¿Qué es la tentativa en el derecho penal? [R.N. 2907-2007, Apurímac]

Fundamento destacado: Cuarto: Que, asimismo, el artículo dieciséis del Código Penal describe la figura de la tentativa como un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurídico protegido, pero no se llega a consumar la lesión del mismo por circunstancias externas a la voluntad del agente o por su propio desistimiento. Que, en dicho contexto, si bien el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, cuya aplicación en su favor que exige el recurrente es una potestad de carácter facultativo del juzgador, quien merituando la prueba aportada, los hechos y las circunstancias en que el delito se perpetró, puede o no reducir la sanción impuesta; también lo es que no sucede lo mismo en el caso de la tentativa, pues dicho dispositivo legal impone obligatoriamente una disminución de la pena al señalar en el segundo párrafo del artículo dieciséis de la norma sustantiva: “El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”, sustentado, como dice Luis Miguel BramontArias Torres, en que “el comportamiento del sujeto no ha llegado al grado de consumación del delito y el desvalor de un delito consumado es mayor que el de un delito tentado (…)” (Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Tercera edición, dos mil cinco, página trescientos cincuenta y uno); en tal sentido, atendiendo a que el delito sancionado con una pena más grave es el robo agravado comprendido en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, que sanciona el evento criminoso con una pena privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, la sanción punitiva impuesta debe reducirse prudencialmente, máxime, si solo se ha llegado a corroborar los hechos ocurridos el día diecinueve de diciembre de dos mil cuatro, y no así los sucedidos el día ocho de diciembre del mismo año que también fueron materia de la acusación fiscal de fojas doscientos setenta y tres, consecuentemente, en este extremo resulta amparable el argumento del recurrente.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 2907-2007, APURÍMAC

Lima, veintiuno de enero de dos mil ocho

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Modesto Miguel Urbano contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil siete, de fojas trescientos cuarenta y tres, que lo condena por el delito contra la paz pública, en la modalidad de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado; y por el delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en grado de tentativa en agravio de José Hermoza Meléndez y otros, y le impone doce años de pena privativa de la libertad efectiva; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Rodríguez Tineo; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y,

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CONSIDERANDO:

Primero: Que, el procesado recurrente en su escrito de fundamentación de agravios de fojas trescientos cincuenta y cinco, alega no estar conforme con la pena impuesta, toda vez que no se ha considerado que el delito de robo agravado quedó en grado de tentativa y que, en atención al artículo dieciséis del Código Penal, debió disminuirse prudencialmente la pena; más aún si en su caso también era de aplicación los alcances del artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, que dispone la aplicación de una pena por debajo del mínimo legal establecida para el autor de un delito.

Segundo: Que, se atribuye al procesado Modesto Miguel Urbano, conjuntamente con el sentenciado Faustino Enciso Gómez y otros sujetos aún no identificados, haber interceptado el día diecinueve de diciembre de dos mil cuatro, entre las nueve y nueve y media de la noche, aproximadamente, los vehículos de placa de rodaje UP – mil seiscientos ochenta y dos, y UP – tres mil seiscientos sesenta y cuatro, de propiedad de la empresa de transportes “Los Chankas”, cuando estos se desplazaban por el sector denominado Manchana, altura del kilómetro cincuenta y tres de la carretera Andahuaylas – Pampas – Ayacucho, con el propósito de despojar de sus pertenencias a sus pasajeros, hecho que se vio frustrado por la oportuna intervención de efectivos policiales que iban a bordo de los vehículos antes mencionados, quienes repelieron el ataque de los delincuentes que disparaban contra las unidades vehiculares, logrando escapar en distintas direcciones, empero, el procesado Modesto Miguel Urbano fue herido con arma de fuego, quedando abandonado a cierta distancia del lugar de los hechos y luego capturado.

