¿Tocamiento de partes íntimas de menor por encima de la ropa configura tentativa de violación sexual? [Casación 14-2015, Ucayali]

Fundamento destacado.- Décimo sexto.Que, este Supremo Tribunal considera necesario precisar e insistir, que del examen de todos los actuados se puede concluir, que el Juzgado Penal Colegiado sí merituó las razones que tenían para imponer la pena finalmente impuesta, entre otras, que el delito quedó en grado de tentativa, por expresa disposición del artículo 16° del Código Penal, que dispone, que en la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

La tentativa entonces señala de manera obligatoria para el Juzgador y no facultativa una disminución de la pena.

Que al buscar una definición sobre tentativa, el Código Penal en el artículo 16° refiere: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo”. Carlos Fontán Balestra expresa que “Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor”.

El hecho delictuoso como acto criminal se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A este proceso se le llama iter criminis. Las ideas —ideación— no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa, mientras que con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta del individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no llegan a consumarse.

En el caso de autos, aún cuando el acto sexual mediante violencia y en perjuicio de la menor, no llegó a consumarse, esta situación no fue originada por un desistimiento voluntario del ahora casacionista como lo pretendió hacer creer durante el juzgamiento, sino fue debido a la oportuna y circunstancial intervención de los pobladores del lugar, que impidieron la consumación del acto delictivo y retuvieron al procesado hasta que llegasen los efectivos policiales; no obstante ello, lo cierto es que sí existió racionalidad en la decisión adoptada para individualizar la pena concreta a imponerse.


Sumilla: Aún cuando se había declarado bien concedido el recurso de casación por la causal lo del artículo 429° del Código Procesal Penal, a fin de examinar con mayor minuciosidad sí se había garantizado en las sentencias de primera y segunda instancia, la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales, del examen de los actuados se concluye, que no existe infracción o falta de motivación, habiendo ambas instancias cumplido con expresar las razones que conllevaron a arribar a las decisiones que finalmente tuvieron.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 14-2015, UCAYALI

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, catorce de junio de dos mil dieciséis.-

VISTOS; en audiencia privada; el recurso de casación concedido por la causal comprendida en el inciso uno, del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, referida a la inobservancia de la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales, que fuera interpuesto por la defensa del procesado Marco Antonio Navarro Machco, contra la sentencia de vista de la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Ucayali, de fecha uno de diciembre de dos mil catorce, de fojas ciento ochenta y uno, que confirmó la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil catorce, de fojas setenta y uno, expedida por el Juzgado Penal Colegiado de Ucayali, que lo condenó por el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en grado de tentativa, en agravio de la menor de iniciales A. V. N. B., de diez años de edad, a veinte años de pena privativa de la libertad.

Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.

ANTECEDENTES

Primero. Que, en contra del procesado Marco Antonio Navarro Machco se inicia investigación preparatoria, en atención a que con fecha tres de abril de dos mil trece, a las dieciocho horas aproximadamente, cuando la menor agraviada de iniciales A. V. B. J., de diez años de edad, se embarcó en un auto desde la plaza de Yarinachoca, todo ello, con la finalidad de buscar a su madre. Al descender del vehículo, cuando estaba caminando por el jirón Tarapacá hasta la parte donde venden celulares, empezó a llamar por teléfono a su progenitora, pero ella no le testaba, situación que era observada por el procesado, quien aprovechando dicha circunstancia y que conducía un vehículo trimóvil, de placa de rodaje U2- 9951, color azul, marca Motokar, le preguntó a la menor agraviada si no vinieron a recogerla, contestando que no y que estaba yendo al cuarto de su mamá, por lo que, el procesado se ofreció a conducirla, es así que se dirigieron al cuarto de la progenitora de la agraviada a buscarla, que si bien tenía la luz prendida, no había nadie.

