TC ordena a EsSalud operar a paciente con cáncer luego de 13 años sin respuesta

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Fundamento destacado: 22. En consecuencia, corresponde estimar la presente demanda y ordenar a EsSalud que disponga el tratamiento quirúrgico de Estimulación Eléctrica Epidural en cualquiera de los centros especializados recomendados en el aludido informe de 21 de agosto de 2005, salvo que acredite, en la etapa de ejecución de sentencia, que actualmente esta intervención quirúrgica se realiza en el país, en cuyo caso deberá efectuarse en el centro médico nacional autorizado para tal fin. La ejecución de lo dispuesto en la presente sentencia debe efectuarse en estricta observancia del artículo 59 del Código Procesal Constitucional, es decir, dentro de los dos días siguientes de su notificación, bajo responsabilidad.

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EXP. N° 07814-2013-PA/TC, LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de enero de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Espinosa-Saldaña Barrera, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de la magistrada Ledesma Narváez, que se agrega.

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ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Flavia Esperanza Castro Silva contra la sentencia de fojas 194, de 20 de agosto de 2013, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada en parte la demanda de autos.

ANTECEDENTES

El 11 de marzo de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Seguro Social de Salud del Perú (EsSalud), solicitando que se le garantice el suministro continuo del fármaco metadona y se le realice un implante de un neuroestimulador espinal, de conformidad con las recomendaciones médicas sobre su caso. Señala que el 29 de octubre de 2001 fue intervenida quirúrgicamente por neoplasia tiroidea (cáncer de tiroides), pero debido a una mala praxis médica se produjo un corte de nervios que generó la aparición de neurinomas (tumores cerebrales que se alojan en algunos de los nervios craneales), los cuales producen intensos y permanentes dolores.

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Añade que a pesar de haber sido operada en dos oportunidades para una limpieza de neurinomas (11 de noviembre de 2002 y 9 de junio de 2003) y luego de un tratamiento denominado ablación por radiofrecuencia subcutánea (2004), los dolores no disminuyeron. Sostiene que los médicos especialistas en Terapia del Dolor que han evaluado su caso, tanto nacionales como extranjeros, coinciden en la colocación del neuroestimulador espinal ―cuyos impulsos eléctricos bloquean los impulsos dolorosos nerviosos e impiden que estos lleguen al cerebro― así como el uso de la metadona (morfina sintética) como paliativo momentáneo.

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Toda vez que este implante no se realiza en nuestro país, refiere que solicitó a la emplazada una atención extrainstitucional en un centro especializado, procedimiento que debía ser aprobado por las Comisiones Médicas de las Redes Asistenciales Almenara y Rebagliati de EsSalud; sin embargo, al habérseles entregado exámenes desactualizados, solo le expidieron una constancia de asistencia y le comunicaron que habría una nueva Junta de Médicos, la cual, a la fecha de interposición de la demanda, no se ha realizado. Alega que la negativa de la entidad demandada a brindarle las prestaciones que solicita vulnera su derecho a la salud.

La emplazada contestó la demanda y la contradijo. Respecto a la forma, dedujo las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa y ambigüedad en el modo de interponer la demanda. Respecto al fondo, señaló que el referido fármaco es brindado vía reembolso, por lo que se restituye el gasto en el que incurre la demandante para su adquisición. Asimismo, con relación a la intervención quirúrgica para el implante de un neuroestimulador espinal, manifiesta que es un asunto netamente médico.

El Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 24 de agosto de 2012, declaró fundada en parte la demanda; en consecuencia, ordenó a la emplazada entregar directamente a la demandante la metadona y programar nueva fecha para que la Junta Médica evalúe la necesidad de la intervención quirúrgica pretendida; asimismo, la declaró infundada en el extremo que solicita el implante del referido neuroestimulador espinal. Sustentó su decisión en la obligación que tiene la demandada de suministrar directamente las medicinas que mejoren la salud o calmen los fuertes dolores que padecen sus asegurados, así como de informar a la accionante sobre la necesidad de la operación e implantación del neuroestimulador espinal, toda vez que está en juego la vida de una persona, la cual debe protegerse por encima de cualquier tema presupuestario. La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 20 de agosto de 2013, confirmó la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Debido a que la demanda ha sido declarada fundada en parte, corresponde a este Tribunal Constitucional pronunciarse solamente sobre el extremo denegatorio de la misma; es decir, si debe efectuarse una intervención quirúrgica de implantación de un neuroestimulador espinal a la demandante, en salvaguarda de su derecho fundamental a la salud. Análisis de la controversia

2. De la copia fedateada del informe de 22 de julio de 2005 (folio 14-A) ―emitido por el médico asistente del Servicio de Recuperación y Terapia del Dolor del Hospital Guillermo Almenara Irigoyen―, de la demanda (folio 48) y de la contestación de esta (folio 74), se observa que la recurrente fue intervenida el 29 de octubre de 2001, en el Servicio de Cabeza, Cuello y Maxilofacial del citado nosocomio, por habérsele diagnosticado neoplasia tiroidea.

