Entre la subsunción típica de la agravante de violencia intrafamiliar por vulneración de las medidas de protección con el tipo legal de desobediencia a la autoridad

Sumario: 1. Conceptos preliminares; 2. Las medidas de protección en los casos de violencia familiar y su incidencia en los tipos penales en conflicto. 3. La diferencia del concurso ideal de delitos con el conflicto aparente de normas. 4. Propuesta de solución.


Conceptos preliminares

En los últimos tiempos, la política criminal en el país ha adquirido rumbos exponenciales sobre penalizadores, en un flagelo de acusada gravedad, como es la “violencia familiar” y la “violencia de género”. Todo ello a partir de la dación de la Ley 30364, luego con el Decreto Legislativo 1323 y finalmente la Ley 30819 de julio de 2018.

La orientación política criminal muy clara: fortalecer decididamente los bienes jurídicos protegidos en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, cuando el sujeto pasivo, esto es, la víctima, es una mujer o un integrante del grupo familiar. Esto da lugar a la inclusión de nuevas figuras delictivas, como la prevista en el artículo 122°-B del CP [Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar], y al incremento gradual de las penas. Asimismo, se ha incorporado un elenco numeroso de circunstancias de agravación, dando cuenta de una casuística extensible a un sinnúmero de situaciones, en las que puede verse lesionada la víctima en el contexto de la llamada violencia familiar. Sin embargo, no siempre se respeta la sistematización de la conducta prohibida, con la incorporación de hipótesis de agravación que nada tienen que ver con el bien jurídico protegido.

Sin duda, el modelo político penal en el ámbito de la violencia familiar y la “violencia de género”, al comprender influencias de diversa naturaleza, provocan incriminaciones que desbordan los principios legitimadores de un Derecho penal democrático. Así, el tipo penal acotado, cuya materialidad típica quiebra la tradicional frontera legal entre el delito y la falta, pues su configuración no requiere que supere los diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o en sus otras modalidades, algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico[1].

Lo anterior significa poner el acento en la calidad de la víctima, no en el contenido material del injusto típico o el grado de reproche culpable que recae sobre el agente, lo cual deviene, indubitablemente, en una propuesta penalizadora, inspirada en los datos criminológicos actuales de nuestra sociedad, donde los índices de delictuosidad alcanzan picos muy alarmantes, al margen de que este modelo de la PC propicie la acriminación de conducta que deberían quedar en el plano de las faltas o de las contravenciones administrativas, siguiendo en estricto el principio de “mínima intervención” del Derecho penal, que parece no ser muy rentable políticamente hablando, ante contextos en que la población demanda un uso más enérgico del ius puniendi estatal.

Las medidas de protección en los casos de violencia familiar y su incidencia en los tipos penales en conflicto

Ahora bien, según este lineamiento, las llamadas medidas de protección aparecen como un instrumento idóneo para evitar que las supuestas víctimas de violencia familiar no sean agredidas nuevamente por su agresor[2]. De cierta forma, lo que se busca es que no se produzca una segunda victimización, una medida más preventiva que represiva.

El artículo 22° de la Ley 30364[3], dispone a la letra lo siguiente:

El objeto de las medidas de protección es neutralizar o minimizar los efectos nocivos de la violencia ejercida por la persona denunciada, y permitir a la víctima el normal desarrollo de sus actividades cotidianas; con la finalidad de asegurar su integridad física, psicológica y sexual, o la de su familia, y resguardar sus bienes patrimoniales.

Lo que se pretende es impedir que se siga cometiendo actos lesivos en contra de los bienes jurídicos fundamentales de las víctimas de violencia familiar, neutralizando al agresor[4] y ejerciendo una tutela reforzada de la agraviada[5]. Así, el artículo 24° (fine), denominado “Incumplimiento de medidas de protección”, dispone lo siguiente:

El que desobedece, incumple o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran actos de violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar, comete delito de resistencia o desobediencia a la autoridad previsto en el Código Penal.

