto, en contrario’ tácito, toda vez que no hubo pacto expreso entre las partes de prórroga de la relación laboral; y, de otro lado, si encontrándose en dicha situación el empleador, para dar por concluido la relación laboral requiere de la existencia previa de falta grave o si puede comunicar de modo unilateral al trabajador la extinción del vínculo laboral sustentado en la norma legal citada, sin obligación de indemnizar por tal despido.

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Quinto: En cuanto a la existencia del ‘pacto en contrario’ tácito al existir unidad de criterio entre lo sostenido por el recurrente cuanto en lo considerado por la Sala Superior en la sentencia de vista impugnada, en el sentido que la posibilidad del ‘pacto en contrario’ admite el que dicho pacto pueda ser expreso o tácito, pero que en el caso de autos fue tácito, dado que no se ha invocado, menos probado, que hubiere sido expreso, lo que corresponde analizar es la facultad del empleador de dar por concluido la relación laboral y las consecuencias del ejercicio de la misma.

Sexto: Atendiendo a la materia controvertida en sede de casación, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que en todo precepto legal se puede distinguir entre disposición y norma. La disposición es el texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal, mientras que la norma es “el contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella” [Cfr. Expediente N.°00010-2002-AI/TC FJ 34],

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Sétimo: Tomando en consideración los argumentos expresados por la Sala Superior en la decisión impugnada, y lo sostenido en el recurso de casación, se desprende que son dos los sentidos interpretativos que se le puede atribuir a una misma disposición como es el citado artículo 21° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728:

a) El primer sentido interpretativo, que denominaremos sentido interpretativo 1 sostiene el demandante, en el recurso de casación, que el sólo hecho de haber permanecido en el trabajo después de los setenta años y hasta los setenta y tres o más, sin que el empleador haya hecho efectivo la regia prevista en el citado artículo 21 ° (La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad)supone que el empleador ha consentido tácitamente en continuar la relación laboral, por tanto la excepción del ‘salvo pacto en contrario’ daría lugar a que la relación laboral se mantenga en sus propios términos anteriores al cumplimiento de los setenta años, es decir, estamos frente a un contrato de trabajo de duración indeterminada en el que se requiere, para poner fin a la relación laboral, la existencia de una causa justa de despido ya sea por su capacidad o conducta, y si el empleador despide al trabajador sin que medie causa justa de despido incurre en un despido arbitrario y debe indemnizarse por ello.

b) El segundo sentido interpretativo, fijado por la Sala Superior en la Sentencia de Vista, que denominaremos sentido interpretativo 2 considera que ‘si bien es cierto el citado artículo hace referencia a la posibilidad de celebrarse un pacto en contrario, este puede ser expreso o tácito, siendo que en éste último caso (pacto tácito) la relación’ laboral se extinguirá, después de cumplir los setenta años, en cualquier momento según la decisión unilateral y discrecional del empleador. Siendo esto así, al remitir el empleador la carta de cese al demandante obrante a fojas diecisiete, por la causal de jubilación – obligatoria y automática, dado que a dicha fecha tenía setenta y tres años, la relación laboral quedó sin efecto, pues sostener lo contrario significaría que el trabajador preste servicios en forma indefinida, lo que contraviene lo estipulado en el artículo 1365° del Código Civil de aplicación supletoria.

Octavo: Al respecto, este Supremo Colegiado estima que su labor de control en el presente caso debe realizarse mediante el siguiente iter: i) verificar si el sentido interpretativo 1 de la disposición laboral impugnada es compatible o no con el Derecho. De considerarse compatible, el recurso de casación deberá ser estimado; ii) si se considera incompatible el sentido interpretativo 1, deberá analizarse el sentido interpretativo 2 de la misma disposición laboral, a efectos de verificar-si éste resulta conforme con el orden jurídico objetivo; y, iii) si el mencionado sentido interpretativo 2 resulta conforme con el derecho el recurso deberá ser desestimado.

