Tocamientos indebidos: ¿agente debe obtener satisfacción erótica para que se configure el delito?

Compartimos esta sentencia interesante, pese a que se ha modificado el nomen iuris del delito de actos contra el pudor por el de tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento

Fundamentos destacados: (…) 3.2.- El bien jurídico protegido, es la indemnidad sexual del menor, entendida como el libre desarrollo sexual y psicológico, protegiendo el libre desarrollo de la personalidad de la menor, sin interferencia de ningún facto extraño que altere el equilibrio psíquico futuro.

3.3.- La doctrina nacional ha señalado que los actos contrarios al pudor son aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente sobre el cuerpo de la víctima así como aquellos tocamientos o actos libidinosos efectuados por el autor con el fin de satisface su propia lujuria, dichos tocamientos deben ser lascivos, lúbricos , eróticos, lujuriosos e impúdicos. Siendo que para la configuración típica del delito, se requiere la concurrencia en el caso concreto o de los elementos objetivos, subjetivos y valorativos requeridos por el tipo, es decir, que el agente someta a la víctima a tocamientos en sus zonas sexuales con una clara finalidad de obtener una satisfacción erótica.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Segunda Sala Penal de Apelaciones

Expediente: 00186-2016-1826-JR-PE-03
Jueces: Sequeiros Vargas/Sánchez Espinoza/Mendoza Retamozo
Especialista: Paico Valqui Flor Carolina
Ministerio Público: Novena Fiscalía Superior
Sentenciado: Carlos Fernando Diego Cabanillas
Delito: Actos contra el pudor
Agraviado: Menor de edad de iniciales J.C.S.L.
Materia: Apelación de sentencia
Procedencia: Sexto Juzgado Unipersonal de Lima

SENTENCIA DE SECUNDA INSTANCIA

RESOLUCIÓN N° 05

Lima, dieciséis de mayo del dos mil dieciséis

VISTOS y OÍDOS; por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrado por los señores es Superiores que suscriben, la audiencia pública de apelación de sentencia resolvió CONDENAR a CARLOS FERNANDO DIEGO SABANILLAS, como autor del delito Contra La Libertad Sexual Actos Contra el Pudor en agravio del Menor de Iniciales J.C.S.L (7 años), Imponiéndole 6 Años de Pena Privativa de La Libertad Efectiva, y fija en la suma cinco mil nuevos soles, el monto de la Reparación Civil a favor de la parte agraviada; interviniendo como director de debates el señor Juez uperior Sequeiros Vargas; y,

CONSIDERANDO:

1.- LA APELACIÓN

1.1.- Es materia de conocimiento, la apelación interpuesta por el por la defensa pública del sentenciado Carlos Fernando Diego Cabanillas, contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero del presente año, que resuelve CONDENARLO como autor del delito Contra la Libertad Sexual – Actos Contra el Pudor en agravio del menor de iniciales J.C.S.L (7 años), IMPONIÉNDOLE SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, disponiendo su ejecución provisional, y fija en la suma de cinco mil nuevos soles, el monto por concepto de Reparación Civil a favor de la parte agraviada, representado por su madre la señor Nerry Maribel Lizana López.

1.2.- Agravios

El abogado defensor público del condenado fundamenta sus agravios señalando que:

  • Que la sentencia carecería de objetividad, dado que los medios probatorios como la declaración de la madre, la perito Médico Legal y los efectivos policiales intervinientes, en que basa la condena de su patrocinado no han sido debidamente analizados, por el contrario, los mismos no aportarían nada respecto de los hechos, por lo que la sentencia condenatoria se sustentaría en meras subjetividades, con la sola versión del menor sin ningún otro medio probatorio periférico que lo sustente, por tanto no cumpliría con lo establecido en el acuerdo plenario N° 02-2005/CJ-116.
  • Que la juzgadora a inobservado las reglas que instituyen el nuevo modelo procesal penal, como es la regla de aportación de parte de los medios probatorios, sin embargo, dispuso que se lleve a cabo una prueba de oficio con toma de declaración del menor en Cámara Gesell, sin tomar en cuenta lo previsto en el artículo 385.2 del Código Procesal Penal, que exige la excepcionalidad de la prueba de oficio, en tanto la misma no reemplace la actuación propia de alguna de las partes, mas aun si el acuerdo plenario N° 1- 2011/CJ-116, a establecido que le corresponde al Fiscal recabar esta prueba en la fase de investigación preliminar.
  • Señala que con la actuación de la prueba de oficio, la juzgadora suplió la actuación del Ministerio Público en la carga de prueba que le corresponde por mandato constitucional, situación que habría afectado gravemente su imparcialidad, al vincular su decisión a un elemento de convicción formándose un pre-juicio acerca de la responsabilidad penal de su patrocinado.
  • Finalmente indica que no se ha tomado en cuenta la versión de su patrocinado en cuanto señalo la denuncia obedecería a un resentimiento y animadversión marcada de la madre del menor hacia su persona, dado que anteriormente habían tenido problemas, por la pérdida de un celular e incluso que su patrocinado informaba al dueño del hospedaje sobre los problemas que originaba la familia del menor.

