Tenencia: anulan sentencia por no valorar pruebas aportadas por el padre demandante a la luz del interés superior del niño [Casación 1116-2018, Ayacucho]

Fundamentos destacados.- Sexto. Resolviendo la causal prevista en el acápite a) cabe señalar que la Sala Superior para desestimar el cuestionamiento sobre la idoneidad o no de la demandada a efectos de continuar ejerciendo la tenencia de su menor hijo, si esta cuidaba adecuadamente de su salud; señaló que de las pruebas aportadas en la demanda no obraba ninguna que denote abandono, ni la existencia de nexo causal de prueba que acredite que la anemia del menor sea por culpa de su madre; sin embargo, no contrastó tales aseveraciones con las pruebas ofrecidas por el actor, como son el valor del Certificado Médico (fojas 90), y el Informe N° 003-2017-GR-AYAC/DIRESARHGA/MRSJB/CSLO (fojas 75). Igualmente se deben valorar en forma conjunta los informes sociales practicados tanto a la demandada (fojas 125) como al actor (fojas 143); así como las protocolos de pericias psicológicas de la emplazada (fojas 134) y del demandante (fojas 184), utilizando el juzgador su apreciación razonada, tomando en cuenta el derecho al Interés Superior del Niño que es un principio fundamental y amplio, pues constituye un conjunto de acciones tendientes a alcanzar el máximo bienestar del niño, por su condición de ser humano, respetando el ejercicio pleno de todos sus derechos sin restricciones para garantizar su desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que le permita vivir plenamente en el seno de una familia y a no ser separados de ella; por lo tanto, antes de tomar una medida respecto de los niños se deben aplicar aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen.


Sumilla: El Interés Superior del Niño.- Es un principio fundamental y constituye un conjunto de acciones tendientes a alcanzar el máximo bienestar del niño por su condición de ser humano, respetando el ejercicio pleno de todos sus derechos para garantizar su desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente en el seno de una familia y a no ser separados de ella.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN 1116-2018, AYACUCHO

Lima, veinte de noviembre de dos mil dieciocho.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA REPÚBLICA; vista la causa N° 1116-2018, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Raúl Hinostroza Huamani (fojas 232), contra la sentencia de vista de 29 de diciembre de 2017 (fojas 214), que confirma la sentencia apelada de 17 de octubre de 2017 (fojas 163), que declara infundada la demanda sobre reconocimiento de tenencia y custodia de menor, dejando a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer conforme a ley.

ANTECEDENTES
1. DEMANDA
Por escrito de 06 de junio de 2017 (fojas 17), Raúl Hinostroza Huamani demanda reconocimiento de tenencia de su menor A de 01 año y 05 meses de edad, y lo dirige contra la progenitora del niño, Yasmeny Nayse Navarro Huaylla, a efectos de que se le reconozca y otorgue la tenencia de su menor hijo. Señala como fundamentos de hecho:

1.1. Con la demandada Ysmeny Nayse Navarro Huaylla han tenido una relación sentimental desde el año 2015, siendo el interés inicialmente de común acuerdo el de formar un hogar, una familia; fruto de dicha relación procrearon a su hijo A nacido el 06 de enero de 2016; con el nacimiento del bebe todo era felicidad, sin embargo surgieron ciertos problemas de pareja que desembocaron en una relación sentimental de la demandada con tercera persona, lo que demuestra con las fotografías que acompaña, vida libertina que esta llevaba descuidando a su menor hijo; mientras que el suscrito laboraba fuera de la jurisdicción.

