¿Subsidiariedad o autonomía? A propósito del delito de enriquecimiento ilícito, por Jhoel Julca Vásquez

El autor es coordinador general del Taller de Dogmática Penal y coordinador de Asuntos Académicos del Área penal de la revista jurídica Cathedra. Asistente de cátedra de Derecho Penal II en la UNMSM. Contacto: [email protected] o [email protected]

Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. La vinculación entre la política criminal y la regulación legislativa. 4. ¿Es constitucional el delito de enriquecimiento ilícito? 4. 1. ¿Cuál es el bien jurídico que se protege? 4. 2. ¿Cuál es la conducta típica que regula el artículo 401 del Código Penal? 4. 3. ¿Se produce la inversión de la carga de la prueba? 5. Tratamiento jurisprudencial. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.


Enriquecerse no es un delito, usar la función pública para ello sí lo es.

RESUMEN

La corrupción pública es un fenómeno social, político y cultural que se ha ido implantando
en nuestras diferentes instituciones públicas, lo cual ha generado la emanación de diversos tipos penales por parte de nuestros legisladores; sin embargo, muchos de ellos solo responden a reclamos populistas, sin tener un sólido respaldo dogmático en el ámbito sustantivo ni en el procesal. En razón a ello, es necesario analizar la constitucionalidad de uno de los tipos más conflictivos en la actualidad, como viene a ser el delito de enriquecimiento ilícito. En dicho análisis se apreciará su autonomía, pues tiene los elementos constitutivos de un tipo penal y tiene un injusto propio.

ABSTRACTS

The public corruption is a social, political and cultural phenomenon that has been
implemented in our different public institutions, which has generated the emanation of
various criminal offenses by our legislators; however, many of them only respond to
populist claims, without having a solid dogmatic support in the substantive or procedural
field. Because of that, it is necessary to analyze the constitutionality of one of the most
conflictive types at present, as it is the crime of illicit enrichment. In this analysis, its
autonomy will be appreciated, since it has the constituent elements of a criminal type and
has its own unjus.

PALABRAS CLAVE

Conexo subsiguiente, bien jurídico, conducta típica, injusto típico, distribución de la carga
de la prueba, enriquecimiento notorio.

KEYS WORDS

Subsequent connection, legal asset, typical behavior, typical unjust, distribution of the
burden of proof., notorious enrichment.

1. Introducción

En la actualidad, nuestro país está atravesando por una de las crisis institucionales más grandes de los últimos años. La población considera que las personas que integran las diferentes instituciones públicas —entiéndase Ministerio Público, Poder Judicial, Congreso de la República, entre otros— realmente no los representan, sino que ellos se representan a sí mismos. Esta sensación que embarga a la población es producto de los diferentes acontecimientos que azotan a nuestra sociedad, en la cual se observa cómo los funcionarios y/o servidores públicos están sumergidos en las mayores redes de corrupción, menoscabando de esta manera las arcas del Estado y, lo que es peor, creando desconfianza y desprestigio de las instituciones en las que trabajan y a las que deberían representar de forma proba.

Lo antes anotado no es algo contemporáneo, sino que la corrupción se puede observar desde los primeros intentos por formar un Estado, pues los “Cuellos Blancos”, “El Club de la Construcción”, entre otros, no son esquivos a la historia. Razón por la cual los diferentes gobiernos —ya sea de forma eficiente o no— han intentado experimentar diversos mecanismos para contrarrestar los actos de corrupción. Así, en el año 1824 el general Simón Bolívar promulgó un Decreto Dictatorial en el que se sancionaba con la pena de muerte al funcionario público que se le encontrara responsable de haber malversado o tomado para su beneficio fondos públicos. Dicha medida, al no tener un correcto sustento político-criminal ni sustento dogmático, no causó resultados eficaces ya que en dichas medidas no se produjo la prevención general negativa, pues no sirvieron como una forma de desincentivo frente a los funcionarios corruptos; por el contrario, la corrupción se fue acrecentando.

Otro punto importante es que muchos de los actos mencionados no han podido ser perseguidos ni sancionados anteriormente debido a la sofisticación de los medios empleados por las personas que participan en los actos de corrupción, y la falta de una regulación acorde al tiempo en el que nos encontramos. Esto generaba impunidad y, de forma natural, la desconfianza por parte de la población hacia sus representantes públicos.

En razón a ello es que el legislador, de forma frecuente, ha ido tipificando diversas conductas; no obstante, muchas tipificaciones carecen de mayor sustento dogmático y se convierten en normas que son inconstitucionales, pues contravienen diferentes principios fundantes de la norma normarum[1].