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Esta situación, una vez más, fue aprovechada por el procesado para ofrecerse ayudarla a buscar a su mamá y sí la encontraban sólo le iba a cobrar un nuevo sol, conduciéndola hacia una iglesia, que está ubicada a la vuelta del cuarto que habitan ambas; sin embargo, tampoco la encontraron, solicitándole la agraviada que la conduzca por donde habían más iglesias, debido a que su madre las frecuentaba, aceptando la agraviada y luego que ésta se subiera al trimóvil, éste le indicó que las iglesias estaban cerradas y que trabajan sólo los fines de semana, seguidamente desvía su ruta y se dirige por la carretera Federico Basadre hasta la altura del kilómetro diez para ingresar por el margen izquierdo hacia una calle oscura que sirve de acceso al caserío. Luego de avanzar unos cien metros, el vehículo se atascó en el barro, donde hizo bajar a la menor para luego también descender el agresor, minutos después advirtió a la agraviada que no gritara, pero la agraviada por temor comenzó a gritar, procediendo el procesado a presionar su cuello a fin de que deje de gritar, mientras que con su mano derecha, tocaba la vagina de la agraviada y manoseaba su cuerpo, aún cuando por encima de su ropa, debido a que no podía quitársela, ni levantar su falda.

Producto de la presión ejercida en el cuello, la menor empieza a perder fuerza y oxigeno, debido a la presión ejercida en su garganta por el procesado a fin de que no gritara, estando a punto de perder el conocimiento, siendo que el procesado al darse cuenta de su estado la suelta, situación que produjo que la menor pueda respirar y reaccione, levantándose y empezó a correr, primero hacia el motokar a recuperar su celular y mochila e, inmediatamente con dirección a la pista, seguida por el procesado, llegando primero la menor, encontrándose a una persona de sexo masculino y luego pobladores del lugar acudieron en su auxilio y lograron retener al procesado, siendo retenido hasta la llegada de los efectivos policiales.

Segundo. Que, concluida la investigación preparatoria, el señor Fiscal Provincial en lo Penal formuló requerimiento de acusación fiscal a fojas dos del Cuaderno de «amiento, atribuyéndole al procesado Marco Antonio Navarro Machco la comisión del delito comprendido en el artículo ciento setenta y tres, primer párrafo, inciso dos, del Código Penal, y solicita se le imponga veintisiete años de pena privativa de libertad, como autor del delito de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales A. V. B. J., de diez años de edad; del mismo modo, licita que el mencionado imputado pague la suma de dos mil nuevos soles a favor de la menor agraviada de iniciales A. V. B. J., debidamente representada por su señor padre Hugo Magno Bernardo Gonzáles.

Tercero. Que, por sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil catorce, de fojas setenta y uno del denominado Cuaderno de Debates, el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, condenó a Marco Antonio Navarro Machco como autor del delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en grado de tentativa, en agravio de la menor de iniciales A. V. B. J., de diez años de edad, a veinte años de pena privativa de libertad; así como el pago de una reparación civil de dos mil nuevos soles, que deberá ser pagada a favor de la parte agraviada.

Cuarto. Que contra la referida sentencia, la defensa del procesado Marco Antonio Navarro Machco, interpuso recurso de apelación y lo fundamentó mediante escrito de fojas ciento tres del Cuaderno de Debates, la misma que fuera inicialmente declarada inadmisible por extemporánea, conforme consta del decreto de fecha veinte de marzo de dos mil catorce, de fojas ciento ocho.

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El sentenciado luego de recurrir ante la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, en vía de queja, obtiene en su favor la resolución de fecha veintiséis de mayo de dos mil catorce, de fojas ciento trece, del acotado Cuaderno de Debates, que declara fundado el recurso de queja interpuesto y en consecuencia, dispone que se conceda el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica; asimismo, dispone que el Juzgado Penal Colegiado de Ucayali, remita el expediente a dicha instancia, mandato que se ejecuta mediante oficio de fojas ciento veintitrés.

Quinto. Que, encontrándose los actuados en la Sala Penal de Apelaciones de Ucayali, uno de sus integrantes, el magistrado Tiberio Juan Aquino Osorio, mediante escrito de fojas ciento treinta y seis, se inhibió del conocimiento de la apelación que fuera elevada por el Juzgado Penal Colegiado; no obstante ello, la Sala Penal de Apelaciones, mediante auto de vista, de fecha veintisiete de agosto de dos mil catorce, de fojas ciento cuarenta y dos, resolvió declarar infundado la inhibición formulada por el mencionado Juez Superior y admitió a trámite el recuro de apelación, poniéndose los autos a conocimiento de las partes procesales a fin de ofrecer medios probatorios.

