Sumario: 1. Autoría y participación en los delitos de infracción del deber, 2. Hechos imputados respecto del delito de colusión en el caso Tren Eléctrico, 3. Análisis del caso de colusión imputado a Alan García en el caso Tren Eléctrico, 4. Supuestos del título de imputación que le hubiera correspondido en el caso del delito de colusión con ocasión de las coimas del Tren Eléctrico, 5. Organización criminal vertical u horizontal con ocasión de los delitos de infracción del deber, 6. Conclusiones.


Jhon Hurtado Apaico

1. Autoría y participación en los delitos de infracción del deber

Para para atribuir autoría y participación en los delitos comunes el criterio es el dominio del hecho, mientras que para los delitos especiales es la infracción del deber. En un evento delictivo de tipo de infracción del deber, como en los delitos especiales, es decir, delitos que solo pueden cometer aquellos que tienen cualidades especiales exigidas por el tipo (delitos contra la administración pública cometida por funcionarios públicos con deberes especiales), muchas veces, además del intraneus participa también el extraneus.

Ahora bien, respecto de la atribución de responsabilidad al extraneus son dos las teorías que se disputan la respuesta: la teoría de la ruptura del título de imputación (teoría de la autonomía) y la teoría de la unidad de título de imputación.

Cuando hablamos de intraneus es claro que nos referimos al sujeto que tiene las cualidades especiales exigida por el tipo. Al referirnos al extraneus podemos hablar del extraneus propio (un particular no funcionario público) o al extraneus impropio (un funcionario público pero que no tiene el deber especial por razón de su cargo, ese que le daría la cualidad de autor). Un extraneus impropio sería Alan García, en el caso del delito cometido por aquellos que tenían los deberes especiales por razón de su cargo en todo el proceso de contratación pública, por ejemplo, parte del comité encargado de dar la buena pro a Odebrecht.

La teoría de la ruptura del título de imputación

Bajo esta teoría solo el que tiene el deber especial sería autor, al resto se exige la imputación bajo otro delito común. La crítica ha sido que la aplicación de esta teoría puede provocar impunidad ya que en la práctica muchas veces la conducta del intraneus no calza dentro de otro tipo penal.

La teoría de la unidad de título de imputación

Bajo esta teoría solo el que tiene el deber especial sería autor. El intraneus propio o impropio podrá ser imputado a título de partícipe, sea como instigador o cómplice. Ello al margen de que este extraneus tenga dominio del hecho. Esta teoría no deja de tener sus críticas, pero genera menos espacios de impunidad que la teoría de la ruptura de título de imputación, ya que esta teoría se imputará a todos los intervinientes por el mismo delito y no será necesario buscar un delito común para aquellos que no tienen el deber especial.

2. Hechos imputados respecto del delito de colusión en el caso Tren Eléctrico

Las relaciones entre el partido aprista y Odebrecht comenzaron desde el 2016 con sus aparentes aportes de campaña. Luego, uno de los objetivos de Odebrecht era continuar con las obras de la Interoceánica que habían sido iniciadas en el gobierno de Alejandro Toledo, y que se prolongarían con Alan García. Así las cosas, se aprovechó la ocasión también para dar coimas en el caso del Tren Eléctrico. Esas coimas se pueden ver en los conceptos de pago de Odebrecht a Nava y Atala. Este último ha dicho que las coimas eran para Alan García.

Hay tres hechos concretos que tienen apariencia delictiva en relación al expresidente: los aportes de campaña que podrían constituir lavado de activos; los pagos a la Interoceánica que podrían constituir colusión además de lavado de activos; y las negociaciones para la obra del Tren Eléctrico. Estos últimos hechos serán analizados para efectos de este artículo.

Estos hechos en concreto se dan en un contexto donde ya habría tratativas de coimas con Alan García y su gente. Los depósitos a las cuentas de Atala antes de la ejecución de la obra del Tren Eléctrico, previo a la adjudicación de la buena pro.