Culmina solicitando que se revoque la sentencia apelada al haberse vulnerado el principio de inocencia de su patrocinado.

2.- IMPUTACIÓN v SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

2.1 Acusación

2.1.1.-
 El titular de la acción penal le atribuye al acusado Carlos Fernando Diego Cabanillas haber realizado tocamientos indebidos en sus partes intimas (ano) al menor de iniciales J.C.S.L, de siete años de edad, al haberle bajado su pantalón para luego agacharlo y pasarle su dedo que previamente le había echado saliva; así como el haberle obligado a efectuarle tocamientos en su partes intima (pene), amenazándolo lo mataría si contaba lo sucedido. Hecho realizado el día veintidós de enero del presente año, a las 17:00 horas aproximadamente, en el interior del domicilio sito en el Jirón Cotabambas 358 – Lima Cercado.

2.2. Sentencia condenatoria

2.2.1.- La señorita Juez fundamenta su resolución señalando que luego del debate probatorio se ha acreditado la responsabilidad penal el acusado, estableciendo que fue la persona que realizó tocamientos indebidos en la parte anal del menor agraviado de iniciales J.C.S.L, lo cual se encuentra corroborado, no solo, con la verosímil y persistente incriminación del menor quien lo sindica directamente como el “bigote”, apelativo que tendría en acusado, quien toco su potito con su dedo; sino también con el Certificado Médico Legal N° 003993-E-IS, practicado al menor, por la perito Ana María Arroyo Arpasi, el mismo que dio como resultado que la parte perianal del menor se encontraba rojiza, extremo que también fue advertido por su señora madre, cuando lo mando a bañarse.

Además, señala que entre el acusado y el menor agraviado, así como con la madqs del menor, al momento de los hechos no había ninguna circunstancia de odio, rencor O’ animadversión, que pueda hacer perder credibilidad a los hechos que se le atribuyen, y que lo vertido por el acusado respecto a que habían tenido problemas por la pérdida de un celular estos acontecimientos sucedieron con mucha anterioridad a los ventilados en el presente caso.

2.2.3.- Por lo que encontrándole responsabilidad penal, le impone la pena a seis años de Pena Privativa de de la Libertad, al encontrarse dentro del primer tercio, y habiéndole ocasionado un daño no cuantificable al menor encuentra proporcional fijar la suma de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil.

3.- DELITO MATERIA DE IMPUTACIÓN

3.1- El delito de actos contra el pudor en agravio de menores de edad, sanciona a quien: “(…) sin propósito de tener acceso carnal (…) realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor (…)’ estableciendo una pena no menor de seis ni mayor de nueve años de pena privativa de la libertad, cuando la víctima tiene entre siete a diez años de edad.

3.2.- El bien jurídico protegido, es la indemnidad sexual del menor, entendida como el libre desarrollo sexual y psicológico, protegiendo el libre desarrollo de la personalidad de la menor, sin interferencia de ningún factor extraño que altere el equilibrio psíquico futuro.

3.3.- La doctrina[1] nacional ha señalado que los actos contrarios al pudor son aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente sobre el cuerpo de la víctima así como aquellos tocamientos o actos libidinosos efectuados por el autor con el fin de satisfacer su propia lujuria, dichos tocamientos deben ser lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos. Siendo que para la configuración típica del delito, se requiere la concurrencia en el caso concreto de los elementos objetivos, subjetivos y valorativos requeridos por el tipo, es decir, que el agente someta a la víctima a tocamientos en sus zonas sexuales con una clara finalidad de obtener una satisfacción erótica.

4.- DEL JUICIO DE APELACIÓN

4.1.- Actividad Probatoria

El acusado previa conferencia con su abogado defensor, hizo uso de su derecho a guardar silencio, por lo que no se recibió su declaración.

4.2.-Alegatos del Abogado Defensor:

4.2.1.- El abogado defensor del acusado, reiterando los argumentos de su apelación preciso que las pruebas actuadas como la versión de la madre y la manifestación de los efectivos policiales intervinientes no vinculan a su patrocinado con el delito. Considerando que la A quo a vulnerado su imparcialidad al haber dispuesto después del Jenario la realización de la toma de declaración del menor agraviado en la Cámara Gesell, cuando el Ministerio Publico no postulo esta declaración en la etapa intermedia, dado que tenía la declaración del menor en la vía preliminar donde no estuvo presente el abogado defensor.