3. En dicho informe también se precisa que la accionante fue “reoperada” por neuroma en dos oportunidades, siendo la última el 9 de junio de 2003. Confirma, además, lo detallado en la demanda respecto del tratamiento con radiofrecuencia realizado en junio de 2004 y añade que en julio de 2005 se repite dicho tratamiento, pero que resulta urgente que “se proceda a los trámites correspondientes para que se le coloque los electrodos de estimulación eléctrica epidural antes que el dolor retorne y se vuelva otra vez intratable”, pues se estima que con este último tratamiento solo podrá controlarse el dolor por tres meses como máximo.

4. Con el objeto de verificar lo acontecido en la vía administrativa a partir de este informe, el Tribunal Constitucional solicitó a EsSalud:

i) la copia fedateada del expediente administrativo de la recurrente; y,

ii) el Manual de Normas y Procedimientos para la Autorización de las Prestaciones Asistenciales en Centros Altamente Especializados del País o del Extranjero.

5. En el expediente remitido (que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional), se aprecia las solicitudes de tratamiento extrainstitucional de 11 de enero y 8 de abril de 2005, presentadas por la accionante al gerente médico de la Red Asistencial Almenara y al presidente ejecutivo de EsSalud, respectivamente.

6. Estas solicitudes fueron ulteriormente trasladadas por el gerente de División de Prestaciones de EsSalud al gerente médico de la Red Asistencial Almenara, mediante Cartas 1514 y 3539-GDP-EsSalud-2005, de 2 de marzo y 18 de mayo de 2005, respectivamente, para su atención conforme al aludido manual, precisando que “las atenciones en el exterior se brindan excepcionalmente y solamente cuando ha sido agotada la capacidad resolutiva del Hospital Nacional (actual Red Asistencial)”.

7. En respuesta a ellas, el gerente médico de la Red Asistencial Almenara remite la Carta 1138-GM-RAAESSALUD-2005, de 14 de setiembre de 2005, en la que precisa que “según decisión tomada por el Servicio de Recuperación y Terapia del Dolor del Departamento de Anestesiología y Reanimación [la paciente], requiere tratamiento en el extranjero [cursivas añadidas]”. Adjunta, además, el Informe de Junta Médica Especializada de 21 de agosto de 2005, en el que se concluye lo siguiente: las recomendaciones de los especialistas coinciden en: Estimulación Eléctrica Epidural, procedimiento que no se realiza en nuestra institución ni a nivel nacional. Los centros especializados extra institucionales (extranjeros) sugeridos, están adjuntos en este documento [cursivas añadidas].

8. Los aludidos centros especializados para el tratamiento quirúrgico recomendado, contenidos en el mismo informe, son: a) Cedars Medical Center, Miami, Florida (USA) Dr. Abel Murillo, Ph.Md.Chief-Director of Pain Clinic. b) Foundation for Pain Management as a Human Right. Eduardo Ibarra M.D. P.O. Box 1869 Albonito Puerto Rico 00705.

9. A la fecha de emisión de la presente sentencia, la demandada no ha acreditado que en el país se realicen este tipo de intervenciones quirúrgicas.

10. Se advierte del expediente administrativo que, con Carta 7972-GDP-EsSalud-2005, de 25 de octubre de 2005, el gerente de División de Prestaciones de EsSalud solicita al gerente médico de la Red Asistencial Rebagliati convocar con carácter muy urgente a una Junta Médica Especializada para que también evalúen a la paciente y emitan el informe médico respectivo. Esta solicitud fue reiterada con Carta 2160-GDP-EsSalud-2006, de 16 de marzo de 2006.

11. El informe requerido fue finalmente emitido el 6 de mayo de 2006. En él se recomienda la realización de estudios radiodiagnósticos recientes (resonancia magnética y electromiografías), pues los estudios y análisis que se encuentran en la historia clínica son incompletos. Cabe precisar que en dicho informe consta la opinión del anestesiólogo integrante de la Junta Médica: “se trata de síndrome doloroso regional complejo con tratamientos establecidos que no llegan a controlar el dolor, requiriendo neuroestimulación [cursivas añadidas]”.