3. Análisis del caso de colusión imputado a Alan García en el caso Tren Eléctrico

Toca analizar si se puede imputar la autoría a Alan García en el delito de colusión agravada.

El delito de colusión sanciona al funcionario público que por razón de su cargo se ha concertado con el interesado defraudando al Estado en el contexto de una contratación pública.

La obra del Tren Eléctrico en todo el proceso de contratación pública tuvo funcionarios públicos que por razón de su cargo tenían ese deber especial. Estos solo serán autores para el caso de colusión en la obra del Tren Eléctrico. Eso no es materia de este artículo, sino más bien averiguar qué título de imputación le hubiera correspondido a Alan García.

Para imputar autoría del delito de colusión es menester que los intervinientes sean funcionarios públicos con deberes especiales en alguna parte del proceso de contratación pública. Por lo tanto, no cualquier funcionario público será autor de este delito. El expresidente Alan García no tenía ese deber especial en el proceso de contratación pública, por ello no podría ser imputado como autor de este delito. A pesar que tenía el dominio del hecho, ello por la coherencia que se tiene que tener con los delitos de infracción del deber. Es decir, de acuerdo a la tesis de la unidad de título de imputación, Alan García solo puede ser partícipe. La pregunta más específica se formularía así: ¿cuál es la imputación más acertada, cómplice primario o instigador? De por sí ya es complicado forzar la dogmática al calificar la conducta de Alan García como partícipe.

4. Supuestos del título de imputación que le hubiera correspondido en el caso del delito de colusión con ocasión de las coimas del Tren Eléctrico

4.1. En caso que no estemos ante una organización criminal

Los autores directos serían los encargados con los deberes especiales en todo el proceso de contratación. El resto (Alan García, Cornejo, etc.) cómplice primario o instigador, todo ello bajo la teoría de infracción del deber que acepta la teoría de unidad de título de imputación. Es decir, estos no podrían ser autores, aunque materialmente hayan tenido poder de decisión. Ello por la coherencia que se tiene que tener con la teoría de infracción del deber que acepta como doctrina mayoritaria la unidad de título de imputación.

4.2. En caso que estemos ante una organización criminal

Aquí tenemos que partir de algunas premisas para un mejor entendimiento:

  • La autoría mediata en aparatos organizados de poder solo se puede dar en organizaciones criminales de tipo vertical.
  • No toda organización criminal estatal es de tipo vertical.
  • Para las organizaciones de tipo vertical y la imputación de responsabilidad a sus líderes se puede asumir tres teorías: AUTORÍA MEDIATA EN APARATOS ORGANIZADOS DE PODER, COAUTORÍA, PARTÍCIPE (COMPLICIDAD O INSTIGACIÓN).

4.2.1. Respecto de los delitos de infracción del deber cometidos en el contexto de organizaciones criminales verticales

Será imposible la imputación penal a los cabecillas los delitos de infracción del deber cometidos por sus subordinados. Ya que ello implicaría asumir la autoría mediata en aparatos organizados de poder o coautoría. Ello es imposible porque la teoría de infracción del deber solo puede atribuir responsabilidad a los miembros de la cúpula como cómplices o instigadores. Entonces la única salida en estos casos sería atribuir a la cúpula el grado de cómplice o instigador.

4.2.2. Respecto de los delitos de infracción cometidos en el contexto organizaciones criminales horizontales

Acá se supone que no hay cabecilla, todos tienen un papel importante. Por ello, en el caso concreto se imputará los grados de autor y partícipe aquellos que hayan tenido participación en el evento criminal. En estos casos no existiría problemas de imputación ya que podría ser considerado partícipes Alan García

4.2.3. Respecto de los delitos comunes cometidos en el contexto de una organización criminal vertical 

No existe problemas en la imputación de responsabilidad a sus dirigentes como autor mediato por aparatos organizados de poder o coautor.

4.2.4. Respecto de los delitos comunes cometidos en el contexto de una organización horizontal

No existe problemática en asumir la responsabilidad de la cúpula como coautores, incluso partícipes. Todo depende del caso concreto.