No Habiéndose ofrecido ningún medio probatorio, mediante resolución de fecha quince de septiembre de dos mil catorce, de foja ciento cuarenta y nueve, se dispuso señalar audiencia de apelación de sentencia para el seis de octubre de dos mil catorce.

Sexto. Que, llevada a cabo la audiencia de apelación de sentencia, conforme consta del acta de fojas ciento setenta y dos, su fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce, continuada con fecha uno de diciembre del mismo año, conforme consta del acta de fojas ciento setenta y cuatro, la Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, emite sentencia con fecha uno de diciembre de dos mil catorce, de fojas ciento ochenta y uno, del Cuaderno de Debates, resolviendo confirmar la resolución de fecha cuatro de marzo de dos mil catorce, expedida por el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que condenó a Marco Antonio Navarro Machco, como autor del delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en grado de tentativa, tipificado en el artículo ciento setenta y tres, inciso dos, del Código Penal, concordante con el artículo dieciséis del mismo cuerpo legal, en agravio de la menor de iniciales A. V. B. J. -de diez años de edad- ; imponiéndole veinte años de pena privativa de libertad; y fijó el monto de la reparación civil en la suma de dos mil nuevos soles, que deberá ser pagada a favor de la parte agraviada.

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Séptimo. Que, contra dicha sentencia de vista, la defensa técnica del sentenciado Navarro Machco interpone recurso de casación mediante escrito de fojas ciento noventa y ocho, la misma que es concedida mediante decreto de fojas doscientos tres del Cuaderno de Debates.

Este Supremo Tribunal mediante Ejecutoria Suprema de fecha tres de julio de dos ‘mil quince, de fojas treinta y ocho del presente cuadernillo, declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por las causales previstas en los incisos tres y cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal; asimismo, declaró bien concedido el mencionado recurso de casación, por la causal prevista en el inciso uno del acotado Código, referida a la posible inobservancia de la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales.

En virtud a ello, se dispuso que el proceso permanezca en Secretaria por el plazo de diez días, y se de cuenta para la fecha de la audiencia de casación; que cumplido el trámite previsto por el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta y uno del nuevo Código Procesal Penal, sin que las partes presenten alegatos ampliatorios, se ha llevado a cabo la audiencia de casación conforme a sus propios términos y según consta en el acta correspondiente.

Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto privado, conforme a la concordancia de los artículos cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, con el articulo cuatrocientos veinticinco, apartado cuatro del Código acotado, el día catorce de junio del presente año a las ocho y treinta de la mañana.

CONSIDERANDO

Octavo. Que, este Supremo Tribunal no puede soslayar que el ámbito de pronunciamiento por el cual se concedió el presente recurso de casación se circunscribió a la causal prevista en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, esto es, la presunta inobservancia de la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales.

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El sustento para que se declare bien concedida la casación propuesta por la defensa del casacionista, en su momento se debió no sólo al hecho de que el recurrente cumplió con todos los presupuesto y requisitos para la admisión de su recurso impugnativo sino también, porque era indispensable y hasta necesario, verificar si el ^ órgano jurisdiccional explicó y dio respuesta a los agravios propuestos por la defensa, tanto en lo concerniente a la responsabilidad penal y fundamentalmente, la determmación judicial de la pena.

En lo que concierne a este último asunto, el asunto en controversia estaba dirigido a verificar sí se habían o no aplicado los supuestos comprendidos en los artículos correspondientes a la pena a imponerse, pero también a la aplicación de algún tipo de beneficios en cuanto a la tentativa del delito y no a uno de carácter consumado.

Noveno. Que, el deber jurídico de motivar los hechos probados no solo es un deber legal, sino de modo claro e inequívoco constituye, sobre todo, una obligación de rango constitucional. El artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco de la U Constitución Política del Estado consagra como una garantía y un principio de la administración de justicia: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con precisión expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustenta”.

