Tocamientos indebidos: elemento objetivo requiere contacto corporal con significado sexual [R.N. 5050-2006, La Libertad]

Fundamento destacado: Tercero. […] El imponerle caricias en sus partes íntimas, más allá que éstas se llevaron a cabo con las manos, o no se les desnudó, tienen un contenido sexual patente no ajeno a la conciencia del imputado, reveladora de una inequívoca intencionalidad sexual, constituye delito de abuso deshonestos o actos contra el pudor; que debe entenderse como acto contrario al pudor todo tocamiento lúbrico somático que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo, tales como palpación, tocamiento, manoseos de las partes genitales; se exige, en consecuencia, en tanto elemento objetivo de un contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N.° 5050-2006, LA LIBERTAD

Lima, veintitrés de abril de dos mil siete.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señor César San Martín Castro; el recurso de nulidad interpuesto par el encausado A.E.R.M. contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos cincuenta y seis, del quince de mayo de dos mil seis; y

CONSIDERANDO

Primero.- Que la defensa del encausado R.M. en su recurso formalizado de fojas doscientos sesenta y dos alega que no existen elementos de prueba que acrediten la existencia del delito y la culpabilidad de su patrocinado, que el fallo se sustenta en la referencial de la menor en sede policial pero que no fue ratificada en el plenario, que esa versión no coincide con lo declarado por su patrocinado, que los hechos fueron denunciados luego de seis años de su comisión, que su defendido es un anciano de setenta años de edad que padece de una serie de enfermedades, y que lo que su patrocinado acepto no constituye delito contra el pudor.

Segundo.- Que la menor agraviada de iniciales M.E.R.E., de once años en ese entonces, en su declaración preliminar de fojas catorce, prestada con el concurso del F. y en presencia de su madre, indico que su padre en una ocasión, cuando tenia seis años de edad aproximadamente, la hizo acostarse a su lado, le bajo su short y le hizo frotamientos con el pene en sus nalgas, hecho que oculto; que, sobre esa agresión sexual, el imputado R.M., de sesenta y seis años de edad, precisa en su manifestación policial a fojas nueve que solo toco el cuerpo de la agraviada en una oportunidad y con la ropa puesta, mientras que en su instructiva de fojas veintiocho anota que tanto a dicha menor cuanto a la otra agraviada de iniciales S.L.S,E. sólo las tocó por encima de su ropa en diversas partes del cuerpo; que el imputado en el acto oral se acogió al derecho a guardar silencio -véase acta de fojas doscientos treinta-, mientras que el policía que tomó las declaraciones a las agraviadas no sólo precisa que en esas diligencias estuvo presente su madre sino también el F. y que no percibió problemas entre la madre de las agraviadas y éstas con el acusado.

Tercero.- Que, ahora bien, en lo esencial, existe coincidencia en el hecho que el acusado R.M. impuso a su menor hija actos deshonestos, mientras que las diferencias entre la versión incriminatoria y la del acusado solo son de entidad, sin que en ningún caso pueda generar duda acerca del efectivo abuso sexual del imputado: el imponerle caricias en sus partes íntimas, más allá que éstas se Ilevaron a cabo con las manos o no se les desnudo, tienen un contenido sexual patente no ajeno a la conciencia del imputado, reveladora de una inequívoca intencionalidad sexual, constituye delito de abuso deshonestos o actos contra el pudor; que debe entenderse como acto contrario al pudor todo tocamiento lúbrico somático que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo, tales como palpación, tocamiento, manoseos de las partes genitales [así, parcialmente, B.A.T., L.A.; G.C., M. delC.: Manual de Derecho Penal, tercera edición, editorial San Marcos, Lima, mil novecientos noventa y siete, página doscientos cincuenta y siete]; se exige, en consecuencia, en tanto elemento objetivo de un contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual, que, por lo demás, no sólo se tiene la versión referencial de la madre de la menor de iniciales M.E.R.E  fojas siete y setenta y uno-, sino también la pericia psicológica de la víctima de fojas noventa y seis, que acredita que presenta trastorno de las emociones compatible con estresor sexual, y el informe social de fojas ciento cuarenta y cuatro, que da cuenta del atentado sexual que sufrió la agraviada; que, por último, si bien la pericia psiquiátrica de fojas noventa y nueve, ratificada a fojas ciento siete, no establece que el acusado presenta paidofilia empero por su edad y las circunstancias de su entorno existe una relación con conductas respecto a menores que suele consistir en tocamientos a partes sexuales secundarias, senos, glúteos, etcétera.

Cuarto.- Que, en consecuencia, los elementos de prueba antes citados, por su pluralidad y convergencia incriminatoria, tienen entidad suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin que exista base material cierta que pueda enervar o relativizar sustantivamente las versiones de cargo en función a una animosidad u odio.

Quinto.- Que es de aplicación el último párrafo del artículo ciento setenta y seis A del Código Penal, según la Ley número veintiséis mil doscientos noventa y tres, y la pena impuesta es proporcional con la entidad del injusto, la forma y circunstancias de su comisión y la magnitud de la culpabilidad por el hecho. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos cincuenta y seis, del quince de mayo de dos mil seis, en cuanto condena a A.E.R.M. como autor del delito contra la libertad sexual ?actos contrarios contra el pudor en agravio de la menor de iniciales M.E.R.E a seis años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como fija en dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.-

S.S.
SALAS GAMBOA
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRÍNCIPE TRUJILLO