Por tal motivo, y en específico, en el presente trabajo pretendemos mostrar si la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito en nuestro ordenamiento jurídico es constitucional o simplemente fue una estrategia política. Para ello, será necesario desarrollar diferentes
tópicos dogmáticos y procesales en los que se abordarán las controversias que se han presentado en torno a la regulación del delito de enriquecimiento ilícito, para que de esa manera se pueda observar si su actual tipificación está acorde a los principios fundantes del Derecho penal, Derecho procesal penal y del Derecho constitucional.

2. Antecedentes

La fuente e influencia de este tipo penal son las legislaciones extranjeras, en especial la argentina con su Código Penal de 1964 y el Código Penal colombiano de 1980. No obstante, la regulación y configuración que tenían estos se alejan del tipo penal que estaba regulado en el artículo 361-A del Código Penal de Maúrtua de 1924, que fuera incorporado a nuestro ordenamiento penal por el Decreto Legislativo n.° 121 en junio de 1981, mediante el cual se reguló por primera vez el delito de enriquecimiento ilícito en el ordenamiento penal peruano. En sentido contrario, Caro Coria (cf. 2002:106) sostiene que la primera manifestación normativa en el Perú respecto al delito de enriquecimiento ilícito fue el artículo 22 de la Constitución de 1933.

En el año 1984, mediante el proyecto de Código Penal peruano (en adelante, CP) se incluyó el delito de enriquecimiento ilícito en el artículo 381. Posteriormente, en el proyecto de 1986 se reguló en el artículo 383; cabe acotar que de forma peculiar en su tipificación se indicaba que las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento patrimonial eran reservadas y no podían utilizarse buscando otro efecto.

Siguiendo esa línea, el proyecto de CP de 1991 tipificó el delito de enriquecimiento ilícito en su artículo 394. Esta ubicación fue cambiada al momento de promulgarse el CP de 1991, quedando regulada en el artículo 401, el cual fue modificado por el artículo 7 de la Ley n.° 27482, mediante el que se incorporó el tercer párrafo del mencionado artículo, en el que se indica los casos en los que existe indicios del incremento patrimonial. Finalmente, en el año 2016 a través del artículo 2 del Decreto Legislativo n.° 1243 se modificó el tercer párrafo del artículo 401 del CP.

3. La vinculación entre la política criminal y la regulación legislativa

Al momento de legislar y tipificar diferentes conductas, se debe tener en cuenta los principios básicos que iluminan al Derecho penal; sin embargo, esto se ha ido dejando de lado muchas veces por estrictas cuestiones políticas y de necesidad social. Es en este punto en el que tiene que entrar a tallar la importancia de la política criminal, entendida como una parte de la política jurídica del Estado que busca la programación y realización de una correcta y coherente lucha contra la delincuencia, el cual depende del apoyo y fomento de los estudios tendientes a describir el sistema de reacción social y a determinar los lineamientos que permitan una mejor elaboración de las reglas positivas, y de orientar al legislador que las redacta, al juez que las aplica y a la Administración penitenciaria que hace efectiva la decisión; todo esto con la finalidad de buscar resultados eficaces (cf Hurtado, 1978: 127).

Sin embargo, así como señala Laura Zúñiga (2001: 47 y 48), el programa de la política criminal no se puede sustentar exclusivamente en términos de eficacia y tampoco valorar por su sola funcionalidad o idoneidad para hacer efectivo un programa penal determinado. La política criminal se basa en un catálogo de intereses predeterminados constitucionalmente, pero también en una serie de derechos y en un código de valores que gozan de idéntica protección constitucional, y será legítima en tanto sea capaz de dotarlos de vigencia, por lo que cobran relevancia los principios generales del Estado de Derecho (proporcionalidad, legalidad y subsidiariedad) que actúan como principios extra sistemáticos de la intervención penal o criterios abstractos de la política criminal y, en concreto, también los postulados político criminales que sirven de límite a la coerción estatal y legitiman la utilización de la pena.

En razón a ello, podemos afirmar que las diferentes conductas que se regulan a través de los tipos penales deben estar acorde a los pilares básicos de una correcta política criminal, para que de esa manera se contrarreste de forma efectiva las conductas ilícitas y se evite la
impunidad. Todo esto también deber ir de acorde con el respeto a las normas positivas y a
los diferentes principios del Derecho penal.

Por lo antes anotado y analizando el tipo penal de enriquecimiento ilícito consideramos que
este tipo ha surgido con la finalidad de evitar los espacios de impunidad que se presentaban en la práctica.