El cumplimiento del deber de motivación supone que las resoluciones judiciales deben documentarse (especialmente por escrito) como expresión de la función de garantía que reviste la declaración de la voluntad del Estado. La obligación de la motivación que expresa la Constitución es una condición de validez de cualquier resolución judicial, bien se trate de un auto o sentencia.

La consagración constitucional del deber de motivar las resoluciones judiciales, constituye una regulación prescriptiva que va más allá de una simple declaración formal o de representar un enunciado carente de contenido y vigencia. Se trata más ida de una disposición de incidencia directa que repercute en todos los sectores del ordenamiento jurídico peruano y que refleja la necesidad de adaptar y adecuar la legislación ordinaria a los preceptos constitucionales.

Décimo. En un Estado Constitucional no basta para justificar un acto el invocar el imperio de la Ley, la fuerza del derecho o la necesidad de realizar una justicia material. Es imprescindible dar razones y argumentos para justificar una determinada decisión y un acto estatal. La fundamentación de las decisiones judiciales permite en una democracia realizar un control externo a la toma de las decisiones, toda vez, que la existencia y la configuración de la independencia judicial no quiere decir que haya una falta de control y fiscalización a las decisiones de los Tribunales.

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Justificar es dar buenas razones como fundamento de la decisión. La justificación racional de las decisiones judiciales es contraria a las decisiones arbitrarias, caprichosas que no se fundan en razones o que las razones empleadas son malas o deficientes.

Así pues, lo que permite el cumplimiento del deber de motivar las resoluciones judiciales es abrir las puertas del control no tanto de lo que el Juez ha pensado, sino de la racionalidad y validez de los argumentos que sustenta su decisión. El control de la motivación no radica en el examen de cómo se llegó a una determinada decisión acerca de la justicia de la misma, sino que se dirige hacia la validez y consistencia de las premisas y las razones de las que se sirve el Juez para ser aceptable su decisión. En efecto, en un Estado Constitucional más importante que la justicia intrínseca de una decisión es que se aporte una serie de razones o argumentos que la sustenten. Lo correcto de un fallo no tanto es que encierre la verdad, sino que el mismo se encuentre mejor y más convenientemente fundamentado.

Décimo primero. Que, en el caso de autos la controversia referida a la responsabilidad penal del ahora casacionista sí fue evaluada y merituada tanto por el Juzgado Penal Colegiado como por la Sala Penal de Apelaciones. Ambas instancias recurrieron a la doctrina jurisprudencial, consagrada en el Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis-Pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco, sobre “requisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado”, sometiendo las declaraciones de la agraviada a los requisitos y reglas de valoración por ser el único testigo de los hechos, para que sólo así pueda ser considerada prueba válida de cargo y, sobre todo, suficiente para enervar la presunción de inocencia de un acusado.

En este sentido las versiones de la agraviada fueron contrapuestas o sometidas a examen teniendo en cuenta criterios que le otorguen ciertas garantías de certeza, como son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, b) Verosimilitud, c) Persistencia en la incriminación.

En ambas instancias y por ende, en los dos Colegiados se valoró las circunstancias ele que las agresiones sexuales, ya sea contra menores de edad o no, generalmente ocurren de manera clandestina y cuando la víctima se encuentra aislada, sola y con pocas posibilidades de ofrecer resistencia. Es por dicho motivo que ambas instancias consideraron que la prueba de cargo en estos casos está constituida por la versión incriminatoria de la propia agraviada, sin la existencia de testigos, siendo por ello importante, que su valoración sea lo más creíble posible, obviamente concatenándolas con prueba objetiva y cierta, pero no así, en presunciones o subjetividades.

En los fundamentos jurídicos correspondientes al considerando cuarto de la sentencia de vista, si bien la Sala Penal de Apelaciones subtitula parte de ella con la frase “el delito de actos contrarios al pudor, incluso, trascribiendo el tipo penal correspondiente que regula y sanciona los actos contra el pudor de menor, lo que no sucede respecto al delito de violación sexual, propiamente dicho, que sí fue objeto de acusación, lo cierto es que el cancionista sí dio razones para que se ingrese a valorar o en su caso desvirtuar la posibilidad de que los hechos no se traten de un delito de violación sexual, sino de actos contrarios al pudor, pues precisamente fue el agravio planteado por la defensa del cancionista, pero que mediante prueba objetiva fue descartada por el Tribunal de alzada, con razones más que suficientes y que se hallan consignadas en la sentencia de vista.