12. Los estudios solicitados son remitidos con Carta 1653-G-RAA-ESSALUD-2007, de 3 de agosto de 2007, por el gerente de la Red Asistencial Almenara al gerente central de Prestaciones de EsSalud, quien los deriva, a su vez, al gerente de la Red Asistencial Rebagliati, con Carta 817-GCPS-EsSalud-2008, de 25 de enero de 2008.

13. De la evaluación efectuada al expediente administrativo, se advierte entonces que la remisión de los exámenes actualizados a la Red Asistencial Rebagliati para un pronunciamiento de su Junta Médica Especializada, acaecida en enero de 2008, ha sido la última gestión que se ha efectuado respecto de la solicitud de tratamiento extrainstitucional de la accionante.

14. Por tanto, corresponde remitirse al Manual de Normas y Procedimientos para la Autorización de las Prestaciones Asistenciales en Centros Altamente Especializados del País o del Extranjero, aprobado mediante Acuerdo de Consejo Directivo 1-22-IPSS-92 (vigente a la fecha), a efectos de precisar el curso que debe seguirse en estos casos:

a) Corresponde al médico tratante del hospital nacional emitir informe médico respecto a la necesidad de trasladar al paciente asegurado a otro centro asistencial del país o del extranjero (Art. 1).

b) El jefe de servicio elevará el referido informe al director general del hospital nacional, a fin de que se sirva designar a los miembros de la Junta Médica, quienes emitirán la opinión técnica solicitada (Art. 1).

c) El informe técnico de las Juntas Médicas, conjuntamente con la tarjeta única de acreditación de derecho vigente, conforman un expediente que será autorizado por el Consejo de Administración del hospital nacional, el cual será derivado a la Secretaría Técnica del Comité Médico Evaluador, mediante documento dirigido al director nacional de Prestaciones de Salud (Arts. 2 y 3).

d) El presidente del Comité Médico Evaluador solicitará, dentro de 48 horas de recibido el expediente, la opinión de la Junta Médica especializada del otro hospital nacional en base a la evaluación integral del paciente, a fi n de conocer si este cuenta con los medios necesarios para resolverlo (Art. 4).

e) El Comité de Evaluación, teniendo a la vista los documentos de la Junta Médica de hospitales, podrá cuando lo juzgue necesario para dictaminar, solicitar la ampliación de sus informes médicos en determinados aspectos o la opinión de otros médicos especialistas. Para estos informes complementarios no podrá utilizarse un periodo mayor a 5 días calendarios (Art. 6).

f) Las Juntas Médicas de los hospitales nacionales de Lima que informen y opinen sobre el expediente a solicitud del Comité deberán proponer la alternativa de dos o más centros asistenciales dentro del país, en segundo lugar a los centros asistenciales de los países sudamericanos u otros del resto del mundo, considerando las características de la patología y de la tecnología que se requiere y además, el tiempo aproximado de permanencia (Art. 8).

g) El Comité Médico Evaluador emitirá el dictamen correspondiente en un plazo no mayor de 15 días útiles de recepcionado el expediente, el que será elevado a la Dirección Nacional de Prestaciones de Salud, quien emitirá la respectiva resolución en un plazo no mayor de 2 días útiles, remitiendo lo actuado a la Gerencia Central de Finanzas para la ejecución de la resolución (Arts. 12 y 13).

14. De lo expuesto, se advierte que aquello que resulta determinante para la autorización de prestaciones asistenciales en centros altamente especializados del país o del extranjero es el informe de la Junta Médica del hospital nacional de donde procede el paciente asegurado. No se advierte del referido manual que este tenga que ser sometido a una nueva evaluación por una Junta Médica distinta, solamente se requiere su opinión a fin de conocer si otro hospital nacional “cuenta con los medios necesarios para resolverlo”.

15. Por ello, el hecho de que la Junta Médica Especializada de la Red Asistencial Almenara ―hospital nacional de origen de la asegurada― haya emitido un informe favorable a la solicitud de atención extrainstitucional, en el que concluye que el tratamiento quirúrgico de estimulación eléctrica epidural debe seguirse en el extranjero ―por no realizarse en su institución “ni a nivel nacional”―, y en el que detalla los centros especializados propuestos para dicha intervención, resulta concordante con el procedimiento establecido en el manual al que se ha hecho referencia y suficiente a efectos de proceder con la emisión de la resolución correspondiente, a cargo del director nacional de Prestaciones de Salud, para su inmediata ejecución por la Gerencia Central de Finanzas.