1.2. Ello motivó que conversara de manera armoniosa para hacerse cargo de su hijo, por lo que previa aceptación y acuerdo espontáneo de ambos padres decidieron acudir a un Juzgado de Paz del Distrito de Pichari y mediante documento de fecha 09 de abril de 2017, ella le autorizó hacerse cargo de la protección de su hijo, ya que su comportamiento reprochable la incapacitaba e inhabilitaba para ejercer la tenencia y custodia de su menor hijo, lo cual considera un acto detestable e inmoral, que conforme al comportamiento demostrado representa un peligro para el menor; ello se colige de la transcripción de los mensajes de texto enviados desde su celular 932593811 al celular 990600095, los que datan del periodo comprendido del 13 de abril al 05 de junio de 2017; conforme se tiene del texto que adjunta, entre los más saltantes se tiene: “…Voy a pegar a tu hijo”, “llévate a tu hijo, quieres o no contesta mi llamada”, “Estoy con dolor de muela x fa que ya no aguanto, llévate no aguanto cuando llora”, “Sino viajaré, pues te llamaré si viajo, ya no quiere involucrarte en las cosas que voy hacer”, finalmente indica: “Pues aunque salgo con otro es para olvidarte y con esa persona que salgo ya la voy a formalizar con el estoy gestando de él”. Estas expresiones son una invocación espontánea vertida por la demandada que de por si representan un grave riesgo y peligro inminente para la vida y salud de su menor hijo, en dichas condiciones no puede permanecer en poder de su progenitora.

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1.3. Incluso ha confesado que viene gestando a otro ser humano que es fruto de su relación sentimental con otra persona, y por lógica su pareja o conviviente actual jamás aceptaría dentro de dicha relación tener y mantener aun hijo ajeno.

1.4. Asimismo, a la fecha viene cumpliendo con los alimentos de su menor hijo,además cuenta con un buen trabajo en su condición de bachiller de ingeniería,que le permite mantener a su único hijo en un lugar seguro, donde pueda desarrollarse con normalidad y pueda tener todo tipo de protección, amor y cuidado; el menor va a tener todos los cuidados por tener un trabajo con horario libre con profesional independiente y puede laborar muchas veces en el hogar y en todo caso cuenta con el apoyo de su señora madre durante sus horas de ausencia.

2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Por escrito de 28 de junio de 2017 (fojas 57), Yasmeny Nayse Navarro Huaylla absuelve el traslado y solicita que en su oportunidad se declare improcedente la demanda. Señala como fundamentos de hecho:

2.1. No es cierto que fruto de una relación sentimental con el demandante hayan tenido a su menor hijo, sino que fue fruto de una violación sexual; no es cierto que haya mantenido o mantenga una relación sentimental con otra persona, y la foto publicada en el facebook de fecha 14 de febrero de 2017, es de cuando acudió a la Discoteca Mega Catarata con sus amigas, siendo un amigo de sus amigas la persona de sexo masculino; mientras que la otra foto que ha publicado es la que se tomó con su hermana Ronilda Lourdes en la ciudad de Ayacucho.

2.2. No es cierto que por problemas de infidelidad se haya celebrado el Acta de Autorización de Entrega de Menor a su padre ante el Juzgado de Pichari, sino por motivo de estudios de la recurrente, ya que el actor se comprometió con pagar su mensualidad para que estudie, pero solo fue un engaño ya que no ha cumplido y al reclamarle ella, este entabló la presente demanda para sorprender a la justicia, atentando contra su derecho al cuidado de su menor hijo que es menor de edad, a quien incluso lo ha maltratado juntamente con su familia como se tiene de las vistas fotográficas que adjunta.

2.3. Los mensajes de texto son conversaciones de queja por su delicado estado de salud de dolor de muela y en otras ocasiones fueron bromas pesadas, pero ello no constituye acto indebido, menos indignante como magnifica el actor, que lo hace porque el día 16 de mayo le arrebató a su menor hijo con engaños de hacerla estudiar en la ciudad de Ayacucho, y solicitó le notifiquen por su incumplimiento, le interpuso la presente demanda.

2.4. Asimismo no es cierto lo vertido por el actor de que ella estaría embarazada, son bromas pesadas a manera de reproche por no cumplir con su compromiso celebrado ante el Juzgado de Paz de Pichari; por el contrario, el actor tiene su cónyuge con quien vive en la ciudad de Ayacucho, tal como lo ha indicado el propietario de la habitación donde vivía, donde iba a tener a su hijo;sin embargo se ha comprobado que aquel no vive en la dirección indicada en la constatación policial de 27 de junio de 2017, por lo que, ha incumplido con el acta del acuerdo celebrado en Pichari.