Sin embargo, respecto a su tipificación surgen interrogantes, tales como: 1. ¿realmente era
necesario esa tipificación?, 2. ¿la sanción penal es proporcional al injusto que representa?

En razón a la primera pregunta, consideramos —sin ánimos de pensar que tenemos la verdad plena— que el enriquecimiento ilícito es un delito conexo subsiguiente (cf. Balmaceda, 2014). En tal sentido, necesita para su configuración la producción de un hecho ilícito previo e independiente a la conducta que se regula en el tipo penal subsiguiente.

Esta forma de legislar resulta necesaria en una sociedad post-industrial y globalizada, siempre que el tipo penal contenga un injusto propio el cual lo dote de autonomía. En este sentido, consideramos que el delito de enriquecimiento ilícito alberga un injusto propio al ilícito que lo antecede, y aquel radica en incrementar su patrimonio con ganancias maculadas —lo cual también puede materializarse en una disminución de sus deudas—, por lo que no es un tipo subsidiario en su tipología ni en su injusto. En posición contraria, Abanto (2003:553) señala que:

(…) el tipo penal de “enriquecimiento ilícito” se aplica como tipo residual auténtico cuando el enriquecimiento proviene de otros delitos perseguibles penalmente; y como tipo autónomo para los casos en los cuales el enriquecimiento provenga de conductas que no impliquen la comisión de delitos (aunque sí, por lo menos, la infracción grave de deberes funcionariales).

En relación con la segunda pregunta, se aprecia que la sanción penal regulada en el primer párrafo puede llegar hasta los 10 años y en el segundo párrafo hasta los 15 años. Sin embargo, debe observarse que la pena no es mayor por el solo hecho de incrementar su patrimonio a través de una conducta ilícita, sino que esta responde a que se absorbe el injusto del hecho punible precedente, aunado al propio del tipo penal de enriquecimiento ilícito. Además, se entiende que detrás del incremento se puede haber producido varios ilícitos y no solo uno, ya que se tendría que generar un incremento notoriamente superior, lo cual por las máximas de las experiencias no se produce en una sola acción delictiva. Sin embargo, sostener ello como una regla general sería errado, pues en determinados casos con un solo ilícito se podría producir un incremento notorio en su patrimonio; por esa razón esta no es una respuesta sólida.

Por otro lado, en este caso, al ser un delito autónomo, pero con una vinculación en un hecho punible precedente, su injusto es mayor que una sola infracción funcional. Así, esto influye en la pena que debe regular el tipo. Además, la pena establecida en el tipo penal es
abstracta, por lo que no necesariamente será aplicable el extremo máximo, sino que, en el caso en concreto, el juez tendrá que valorar cuál es la pena que corresponde; así, podría imponerse el extremo mínimo, lo cual viene a ser 5 años de pena privativa de libertad o, incluso, menor a ella.

4. ¿Es constitucional el delito de enriquecimiento ilícito?

Es necesario reflexionar respecto a la constitucionalidad de los tipos penales. Es decir, que requisitos mínimos tendrían que cumplir estos para considerarse que respetan la norma suprema, toda vez que nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho, motivo
por la cual toda norma jurídica debe estar en consonancia con nuestra norma normarum. En específico, debe observarse si la regulación del artículo 401 del CP protege un bien
jurídico, establece una conducta típica y si se respeta el principio de no inversión de la
carga de la prueba.

4.1. ¿Cuál es el bien jurídico que se protege?

Todo tipo penal protege uno o diferentes bienes jurídicos relevantes que hagan posible la
vida en sociedad. Roxin (2016: 437) señala que “(…) se pueden definir los bienes jurídicos
como realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal fin”. También se indica, desde una perspectiva penal-constitucional, que un concepto solvente de bien jurídico debe satisfacer tres criterios:

1. Debe adecuarse a la realidad: cuando hablamos de bien jurídico, hablamos de la relación correcta entre Derecho y vida, de un puente firme hacia los verdaderos bienes de las personas hoy en día; esto exige una integración inteligente en el sistema de bienes jurídicos de las condiciones de vida de la moderna socialización; esto es, sobre todo de intereses universales.

2. El concepto de bien jurídico debería ser selectivo y nítido: se trata de los límites a la intervención en la libertad de actuación humana, es decir, de un concepto protector de la libertad, por lo que exige diferenciaciones precisas de los objetos y denominaciones cercanas a los hechos.

3. Finalmente, el concepto de bien jurídico debería ser generalmente comprensible: debe facilitar el control democrático del legislador, puesto que es lo primero que tiene que hacer posible; esto prohíbe generalizaciones nebulosas, que impiden a todos hacerse una idea (cf. Hassemer, 2016: 99 y 100).