4.2.2.- Alegando que esta situación contradice la doctrina y nuevo modelo procesal penal donde son las partes las que tienen que aportar sus pruebas, sin embargo no se habría cumplido con la segunda parte del artículo 382 del Código Procesal Penal, esto con el carácter excepcional de la prueba de oficio,” por el contrario, la señora juez suplanto la actuación fiscal, quien no cumplió con el Acuerdo Plenario 1-2011, donde se precisa la toma única de la declaración del menor a efectos de evitar la revictimización del menor.

4.2.3- Puso en tela de juicio el resultado del Dictamen Pericial N° 003993-E-IS; respecto a la escoriación que presentaba el menor en la parte perianal, dado que el resultado también podría presentarse por causas dermatológicas; situación que sumado a un supuesto problema entre su patrocinado y la mano del menor agraviado, generarían una fuerte duda respecto a la responsabilidad de su patrocinado habiéndose vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por lo que solicita que se revoque la sentencia condenatoria y se le absuelva de los cargos.

4.3.- Fundamentos del Ministerio Público

4.3.1. Por su parte la representante del Ministerio Público manifiesta que la prueba des oficio llevada a cabo por la juzgadora se llevó a cabo de acuerdo a las facultades que le otorga la ley, ello no significa en modo alguno que se haya parcializado con alguna de las partes. Con respecto a lo manifestado por la su señora madre y lo referido por los efectivos policiales son prueba periférica, que demuestran que la lesión que presentaba el menor se debía a los tocamientos indebidos del acusado sobre el menor agraviado, por lo que estas, junto con lo manifestado por el menor cumplen los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116.

4.3.2. En cuanto a los problemas que tuvieron la madre con el acusado, señala que los mismos estuvieron vinculados a la pérdida de su celular, hecho sucedido cuatro meses atrás, por lo que no tienen ninguna vinculación con lo que se ventila.

4.4. De la defensa material

El acusado, manifestó estar conforme con su defensa técnica considerando que no es necesario que agregue nada antes de emitirse sentencia.

5. CONSIDERACIONES DEL COLEGIADO:

5.1.- La defensa del sentenciado solicita la absolución de su patrocinado debido a que la prueba no ha sido objetivamente evaluada, además considera que la actuación del órgano judicial no ha sido imparcial, al haber actuado prueba de oficio cuando le correspondía hacerlo al Ministerio Publico.

5.2.- Aduce la defensa que solo con la declaración del menor agraviado (declaración cuestionada) y su madre, así como los policías intervinientes se ha establecido una presunta responsabilidad penal, sabiendo que la madre y los policías no son testigos del hecho, lo que reduce la actividad probatoria únicamente al dicho del menor, que en opinión del sentenciado está influenciado por su madre.

5.3.- Dice finalmente la defensa que han existido problemas anteriores entre el sentenciado y la madre del menor, lo que habría originado resentimientos y animadversión, lo que habría decidido a la madre del menor a interponer la denuncia. Por su parte el sentenciado manifiesta que ese día a la hora que indica el menor no estuvo en el domicilio donde ocurren estos hechos, encontrándose por la avenida la Marina en compañía de un conocido.

5.4.- La prueba de la comisión de un delito, para vencer la presunción de inocencia que establece el artículo 24.C del Código Político, tiene que se de tal magnitud que no deje la menor duda y otorgue plena convicción al juzgador de que los hechos han ocurrido y que el responsable es el imputado.

5.5.- El proceso inmediato constituye, no cabe duda, un buen mecanismo procesal que permite justicia oportuna, sin embargo existen cuestionamientos sobre su seguridad y garantías del cumplimiento de las reglas esenciales del debido proceso donde uno de los aspectos esenciales es precisamente la prueba, su forma de recabar, su actuación y finalmente su valoración, condiciones que en caso de delitos de esta naturaleza se complica aun mas, por la inexistencia de pruebas objetivas o directas que deriven en la probanza del hecho.

5.6.- Si la prueba en este tipo d e delitos y otro es esencialmente la indiciaria, es preciso que el recojo de esos indicios para otorgar márgenes de convicción, tiene que ser suficiente, lo que se logra , normalmente , a través de diversos medios que requieren tiempo y diligencia para ser completos , caso contrario corremos el riesgo de incurrir en errores judiciales que debido a los bienes jurídicos y derechos en conflicto , los perjuicios pueden resultar irreparables , cuando los principios del derecho , nos indican precisamente todo lo contrario, en efecto cuando hay duda es preciso comprobar para disiparla o
confirmarla.

