Tentativa no es atenuante privilegiada, es causa de disminución de punibilidad [Casación 1083-2017, Arequipa]

Pepa jurisprudencial del colega Frank Valle Odar

Sumilla. Determinación de la pena en casos de tentativa. i) La tentativa es una causa de disminución de punibilidad. No es una atenuante privilegiada, ii) La legislación penal peruana, aun cuando la parte general referida a las consecuencias jurídicas del delito establece el tratamiento normativo de las atenuantes privilegiadas en las que la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior -literal a del inciso tres del artículo cuarenta y cinco-A del Código Penal-, no registran expresamente la concurrencia de estas para su aplicación, iii) La tentativa como causa de disminución de punibilidad se halla regulada en el segundo párrafo del artículo dieciséis del Código Penal, que establece: “El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena” Este precepto concede al juez penal la facultad para establecer la reducción de la sanción, atendiendo a diversos factores, entre ellos, los efectos generados por el hecho tentado.

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 1083-2017, AREQUIPA
SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, catorce de agosto de dos mil dieciocho

VISTOS y OÍDOS: los recursos de casación interpuestos por Erick Carlos Cruz Peláez y la representante de la Cuarta Fiscalía Superior Penal de Apelaciones de Arequipa contra la sentencia de vista expedida por los integrantes de la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que: i) declaró FUNDADO en parte el recurso de apelación interpuesto por Erick Carlos Cruz Peláez y en consecuencia revocaron la sentencia de primera instancia en el extremo que lo declaró como autor del delito de actos contra el pudor y. reformándola, lo absolvieron de la citada imputación: ii) revocaron la sentencia de primera instancia que condenó a Cruz Peláez como autor del delito contra la indemnidad sexual-violadón sexual de menor de edad e impuso la pena de treinta años de privación de libertad: reformándola, le impusieron quince años de pena privativa de libertad, confirmando en los demás extremos.

Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.

CONSIDERANDO

PRIMERO. ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

Elevada la causa a este Supremo Tribunal, y cumplido con el trámite de traslado a las partes procesales con interés y legitimidad para obrar, se expidió el auto de calificación el diez de noviembre de dos mil diecisiete —cfr. fofos cuarenta y uno a cuarenta y nueve del cuaderno de casación-, que declaró bien concedidos los recursos de casación interpuestos tanto por el ahora sentenciado -para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial– como por la representante del Ministerio Público, por la causa prevista en el inciso tres del articulo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal –la sentencia importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación–.

SEGUNDO. FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN

El sentenciado interpuso su recurso de casación alegando la configuración de una errónea interpretación e indebida aplicación de la norma penal, en especifico, el articulo cuarenta y cinco-A del Código Penal, concordado con el articulo dieciséis de la misma norma, que determinó que se le impusiera una pena mayor a la que correspondería por haberse cometido en grado de tentativa el delito de violación sexual de persona menor de catorce años de edad.

La representante del Ministerio Público alegó la inadecuada motivación de la sentencia de vista, toda vez que el Tribunal Superior no valoró en conjunto todas las pruebas presentadas -valoración aislada de pronunciamientos médicos-, lo que determinó que se concluyera que se trataba de un acto tentado y. en consecuencia, se realizó un análisis de dosificación de pena errado, conllevando a una errónea interpretación al considerar a la tentativa como circunstancia atenuante privilegiada -numeral tres del articulo cuarenta y cínco-A del Código Penal-, Cuando la norma no lo prevé así.

TERCERO. IMPUTACIÓN

3.1. FÁCTICA

A Erick Carlos Cruz Peláez se le atribuyen dos hechos que configuran tanto el delito de actos contra el pudor como el de violación sexual de menor de edad en agrado de tentativa, en perjuicio de la menor de doce años de edad, de identidad reservada, con las iniciales J. J. S. A. El imputado es lio materno de la menor agraviada y estudiante de la escuela de la Policía Nacional del Perú. Asi:

– Respecto al delito de actos contra el pudor. En el año dos mil trece, cuando la menor agraviada contaba con nueve años de edad, el imputado, en el interior del inmueble ubicado en Villa Continental, manzana 0. distrito de Cayma. lugar en el que residía la menor agraviada, en diversas oportunidades, efectuó tocamientos indebidos en los senos y vagina de la menor por debajo de la ropa, conforme esta lo narra en la entrevista única de cámara Gesell. quien indicó: *Me tocaba mis pechos y mi parte genital por debajo de la ropa’. La menor precisó que su tio vivía a una cuadra y media de su domicilio.

– Respecto al delito de violación sexual. El veintinueve de mayo de dos mil dieciséis, cuando la menor contaba con doce artos de edad, al promediar las veintidós horas con cuarenta minutos, aproximadamente, imputado se personó al inmueble ubicado en la asociación Villa Continental, manzana 0. lote cuatro, distrito de Cayma. Tocó la puerta y le indicó a la menor que su madre lo habia enviado para llevar un biberón y frazada para su hermano menor. Entonces empujó a la menor agraviada a la cama, tapándole la boca Se echó encima de ella, le bajó su pantalón e introdujo su pene dentro de la vagina de la agraviada, mientras esta lo paleaba En esos instantes ingresó el menor Gean Carlos Aicatuiro. quien indicó: ‘Ingresé al cuarto y la luz y la tele estaban prendidas, es asi que vi a mi primo encima de la menor agraviada, abnéndote las piernas y con el antebrazo izquierdo le tapaba la boca y con el derecho le impedia moverse y se movía encima de Siendo que el denunciado se paró y su correa estaba suelta y el broche del pantalón abierto’.

CUARTO. PRONUNCIAMIENTO JURISDICCIONAL

4.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

– La representante del Ministerio Público impugnó únicamente el extremo referido a la variación de la calificación del hecho de un tipo consumado a uno tentado, en la imputación por el delito de violación sexual de menor de edad. Por tanto, la absolución por la presunta comisión del delito de actos contra el pudor quedó firme. En ese sentido, constituye únicamente el objeto del debate la imputación por el delito de violación sexual de menor de edad.

– El procesado ha expresado conformidad respecto a los hechos por tentativa de violación Afirmó que no hubo penetración y. por ello, pretende la reducción de su sanción. Con tal declaración, el ámbito de pronunciamiento se producirá en dos aspectos: i) si fue correcta la recalificación efectuada por la Sala Penal Superior de Arequipa de un delito consumado a uno tentado; y ii) si la pena impuesta por la Sala Superior, se condice con los criterios fijados en la norma para los casos de tentativa.

[Continúa…]

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