16. Siendo esto así, debe quedar claro que la solicitud efectuada en octubre de 2005 y reiterada en marzo de 2006 a la Red Asistencial Rebagliati para una nueva evaluación de la asegurada constituye un trámite no previsto en el aludido manual. En efecto, el artículo 4 del mismo ―como ya se ha precisado― requiere la opinión de dicho hospital solo con la finalidad de conocer si este cuenta con los medios necesarios para el tratamiento dispuesto por la Junta Médica de la Red Asistencial Almenara, no a efectos de determinar un nuevo tratamiento para la paciente.

17. El informe de mayo de 2006, por el que la Red Asistencial Rebagliati requiere exámenes adicionales actualizados tiene como propósito efectuar una nueva evaluación médica a la recurrente, función distinta a la que le corresponde conforme al citado manual. Dicha actuación, sumada a la aún pendiente respuesta sobre su capacidad para el tratamiento de la asegurada (a pesar de contar desde enero de 2008 con la información que innecesariamente solicitó) no resultan más que dilaciones infructuosas al procedimiento de atención extrainstitucional iniciado por la recurrente el 11 de enero de 2005.

18. Los casi 13 años que han transcurrido desde entonces, en los que la emplazada no ha brindado una respuesta a la paciente a pesar de tener una opinión favorable de la Junta Médica Especializada del hospital nacional de origen desde el 21 de agosto de 2005 ―con la que coincide otra Junta Médica del mismo hospital, conforme se aprecia en la nota de 16 de marzo de 2010 contenida en la historia clínica remitida por la Red Asistencial Almenara―, han generado un estado de permanente zozobra en la recurrente, con el consiguiente agravamiento de su salud (internamiento en Neurología, consultas permanentes en Terapia del Dolor y otras especialidades, medicación con metadona, entre otras).

19. Sobre el particular, conviene recordar que, conforme al artículo I del Título Preliminar de la Ley General de Salud, Ley 26842, la salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.

20. La Constitución reconoce en su artículo 7 que todos tienen derecho a la protección de su salud. El Tribunal Constitucional ha sostenido reiteradamente que el derecho a la salud se orienta a la conservación y el restablecimiento del funcionamiento armónico del ser humano en sus aspectos físico y psicológico, por lo que guarda una especial conexión con los derechos a la vida, integridad y dignidad (cfr. sentencia recaída en el Expediente 03981-2013-PHC/TC).

21. Por ello, mantener una solicitud de atención extrainstitucional pendiente de respuesta ad infinitum, con todas las implicancias gravosas para la salud de la recurrente que esta situación trae consigo, evidencia una arbitrariedad en el accionar de la entidad demandada. La innecesaria tramitación que ha desplegado a lo largo de casi tres años y la nula actuación administrativa advertida en los siguientes diez no se condicen con la finalidad que se establece en su ley de creación, Ley 27056, que es la de dar cobertura a sus asegurados ―como es el caso de la recurrente, quien tiene dicha condición por ser pensionista de invalidez del Decreto Ley 19990―, a través del otorgamiento de diversas prestaciones, entre ellas, las de recuperación de la salud.

22. En consecuencia, corresponde estimar la presente demanda y ordenar a EsSalud que disponga el tratamiento quirúrgico de Estimulación Eléctrica Epidural en cualquiera de los centros especializados recomendados en el aludido informe de 21 de agosto de 2005, salvo que acredite, en la etapa de ejecución de sentencia, que actualmente esta intervención quirúrgica se realiza en el país, en cuyo caso deberá efectuarse en el centro médico nacional autorizado para tal fin. La ejecución de lo dispuesto en la presente sentencia debe efectuarse en estricta observancia del artículo 59 del Código Procesal Constitucional, es decir, dentro de los dos días siguientes de su notificación, bajo responsabilidad.

23. Asimismo, debe ordenarse el pago de los costos procesales en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 del mismo código, los cuales se liquidarán en la etapa de ejecución de sentencia.

24. Finalmente, tal como se advierte de autos, la demora en la que ha incurrido el personal administrativo y médico de EsSalud ha contribuido con el menoscabo de la salud de la recurrente, lo cual, además de haber conculcado su derecho fundamental, podría, incluso, constituir un ilícito de carácter penal. Por tanto, corresponde remitir los actuados al Ministerio Público para los fines pertinentes, en atención a lo dispuesto en el artículo 8 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho a la salud.