Tercero: Que, está fuera de toda discusión la culpabilidad del procesado en la comisión del hecho punible, puesto que la impugnación del recurrente se circunscribe al extremo de la determinación judicial de la pena; que en ese sentido, si bien es cierto la pena a imponerse a quien infringe el marco jurídico establecido debe sujetarse a las bases de punibilidad previstas expresamente en la ley penal vigente en el momento de los hechos, también lo es que su graduación debe ser el resultado del análisis lógico-jurídico de la prueba aportada en función de la gravedad de los hechos cometidos, teniendo en cuenta, además de los criterios de determinación judicial de la pena a los que alude el Código Penal en sus artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis, las circunstancias atenuantes establecidas por la propia norma sustantiva y adjetiva.

Cuarto: Que, asimismo, el artículo dieciséis del Código Penal describe la figura de la tentativa como un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurídico protegido, pero no se llega a consumar la lesión del mismo por circunstancias externas a la voluntad del agente o por su propio desistimiento. Que, en dicho contexto, si bien el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, cuya aplicación en su favor que exige el recurrente es una potestad de carácter facultativo del juzgador, quien merituando la prueba aportada, los hechos y las circunstancias en que el delito se perpetró, puede o no reducir la sanción impuesta; también lo es que no sucede lo mismo en el caso de la tentativa, pues dicho dispositivo legal impone obligatoriamente una disminución de la pena al señalar en el segundo párrafo del artículo dieciséis de la norma sustantiva: “El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”, sustentado, como dice Luis Miguel BramontArias Torres, en que “el comportamiento del sujeto no ha llegado al grado de consumación del delito y el desvalor de un delito consumado es mayor que el de un delito tentado (…)” (Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Tercera edición, dos mil cinco, página trescientos cincuenta y uno); en tal sentido, atendiendo a que el delito sancionado con una pena más grave es el robo agravado comprendido en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, que sanciona el evento criminoso con una pena privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, la sanción punitiva impuesta debe reducirse prudencialmente, máxime, si solo se ha llegado a corroborar los hechos ocurridos el día diecinueve de diciembre de dos mil cuatro, y no así los sucedidos el día ocho de diciembre del mismo año que también fueron materia de la acusación fiscal de fojas doscientos setenta y tres, consecuentemente, en este extremo resulta amparable el argumento del recurrente.

Quinto: Que, el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, en su inciso tercero, dispone que “las penas o medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de nulidad, solo podrán ser modificadas cuando les sean favorables”, haciendo extensiva la modificación de las penas para quienes no se ha impugnado el extremo de la sanción punitiva, siempre y cuando les sea favorable; que siendo así, y atendiendo que al imputado Faustino Enciso Gómez se le imputa la misma conducta y similares ilícitos penales que al recurrente Modesto Miguel Urbano, también resulta procedente la disminución prudencial de la pena impuesta en la sentencia recurrida, al haber quedado el delito en fase de tentativa.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil siete, de fojas trescientos cuarenta y tres, que condena a Modesto Miguel Urbano y Faustino Enciso Gómez por el delito contra la paz pública, en la modalidad de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado; y por el delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en grado de tentativa en agravio de José Hermoza Meléndez y otros;

HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia que le impone a Modesto Miguel Urbano y Faustino Enciso Gómez doce años de pena privativa de la libertad efectiva; y reformándola:

IMPUSIERON a los sentenciados Modesto Miguel Urbano y Faustino Enciso Gómez nueve años de pena privativa de la libertad efectiva, la misma que con el descuento de carcelería que viene sufriendo Modesto Miguel Urbano desde el veintisiete de diciembre de dos mil cuatro según la papeleta de detención de fojas dieciocho, vencerá el veintiséis de diciembre de dos mil trece, mientras que en el caso de Faustino Enciso Gómez, quien viene sufriendo carcelería desde el tres de agosto de dos mil seis, de acuerdo con la papeleta de detención de fojas ciento noventa y uno, vencerá el dos de agosto de dos mil quince; con lo demás que contiene, y los devolvieron.

S.S.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
SANTOS PEÑA
ROJAS MARAVÍ
CALDERÓN CASTILLO