5.7.- La flagrancia implica que el autor es sorprendido en el momento mismo
de la comisión del delito , lo que en Perú se denomina cuasiflagrancia o vacíos
inmediatos previos y anteriores a la comisión del hecho, evidentemente , en
puridad no es flagrancia , sin embargo , por razones de comodidad y política
judicial se adoptan criterios y condiciones que no se corresponden con la realidad.
En este caso, sería delito flagrante si el sujeto hubiera sido descubierto haciendo los tocamientos al menor, lo que no ha ocurrido , sin embargo se menciona que ha “sido sorprendido y detenido en flagrante delito”, (así refiere el requerimiento fiscal de incoación de proceso inmediato , ver folios 44), afirmación que por cierto constituye una falacia y ningún sistema de justicia que se precie de razonable se puede sustentar en falacias. 

5.8.- Luego de hacer esta afirmación, en el mismo escrito d e incoación de proceso, la fiscalía dice que “la madre del menor agraviado, a las 3.30 horas del dio 23 de Enero del 2015 (los tocamientos se habrían producido el día 22 a las 17 horas aproximadamente, dato que obra en el mismo escrito), le mando bañar, le contó que le dolía su potito y tenia granitos y al preguntarle que le había pasado y es ahí donde narra que el “Bigote” (como se le conoce al denunciado Carlos Fernando Diego Cabanillas) en horas de la tarde del dio 22 de enero del 2016, cuando no había nadie en su domicilio, le había dicho que se baje el pantalón…”. Evidentemente algo está mal en esa incoación de proceso inmediato, o la narración de cómo se descubre el hecho no es correcto, o la afirmación de haber sido sorprendido y detenido en flagrancia delictiva es falso, por tanto es obligación del Juez exigir a las partes que  aclaren esa evidente contradicción, pues los hechos no están para satisfacer y acomodarse a las normas , sino que las normas deben adecuarse a los hechos y si no hay coincidencia , no se puede forzar la realidad para satisfacer la exigencia o previsión normativa.

5.9. La idoneidad, pulcritud y calidad del sistema de justicia penal se determina en la medida que se aproximen a la realidad y verdad de los hechos, sin forzar las circunstancias, ni utilizar términos que la ley requiere con el único propósito de satisfacer criterios de producción, estadísticas o resolver los casos de forma inmediata, sin percatarse de los costos, que ese prurito por decidir el caso puede ocasionar, en efecto hay situaciones en las que los hechos y su autoría no requieren más actuación probatoria debido a su evidencia y contundencia, lo que justifica efectivamente el proceso inmediato, pero hay otros en los que es preciso detenerse por un momento y tratándose de asuntos de suyo importantes y graves, su tratamiento tiene que ser mesurado y completo.

5.10. – No se soluciona las deficiencias del sistema de justicia penal, resolviendo los casos inmediatamente, tampoco todos los casos pueden incluirse dentro del proceso inmediato, el entusiasmo por decidir los casos en el menor tiempo posible es loable, pero igualmente importante es la calidad del sistema de justicia, que en ocasiones como esta requiere actividad probatoria completa, porque igual podemos incurrir en error por exceso como por deficiencia, condenando a inocentes o absolviendo a culpables, por tanto es preciso hacer las cosas de la justicia como corresponde hacerlas.

5.11.- Conforme se describe en este caso, es el dicho del menor agraviado que sirve de sustento para imputar y considerar responsable del hecho a Diego Sabanillas, quien no solo niega el hecho, sino que además ofrece una coartada, indicando que no estuvo en el lugar de los acontecimiento e indica personas que pueden probar su versión, lo que no ha podido actuarse debido a la rapidez del proceso inmediato.

5.12.- En realidad prueba de descargo no se ha actuado en este caso, solo ha hecho referencia el imputado, quien no cuenta con defensa particular, sino pública, condición que si bien no constituye desmedro en el ejercicio de su defensa, por el contrario la defensa pública viene actuando con mayor eficacia en muchos casos que la defensa particular, sin embargo las opciones de actuar pruebas se restringe debido a diversos factores entre los que destaca el escalo número de defensores públicos para la excesiva carga que existe, entonces es preciso también evaluar esas circunstancia en un sistema de justicia que hace esfuerzos por ser imparcial e igualar a las partes.

[Continúa…]


[1] SALINAS SICCHA, Ramiro. “Los delitos de carácter sexual en el Código Penal Peruano “JURISTA Editores, Lima, 2008, pp. 218-219.

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