2.5. El demandante es Ingeniero y tiene un trabajo, por lo que no podría ocuparse del cuidado del menor y trabajar a la vez; por lo que, al haber aceptado la cónyuge del actor la tenencia del menor y tratar de tener en su poder un niño de un año de edad, se está atentando el binomio madre hijo, lo cual es inaudito e indebido que el propio juzgado acepte; por el contrario, de oficio debe ordenar que el actor ponga a disposición del juzgado al menor a fin de que se le entregue conforme corresponde.

3. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

En la audiencia única de 17 de agosto de 2017 (fojas 103), se fijaron los siguientes puntos controvertidos:

i) Determinar el bienestar del menor.
ii) Determinar si el demandante tiene amparo legal para ejercer la tenencia.
iii) Determinar el reconocimiento de la tenencia del menor.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juez del Juzgado Mixto de Ayna San Francisco de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, expide sentencia el 17 de octubre de 2017 (fojas 163) y declara infundada la demanda, por las siguientes consideraciones:

4.1. El recurrente no ha acreditado que la demandada haya incumplido con los deberes de madre, maltratando o abandonando a su menor hijo; por lo que, no existe motivo justificado para apartar al niño del lado de su madre, más aún, si está acreditado que el niño ha vivido mayor tiempo al lado de su progenitora y que solo han sido separados en la fecha de la autorización de tenencia de menor efectuado ante el Juez de Paz de Pichari; por lo que, por el Principio de Interés Superior del Niño, dada a su corta edad, es necesario que reciba el cuidado físico y directo por parte de su madre biológica, a fin de que tenga equilibrio emocional y amor materno que se ha visto privado unilateralmente por decisión paterna.

4.2. Del Informe Social y Psicológico practicado a la demandada, se evaluó la dinámica familiar donde vive y se tiene que está constituida por una familia nuclear, vive con sus padres, y su situación económica se basa en que esta trabaja como cosmetóloga.

4.3. Asimismo la demandada clínicamente no evidencia indicadores de compromiso orgánico cerebral, ni indicadores que incapaciten a percibir y valorar su realidad; por lo que, no se aprecie incompatibilidades para que la emplazada cumpla con su rol materno; asimismo, se considera la corta edad del menor de un año y cuatro meses de edad al momento de la interposición dela demanda.

5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El demandante Raúl Hinostroza Huamani interpone recurso de apelación el 23 de octubre de 2017 (fojas 172), contra la sentencia que declara infundada la demanda, alegando: i) La sentencia incurre en error de derecho, en cuanto se refiere a la valoración conjunta de los medios probatorios, y que solo ha puesto en relevancia el mérito del acta de nacimiento de su menor hijo y el documento de tenencia de menor elaborado ante el Juez de Paz ofrecido por el recurrente;fue puesto en tela de juicio por cuanto la demandada ha presentado un documento similar del 08 de mayo de 2017, que difiere en la fecha de otorgamiento del documento de 08 de abril de 2017 el cual es válido, por lo que el A quo no estaría cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 197 del Código Procesal Civil, por cuanto no solo se ha ofrecido estas dos pruebas sino otras tantas ofrecidas con la demanda y las presentadas con posterioridad, que no han sido valoradas ni siquiera enumeradas, conforme se desprende de los fundamentos de la sentencia. ii) Existe error de apreciación en el fundamento 3.3 al ponerse en relevancia el Informe Social elaborado por la trabajadorasocial que corre a fojas 125, cuya labor es ver las condiciones en las que vivela persona a quien visita, quien sobrepasando sus funciones se habría puesto avalorar su comportamiento y de la demandada, emitiendo opiniones subjetivas,por lo que no debió ser valorado. iii) Existe error de apreciación en el fundamento 3.5. del documento autorización de tenencia, al dejar entrever que no ha cumplido con el acuerdo de tenerlo en el domicilio consignado en dicho documento, y que para cuyo efecto se habría realizado una constatación policial el 29 de junio de 2017; a lo que señala que una vez obtenido la autorización puede conducirlo a otro domicilio tal cual lo hizo al llevarlo a la ciudad de Ayacucho, por encontrarse el menor delicado de salud y por no contar el distrito con especialistas y establecimientos de salud de mayor capacidad resolutiva; lo que le permitió a tiempo desturcar la grave anemia que padecía el niño, de lo contrario se habría cuestionado su irresponsabilidad. iv) En cuanto al fundamento 3.6. existe error de apreciación cuando se invoca que el recurrente no ha acreditado que la demandada haya incumplido su rolde madre, maltratando o abandonando a su menor hijo, por lo que en su concepto no existe justificación para apartar al menor del lado de su madre, y además precisa que dado a su corta edad el niño requiere el cuidado físico y directo de parte de su madre biológica; conclusión al cual se arribó sin haber compulsado todos los medios probatorios que ha ofrecido el recurrente que ni siquiera fueron citados.