El artículo 368° del Código Penal, que tipifica el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, es modificado por el artículo 4 de la Ley N° 30862 de octubre 2018, anexando como agravante lo siguiente:

Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Por su parte, el artículo 122°-B fue objeto de modificación vía la Ley 30819 de julio de 2018, incorporando como circunstancia de agravación en el inciso 6: “Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente”.

Entonces estamos ante dos comportamientos típicos (“agravantes”), cuyo desvalor es recogido de forma idéntica en dos figuras delictivas distintas, por lo que es labor del operador jurídico, establecer con toda rigurosidad científica y académica, si es que estamos una Concurso delictivo (ideal) o ante un Conflicto aparente de normas, partiendo de la premisa que con una sola conducta se estaría vulnerando en forma simultánea dos tipos penales. Resolución dogmática que va a definir el rango punitivo a aplicar al agente como determinar aspectos de orden procedimental.

La diferencia del concurso ideal de delitos con el conflicto aparente de normas

Para estimar la concurrencia de un concurso delictivo, se debe identificar una sola acción y/o una pluralidad de acciones u omisiones, que a su vez, contravengan el mimo precepto jurídico-penal o varios tipos legales[6]. En todas esas situaciones, el autor ha realizado más de un tipo de delito, además ha vulnerado más de un bien jurídico, transgrediendo más de una norma penal, y por lo tanto en estos casos estamos ante un concurso real o efectivo de normas infringidas[7] (Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito); mientras, que el Conflicto aparente de normas penales, -toma lugar-, cuando una sola conducta, puede ser encajada en un solo comportamiento típico, siempre que se tutele el mismo bien jurídico (lesiones graves seguidas de muerte con homicidio, tentativa de homicidio con lesiones graves, tentativa de violación sexual con actos contra el pudor consumado, prevaricato con abuso de autoridad, etc.).

No puede confundirse por tanto, el Concurso ideal de delitos con un Concurso aparente de normas, pues, en la segunda hipótesis se presenta en realidad, una unidad delictiva que no puede ser calificada como pluralidad delictiva, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem. Situación distinta se presenta en el primer supuesto, al infringirse de manera sistemática de uno o varios tipos penales a la vez. En el supuesto de unidad de hecho, como apunta STRATENWERTH, el autor lesiona todas las leyes que concurren. Precisamente en esto reside la diferencia con el concurso de leyes; el contenido de ilicitud del hecho sólo puede ser reflejado adecuadamente aplicando las diferentes leyes[8].  De la unidad de delito se puede deducir la de acto, requisito primero que se ha señalado para la presentación del concurso aparente de leyes, ya que donde hay un solo delito no puede haber más que un acto en sentido jurídico[9].

De ahí, que se hace uso de los principios de absorción, especialidad y consunción en el caso del Conflicto aparente de normas, para definir el delito aplicable (parricidio o feminicidio), v. gr., las lesiones graves propinadas para causar la muerte de la víctima, los tocamientos indebidos previos al acceso carnal sexual antes de penetrar al sujeto pasivo, etc. Llevado ello al principio de “especialidad”, si la imputación tiene que ver con un acuerdo colusorio en el marco de un proceso de contratación pública administrativa entre el funcionario público y los representantes de la empresa proveedora, tendrá que aplicarse el artículo 384° y no el artículo 399°[10]; si la infracción de los deberes propios del cargo por parte del funcionario público es producto de la coima que recibe por parte del particular es delito de Cohecho pasivo propio y no Abuso de autoridad.