2. ORDENAR a EsSalud que disponga el tratamiento quirúrgico de Estimulación Eléctrica Epidural en cualquiera de los centros especializados recomendados en el Informe de Junta Médica Especializada de la Red Asistencial Almenara, de 21 de agosto de 2005, en el plazo de dos días de notificada la presente sentencia, conforme al artículo 59 del Código Procesal Constitucional, bajo responsabilidad, salvo que el demandado acredite, en la etapa de ejecución de sentencia, que actualmente este tipo de intervenciones quirúrgicas se realizan en el país, en cuyo caso corresponderá efectuarla en el centro médico nacional autorizado para tal fin.

3. CONDENAR a la emplazada al pago de costos procesales a favor de la recurrente.

4. REMITIR los actuados al Ministerio Público, en atención a lo dispuesto en el artículo 8 del Código Procesal Constitucional.

Publíquese y notifíquese.

SS.
BLUME FORTINI
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA


FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

En el presente caso coincido con declarar FUNDADA la demanda de amparo, pero considero necesario agregar las siguientes consideraciones:

1. El derecho a la salud debe tener como elementos esenciales: i) disponibilidad, cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas; ii) accesibilidad, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna (tiene como dimensiones específicas a la no discriminación, a la accesibilidad física, accesibilidad económica y el acceso a la información); iii) aceptabilidad, todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados; y, iv) la calidad, además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. (cfr. Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

2. En el presente caso se diagnosticó a la recurrente el síndrome doloroso regional complejo y se recomendó como tratamiento definitivo el de la estimulación eléctrica epidural, a través del implante de un neuroestimulador, intervención que en esa fecha no se realizaba en Perú. En ese contexto, es que la recurrente solicitó un tratamiento extrainstitucional de alta especialidad, en enero de 2005.

3. Es así, que si bien EsSalud no puede brindar directamente la atención médica a la recurrente, si tiene regulado un procedimiento para que se pueda acceder a dicho tratamiento. Sin embargo, en el caso de autos la normatividad de esa fecha no es clara y no brinda un procedimiento célere a pesar de la naturaleza de una atención de alta especialidad. Pese a ello, la recurrente solicitó el tratamiento extrainstitucional en enero de 2005 y hasta la fecha de la interposición de la demanda no se le había brindado ninguna respuesta.

4. Respecto al procedimiento de atención extrainstitucional de alta especialidad, la norma aplicable a la fecha de solicitud de la demandante, era el manual de normas y procedimientos para la autorización de las prestaciones asistenciales en centros altamente especializados del país o del extranjero, aprobado mediante Acuerdo de Concejo Directivo 1-22-IPSS-92. Del análisis de dicho manual, se desprende que no hay precisión en cuanto a los requisitos necesarios para formar el expediente necesario del solicitante, así como no hay regulación respecto a los plazos de las etapas de dicho procedimiento, a pesar de ser un procedimiento necesario para pacientes que ya cuentan con un diagnóstico y solo esperan poder recibir un tratamiento a fin de restablecer su salud. Asimismo, cabe mencionar que dicha normativa no sufrió alguna modificación considerable hasta el año de 2007, en que se consideró la emisión de un nuevo manual, a pesar que ya habían transcurrido más de 10 años desde la aprobación del manual detallado e incluso se dio la creación de EsSalud.

5. No obstante, considero inadmisible la actuación de los funcionarios de EsSalud ante el grave estado de salud de la recurrente. Mostraron una total indiferencia ante la necesidad de atención urgente, incumpliendo sus obligaciones de brindar las prestaciones de salud en su oportunidad, tanto así que aquella tuvo que recurrir a un proceso constitucional para obligarlos a que cumplan con sus funciones.

6. Situaciones extremas como la presente deben de servir para hacer un llamado al Estado respecto al continuo mejoramiento que debe darse en el sector salud, ya sea en su infraestructura, insumos, procedimientos o personal. En ese sentido, se debe resaltar la estrecha relación del sector salud con el desarrollo científico y tecnológico que se da a nivel internacional, lo que conlleva a que los servidores y funcionarios encargados del sector salud busquen adaptarse a los constantes cambios a los que está sujeto dicho sector, siempre en la búsqueda de una mejor atención a los pacientes. Adicionalmente a ello, cabe precisar que otro factor primordial es que el personal de salud cuente con los conocimiento especializados necesarios para poder brindar el mejor tratamiento posible al paciente, incluso, que también se encuentren lo suficientemente capacitados en otorgar un trato adecuado a las personas que concurren a los centros de salud, teniendo como principio básico de actuación el artículo 1 de la Constitución en cuanto establece que la dignidad de la persona es el fi n supremo de la sociedad y del Estado.

S.
LEDESMA NARVÁEZ

1 May de 2018 @ 21:54

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