6. SENTENCIA DE VISTA

La Sala Mixta Descentralizada Permanente del VRAEM de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, por resolución de 29 de diciembre de 2017 (fojas 214),confirmó la sentencia apelada que declara infundada la demanda e integraron la misma disponiendo la tenencia física del menor a su madre, que el actor entregue al menor a su señora madre ante el juzgado de origen, previa acta pertinente, la que se debe cumplir en forma inmediata; y dispusieron los horarios de visitas y que ambos progenitores eviten mayores conflictos; al considerar que:

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6.1. La situación invocada por el actor como sustento de su impugnación no pueden considerarse como motivación válida para determinar la idoneidad o no de la demandada a efectos de continuar ejerciendo la tenencia de su menor hijo o establecer que dicha conducta sería perjudicial aludiendo que su madrees una persona que deja en abandono a su menor hijo por salir a divertirse;pues de las aportadas en su demanda, no corre alguna que denote dicho abandono; ni menos la existencia de nexo causal de prueba, que tenga anemia el menor por culpa de la demandada.

6.2. Dichos argumentos en contra de la emplazada tampoco pueden considerarse como motivación suficiente para amparar la pretensión del actor y otorgarle exclusivamente la tenencia de su hijo privando a la demandada de la misma; más aún cuando ella es su progenitora, y el menor cuenta con menos de dos años de edad; por lo que, con arreglo al artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, es facultad del juez en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia como el de análisis: Que el hijo menor de tres años debe permanecer con la madre; agregado a ello, que los hechos que refiere el actor en su demanda como de tener una vida libertina, no se encuentra cabalmente acreditado y por otra parte dichas afirmaciones respecto a una supuesta relación sentimental con tercera persona, no puede ser sustento suficiente para privarla o descalificarla del ejercicio de la tenencia de su menor hijo; tanto más que el propio actor tiene una relación convivencial, como se desprende del informe social; mientras que del informe social de la demandada se desprende que no tiene compromiso formal y vive únicamente con su familia biológica.

6.3. El hecho de haber suscrito un acta ante un Juez de Paz, ello es solamente una autorización, pues no es de competencia de dicho juzgado decidir la tenencia de un menor, ya que de eso se encarga el juez especializado, quien resolverá lo pertinente, por ello se ha fundamentado que no existe razón alguna para que se resuelva la tenencia a favor del actor; empero el juez no solo resuelve la tenencia, sino además debe dictar las medidas necesarias para su cumplimiento.

CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN
Esta Suprema Sala, por resolución de 04 de junio de 2018 (fojas 31 del cuaderno de casación), ha declarado la procedencia del recurso por las siguientes causales:

a) Infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, y del artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Refiere que no existe una motivación adecuada, pues en el fundamento 6.2 y 6.3, sin una mayor motivación adecuada se pretende justificar el comportamiento poco serio que compete a una madre de familia, como es la demandada, cuando ella misma ha publicitado su vida social, el suscrito jamás ha logrado u obtenido de modo ilícito algún medio probatorio con el que se demuestra que la demandada es una asidua concurrente a diversas fiestas sociales con el grupo de sus amistades o de su entorno, inclusive en un momento dado ha asistido,dejándole a su hijo antes de que le entregara voluntariamente, son medios probatorios que los ha publicado en su facebook y los ofreció al incoar la demanda, a los que ha dado respuestas pueriles; toda persona tiene derecho agozarse o divertirse, pero tratándose de una madre responsable existen ciertos límites y no llegando al abandono o descuido de su menor hijo; sostiene que recogió a su hijo desnutrido, con anemia y este hecho se ve reflejado en dos medios probatorios a los que la Sala Mixta aparentemente se resiste a valorar,como el Certificado Médico otorgado por un médico cirujano que los ha venido atendiendo en cuyo contenido se colige una anemia severa por deficiencia de hierro, documento que está visado por el Jefe del Centro de Salud Los Olivos, y otro documento probatorio como es el Informe N° 003 -2017-GRCORTEAYAC/DIRESA-RHGA/MRSJB/CSLO, otorgado de la transcripción de la Historia Clínica de su menor hijo, documento oficial, de cuyo contenido se colige concordantemente con el diagnóstico de anemia aguda. La Sala demérito en el fundamento 6.2. invoca que no existe “….nexo causal de prueba,que tenga anemia el menor, sea por culpa de la demandada”, entonces quien será el culpable, invocación que se cataloga como mendaz. Los hechos descritos en concepto de la Sala Superior no son suficientes para que se le reconozca la tenencia, y pone en relevancia, un aspecto meramente subjetivo que se halla contenido en el Informe Social de fojas 125 y se afirma de manera categórica cual si constara a los miembros de la Sala, que la demandada no tiene compromiso formal y vive únicamente con su familia biológica, y para ahorrarse valorar compulsivamente los demás medios probatorios, al menos los más relevantes que ofreció, los ha abreviado de manera irregular con la terminología “las demás aportadas no desvirtúan la disposición legal invocada”esto es en clara alusión a la disposición contenida en el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en el cual únicamente cita de manera sesgada uno de los supuestos contenidos en el inciso b), a pesar que contiene tres incisos, además en el in fine de dicho artículo, prevé de manera diáfana que en cualquier de los supuestos, el Juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor; que en el caso concreto no ha existido ningún inconveniente de su parte para que su progenitora pueda acudir a visitarlo; asimismo afirma que se malinterpreta el espíritu del artículo 81 del Código acotado, al no valorar el acuerdo voluntario habido entre el suscrito y la accionada para haberle dado la tenencia de su menor hijo; es decir, que lo tiene desde el 08 de abril de 2017 a la actualidad; y conforme al interés superior del niño, al haberse ganado el afecto, la estima y todas las comodidades, jamás se ha puesto en algún acto que represente riesgo o peligro para su seguridad o salud, contrariamente ha luchado de manera decisiva para combatir la anemia que lo ha afectado y felizmente a la fecha ha superado; además el hecho de haberlo llevado a la ciudad de Ayacucho es para brindarle la atención especializada con los galenos que le han tratado su enfermedad,

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b) Infracción normativa de los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, señala que se ha dado una interpretación errada al artículo 81 del Código citado, hechos o aspectos subjetivos o aparentes, dejando de lado la valoración objetiva de las pruebas aportadas por su parte; de igual forma en cuanto concierne a la disposición contenida en el artículo 84 del Código acotado, se advierte una interpretación errada y sesgada cuando se pretende poner en relevancia únicamente lo contenido en el inciso b), relativo al amparo de la tenencia por parte de la madre cuando el hijo sea menor de tres años;empero dicho dispositivo, prevé siempre y cuando no haya acuerdo, ello está destinado para el otorgamiento de la tenencia de menor; empero en mi caso la tenencia de mi hijo lo tiene el recurrente por un acuerdo voluntario y aceptación expresa de la progenitora demandada, lo que está demostrado palmariamente con el documento o acta celebrado ante el Juez de Paz que obra en autos. A ello debo acotar, que dentro del contexto de esta última norma invocada, la Sala Superior al invocar en el rubro de decisión en el numeral 7.1 ha dispuesto de manera restrictiva en el régimen de visita para el suscrito, los fines de semana y días feriados, sin precisar a qué días fines de semana se refiere,asimismo consciente de que dicho menor por el tiempo que tiene bajo su tenencia está acostumbrado afectivamente al suscrito, entonces resulta atentatorio a su derecho del régimen visita, en caso de serlo, el no permitir la extracción pertinente.

MATERIA JURÍDICA EN DEBATE
La cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria consiste en determinar si los medios probatorios ofrecidos por las partes fueron debidamente valorados al momento de resolver el asunto controvertido, si las sentencias cuestionadas han sido motivadas válidamente.

[Continúa…]

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