5. Organización criminal vertical u horizontal con ocasión de los delitos de infracción del deber

El caso sería así si aceptamos la verticalidad de la organización criminal en el que Alan García sería el líder y sus funcionarios los mandos medios hasta llegar al comité de licitación. Estos últimos partes de los miembros que adjudicaron la buena pro, que estarían conformados con fines ya planeados para favorecer a Odebrecht. Es sabido que asumir la teoría mencionada requiere de una verticalidad donde el de arriba solo manda y el resto ejecuta.

Desde ese punto de vista Alan García sería autor mediato por aparatos organizados de poder, pero los delitos de infracción del deber impiden la autoría respecto del hombre de atrás. Por ello, asumir una teoría de aparatos organizados de poder en ese contexto sería un contrasentido, ya que asumiríamos que Alan García es autor mediato, lo que es imposible bajo la autoría de infracción del deber. De igual manera, para los que pretenden asumir coautoría en este tipo de delitos, también habría un contrasentido por el hecho de que en los delitos de infracción del deber de funcionarios públicos solo pueden ser autores los funcionarios públicos que tengan deberes especiales.

Entonces, lo primero que se debe saber en el caso de Alan García es qué tipo de organización criminal era. Desde nuestro punto de vista sería una organización criminal de tipo horizontal. Horizontal en el sentido de que existía una cúpula que direccionaba. Esto no quiere decir que no existan subordinados. Pero es claro que Alan García es parte de esa cúpula. Por ello se tiene que tomar en cuenta el punto arriba mencionado RESPECTO DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER COMETIDOS EN EL CONTEXTO DE ORGANIZACIONES CRIMINALES HORIZONTALES. Cabe señalar que, si se asume la verticalidad de la organización, es decir, se considera a Alan García como líder, de la misma manera solo puede imputársele a título de partícipe mas no autor.

Se sabe que las organizaciones criminales actuales se caracterizan por ser flexibles, es decir, horizontales. Para el caso concreto consideramos que la organización de Alan García no es ajena. Normalmente en este tipo de organizaciones criminales horizontales existe coautoría, pero en el caso concreto eso es imposible, por lo que el título de imputación de Alan García solo sería de partícipe (cómplice o instigador). Bajo ese punto de vista el delito de colusión agravada en el contexto de Tren Eléctrico se le debería imputar como cómplice o instigador.

6. Conclusiones

Como hemos razonado arriba, la única manera de ser consecuentes con esta “teoría de la infracción del deber”, por lo tanto con la “teoría de la unidad de título de imputación” en los delitos especiales, es solo imputando a ALAN GARCÍA PÉREZ como cómplice o instigador.

Asumir la teoría de la ruptura de título de imputación o dominio del hecho clásica, implicaría dejar espacios de impunidad. Consideramos que para estos delitos especiales de corrupción de funcionarios se debe ahondar en teorías modernas como la de Bernard Schuneman y su teoría del dominio sobre la situación de vulnerabilidad del bien jurídico. Esto es importante porque que muchas veces los que materialmente son autores no responderán como tal. Pero ello no quiere decir que estarán exentos de pena, bajo la teoría de la unidad de título de imputación serían imputados a título de cómplice o instigador.

Respecto del delito de colusión, con ocasión de las obras del Tren Eléctrico, todos aquellos que no tuvieron el deber de decisión para adjudicar la buena pro o no tenían algún deber especial en alguna etapa del proceso de contratación pública, no serían autores sino cómplices primarios o secundarios o instigadores. Este sería el caso de Alan García, sea que asumamos que era una organización vertical u horizontal.

Nótese que estamos refiriéndonos, en el caso de una organización vertical, al líder y en el caso de que sea horizontal, una cúpula decisoria. Ello es importante ya que cualquier integrante de una organización criminal que no sea líder o parte de la cúpula decisoria no se le puede imputar delitos en el que no ha tenido alguna participación, es decir, imputarles por el solo hecho de ser parte de una organización criminal delitos que hayan sido cometidos por otras personas.