Es de verse a su vez, que el legislador en las últimas reformas del CP, ha generado un enorme listado de circunstancias de agravación en los delitos convencionales, aquellos que afectan los bienes jurídicos fundamentales, dando cuenta de la afectación de intereses jurídicos distintos a los que protege el articulado en cuestión. Así, en el caso del delito de Feminicidio (art. 108°-B): “Si la víctima se encontraba en estado de gestación, si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana[11]. En el primer supuesto, si es que con la misma acción asesina el autor, mata a la mujer (por su sola condición de tal) y a su vez elimina conscientemente el fruto de la concepción, está incurso en un Concurso ideal de delitos, entre el 108°-B y el artículo 116° (aborto no consentido); nótese que estamos ante la afectación de dos bienes jurídicos distintos. Mientras que en la segunda hipótesis, estamos ante un Concurso real de delitos, del artículo 108°-B con los artículos referentes a la Trata de personas y de explotación (Artículo 153° al 153°-C[12])[13]. Decir que la trata de personas o el aborto se encuentran consumidos en el delito de Feminicidio es un total despropósito, vaciando de contenido dichos bienes jurídicos; una cosa es la vida de la mujer asesinada y otra la vida del feto[14].

La clave de la bóveda es definir cuantos bienes jurídicos son objeto de afectación producto de la conducta del agente, si es más de uno, la regla será el Concurso ideal de delitos, si es solo uno, la regla será el Conflicto aparente de normas penales.

Propuesta de solución

Siendo esto así, en el caso –in examen-, nos preguntamos ¿cuál es el bien jurídico protegido en el artículo 122°-B y cuál el tutelado en el artículo 368° del CP? En el primero es la salud, entendida desde un concepto amplio, no solo abarca lo físico y lo fisiológico, al comprender también los planos “psíquico” y “psicológico”. En cuanto al derecho a la integridad psíquica el Tribunal Constitucional precisó que se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales y por tanto se asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano[15].

Mientras que en el delito previsto en el artículo 368°, el bien jurídico protegido es la acción libre del funcionario público. La resistencia lesiona el orden de la administración pública, atacando el ejercicio de la libertad funcional, de modo que es la libre acción del funcionario público lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden de la administración[16].

En conclusión, nuestra postura es que en los tipos penales (agravados), se da un concurso ideal de delitos y no un conflicto aparente de normas, al tutelar ambos tipos penales bienes jurídicos de naturaleza jurídica distinta, al resultar la solución dogmática correcta conforme los argumentos esbozados en el presente artículo.


[1]  Incompatible con las modulaciones de la lesión psíquica y psicológica, que se detallan en el artículo 124°-B del CP, incorporado por la Ley N° 30364, que en realidad tiene características de una ordenación procesal y no material sustantiva; Vide, Acuerdo Plenario N° 002-2016/CJ-116.

[2]  Tiene como referente normativo lo reglado en el Título V del Libro Segundo del NCPP, cuyos artículos han sido modificados por los Decretos Legislativos Nos. 1301 y 1307.

[3]  Modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1386 se septiembre de 2018.

[4]  Retiro del agresor del domicilio en que se encuentra la víctima, impedimento de acercamiento a la víctima en su centro de trabajo, de estudios, etc.

[5]  Artículo 23°-A – “Ejecución de las medidas de protección”.

[6]  Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, 6ta. Edición, IDEMSA, Lima, 2017.

[7]  Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 755.

[8]  Stratenwerth, Günther; Derecho Penal. Parte General I. El hecho Punible. Traducción de la 2da. Edición alemana (1976) por Gladys Romero, EDERSA, Madrid, 1982, cit., p. 359.

[9]  Romero Soto, Luis E.; Concurso Aparente de Leyes. Hechos Copenados. Editorial Temis SA, Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1993, cit., p. 20.

[10] Negociación incompatible con el cargo.

[11] Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 5ta edición, IDEMSA, Lima, 2019.

[12] Artículos modificados y otros incorporados al CP, vía la Ley N° 30963 de junio de 2019.

[13] De manera, que en el ámbito de la determinación e individualización de la pena, debe aplicarse las reglas previstas en los artículos 48° y 50° del CP.

[14] Similar apreciación se da en el supuesto de Robo a mano armada, pues si el agente al momento de perpetrar el delito no tenía licencia para portar el arma de fuego debe responder también por el delito contenido en el artículo 279° del CP (Concurso ideal de delitos).

[15] Citada por el Corte Suprema en el AP N° 002-2016/CJ-116 (Fundamento jurídico 5).

[16] Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 58.