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Noveno: Examen del sentido interpretativo 1 del artículo 21° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728:

a) Argumentos del demandante: El actor considera que dicha disposición labora! ha establecido una excepción a la regla de la jubilación obligatoria y automática al cumplirse los setenta (70) años de edad, siendo esta el pacto en contrario que pudiera configurase tanto tácito o expreso, es decir la citada norma no habilita al empleador a resolver el vínculo laboral con un trabajador que haya cumplido más de setenta años de edad cuando media pacto tácito, y menos aún que dicha decisión unilateral pueda ser tomada en cualquier momento, como ocurrió con el demandante quien fue despedido cuando tenía setenta y tres años de edad configurándose un pacto tácito en contra de la jubilación automática.

b) Argumentos del demandado: Refiere que la ley es enfática al establecer que la jubilación es una causal de extinción del contrato de trabajo y que es ;/ obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario. Añade que cuando fue repuesto el demandante el dieciséis de julio de dos mil doce, tenía a esa fecha más de setenta años de edad, reposición que se efectuó mediante un mandato judicial, la cual es de obligatorio cumplimiento, sin que esto constituya una aceptación tácita. En tal sentido, no resulta aplicable el llamado “pacto en contrario” al demandante, toda vez que no existe documento alguno suscrito entre las partes que demuestre la existencia de un pacto a efecto de no aplicar la jubilación automática e inmediata como causal de extinción del vínculo laboral, en el cual expresamente se indique que se ha convenido la continuación de las labores del actor posteriores al cumplimiento de los setenta años de edad. De manera que la norma contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicho pacto tácito puede extinguirse en cualquier momento, el mismo que quedó sin efecto cuando el empleador le cursó la carta notarial en la que le comunica la decisión de aplicar la causal de extinción del contrato de trabajo por la causal de jubilación obligatoria y automática, pues lo contrario significaría que el actor preste servicios de forma indefinida.

c) Argumentos de la Sala Superior: La Sala Superior considera que dicha disposición legal hace referencia a la posibilidad de celebrarse un pacto en contrario, este puede ser expreso o tácito, siendo que en el último supuesto la relación laboral se extinguirá en cualquier momento según la decisión del empleador, pues sostener lo contrario significaría que el trabajador preste servicios en forma indefinida, lo que contraviene lo estipulado en el artículo 1365a del Código Civil de aplicación supletoria, por lo tanto la resolución del contrato de trabajo por causal de jubilación establecida en el artículo 16° inciso f) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral concordado con el último párrafo del artículo 21° del Decreto Legislativo N° 728 referida a la jubilación obligatoria y automática ha sido arreglada a derecho.

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Décimo: Pronunciamientos contradictorios de la Corte Suprema de Justicia de la República.

a) Posición a favor de la facultad unilateral y discrecional del empleador

Sobre el tema relacionado con el caso sub examine, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 2501-2009 -ICA expedida el quince de enero de dos mil diez, señala que si bien es cierto la parte final de! artículo 21° del Texto

Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicho pacto tácito puede extinguirse en cualquier momento conforme lo señala el artículo 1365° del Código Civil de aplicación supletoria al caso de autos, lo contrario significaría que el trabajador preste servicios indefinidamente.

b) Posición a favor de la continuidad indeterminada del contrato de trabajo

Posteriormente, la misma Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Casación Laboral 1533-2012, Callao, ha interpretado el último párrafo del artículo 21° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, en el sentido de que si luego de cumplido los setenta años de edad, de no haberse extinguido el vínculo laboral en ese momento, se entenderá que existe un pacto en contrario tácito para la continuación de los servicios, por lo que toda decisión unilateral del empleador de prescindir de los servicios del trabajador en este periodo se entenderá arbitraria si es que no se basa en la comprobación objetiva de la comisión de falta grave o incapacidad para la realización de la labor. Si al trabajador no se le comunica la extinción del vínculo, debe entenderse que ha existido un pacto o convenio tácito entre el trabajador y su empleador, por el cual han decidido mantener la relación laboral mientras no exista una causa justa de despido conforme a la ley, o en todo caso mientras el trabajador no renuncie.

[Continúa…]

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