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Décimo segundo. Que de otro lado, en cuanto a la determinación de la pena, cabe precisar, que es una de las labores más complejas para los operadores jurídicos penales y, en especial, para los Jueces y Tribunales. Consiste en el proceso por el que se trasforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en el Código Penal, en la pena concreta correspondiente al responsable de un hecho delictivo, de acuerdo con la gravedad del hecho cometido y sus circunstancias personales.

Esta no es una decisión arbitraria sino que responde a una sene de procesos informados por las reglas de determinación de la pena, que el Juez debe observar escrupulosamente, con independencia de los escasos márgenes de discrecionalidad de que goza.

Décimo tercero. Que de esta forma, no le corresponde la misma pena al autor de un delito consumado que al de un delito tentado, como tampoco tiene el mismo tratamiento el autor y el cómplice del mismo hecho delictivo. Se valora de forma distinta si alguien actúa en error de prohibición o concurriendo una eximente completa de alteración psíquica que si alguien lo hace actuando con pleno cocimiento de la antijuridicidad o con sus facultades mentales intactas, fin, existe una multitud de factores que se concretan en las reglas de determinación de la pena, que han de ser tenidos en cuenta por los Jueces y uno de criterios que informa la determinación de la pena es la proporcionalidad (subprincipio de interdicción de la desproporción).

Décimo cuarto. Que el aspecto que más relevancia ha cobrado en los últimos años es la motivación de la individualización de la pena. Es decir, la exigencia a los Jueces y Tribunales para que razonen, de forma que sea plenamente comprensible y concluya cualquier sospecha de arbitrariedad, por qué deciden imponer una pena concreta y no otra, siempre que se hallen dentro de los límites establecidos por las reglas de determinación de la pena.

Acá juega una importante relevancia el principio de proporcionalidad concreta, pues a diferencia del legislador que tiene una posibilidad mayor de actuación en el ejercicio de su labor, el Juez tiene un rango ya prefijado por el legislador dentro del cual debe determinar la pena a aplicar; así pues, la doctrina ha considerado que existen criterios que han de seguirse para lograr la determinación y la individualización de la pena, tanto objetivos como subjetivos. En el campo objetivo, cuentan el nivel de afectación del bien jurídico tutelado, las circunstancias de realización del delito —tales como modo, el tiempo y el lugar-, la comprobación de si se está ante un supuesto de reincidencia o habitualidad del agente, los deberes infringidos, entre otros similares. En el aspecto subjetivo se encuentran las condiciones personales del sujeto pasivo, la reparación del daño luego de realizado el delito, la educación y grado de socialización del sujeto activo, entre los principales.

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Décimo quinto. Que, el Juzgado Penal Colegiado de Ucayali en la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil catorce, en el fundamento jurídico quinto “V. Determinación de la Pena”, sí expresó sus razones por las que impuso al ahora casacionista la sanción de veinte años de pena privativa de libertad, expresando que la pena abstracta o conminada era no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad; no obstante ello, no se impone una pena dentro de dicho margen sino una por debajo del mínimo establecido en la Ley, debido a Xjue existían otras razones, que también están establecidas en la Ley, que obligan al Juzgador a fijar una sanción menor. Entre dichas razones se citó la gravedad de los hechos, la falta de arrepentimiento del procesado, su edad en la fecha de los hechos, que apenas bordeaba los veintisiete años de edad y, fundamentalmente, la circunstancia que el delito quedó en grado de tentativa y no se consumó.

En cuanto a la sentencia de vista, expedida por la Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora, aún cuando preliminarmente se sostuvo la inexistencia de mcjtivación alguna, pese a ello, en el fundamento jurídico 4.10 el Colegiado Superior sí expuso las razones por las cuales no ingresaba a valorar dicho extremo, esto debido a que el procesado no había expresado agravios al respecto, dado que su pretensión era la absolución de los cargos atribuidos.

[Continúa…]

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