Respecto al delito de enriquecimiento ilícito, la doctrina no es uniforme al momento de considerar cuál es el bien jurídico protegido. Por una parte, se considera que este, al ser un delito regulado en el capítulo de delitos contra la administración pública, protegería a la misma de forma genérica, mientras que de forma específica se protegería el deber de honradez del funcionario público (cf. Nakasaki, 2002: 189). Por otro lado, parafraseando a Montoya (cf. 2015: 715) el tipo penal de enriquecimiento ilícito protegería los principios constitucionales de probidad, integridad, transparencia y veracidad en el ejercicio de la función pública.

De su ubicación sistemática en el CP, consideramos que se protege, de forma genérica, la correcta administración de la función pública y, en concreto, los deberes que se asume al ostentar el cargo de funcionario o servidor público, y que de acuerdo con dicha investidura el sujeto debe desarrollarse en sociedad; es decir, el bien jurídico no es la administración pública como entelequia, sino los deberes de los que está investido el funcionario público. Así, cabe dejar en claro que el patrimonio no es el bien jurídico protegido en este tipo penal, sino que su ingreso a la esfera jurídica del sujeto activo será necesario para la consumación del tipo de enriquecimiento ilícito.

No obstante lo dicho, de la regulación encontrada en el artículo 401 del CP podría entenderse que estamos frente a un tipo penal que protege el bien jurídico del hecho punible generador de la riqueza; en otras palabras, para determinar el bien jurídico protegido previamente debería dilucidarse qué clase de delito ha producido las ganancias ilícitas, sin embargo, asumir ello es totalmente incorrecto, toda vez que el delito de enriquecimiento ilícito es autónomo por lo que protege un bien jurídico específico, que, en determinados casos, puede coincidir con el del hecho generador de las riquezas, pero lo cual no es una conditio sine qua non para su configuración.

En este punto surgen interrogantes respecto a que, si el hecho generador de las ganancias ilícitas necesariamente debe ser un ilícito penal, es más, si debe ser un ilícito funcional.

También, podría pensarse que no es necesario la vinculación del enriquecimiento con un ilícito penal, sino que bastaría vincular las ganancias con una infracción administrativa. Esto último tiene asidero si lo enfocamos desde la perspectiva de que lo relevante es que el funcionario o servidor público haya actuado infringiendo su deber, en consecuencia, contravenido el ordenamiento jurídico, sin importar si producto de ello se generaron hechos punibles.

Ahora bien, respecto a las infracciones administrativas, nosotros consideramos que —al realizar una interpretación teleológica[2] y observando su ubicación sistemática— el hecho generador del incremento patrimonial debe ser un “hecho punible[3]” que esté vinculado con la infracción de sus deberes positivos, toda vez que si el hecho fuera una mera infracción administrativa y este no tendría vinculación con el cargo, no sería coherente que las ganancias producto de estas contravenciones generen ilícitos penales, en este caso, el delito de enriquecimiento ilícito.

En concordancia con lo afirmado, puede señalarse que no cualquier delito con la capacidad de aumentar el patrimonio del funcionario o servidor público podría ser el ilícito fuente, por ejemplo, delitos comunes tales como: el robo, el hurto, la apropiación ilícita, entre otros. Toda vez que el ilícito punible debe haber sido realizado por el funcionario o servidor público “abusando de su cargo”; debe tenerse en cuenta que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito especial propio, de esto se puede concluir que: si el ilícito que lo antecede es un delito, este debe ser un delito funcional.

Ahora bien, una interrogante que suscita plantear dicha aseveración es: ¿y cómo saber qué es un delito funcional? En respuesta a ello, debe anotarse que no se requiere conocer de forma detallada todos los elementos configuradores del hecho punible. Sin embargo, eso no es óbice para que frente a las circunstancias e indicios que se presentan, se pueda concluir que las riquezas obtenidas por el funcionario público han sido abusando de su cargo.

4.2. ¿Cuál es la conducta típica que regula el artículo 401 del Código Penal?

El principio de legalidad es la base fundamental del Derecho penal, el cual está recogido en el artículo II del Título preliminar de nuestro CP[4], que a su vez se divide en subprincipios, estos son: lex praevia, lex certa, lex scripta y lex stricta. En el presente escrito debemos resaltar la importancia de la manifestación de la “lex stricta”, la cual está dirigida, fundamentalmente, a los legisladores para que al momento de regular diferentes conductas que constituyan ilícitos penales, lo hagan de la forma más clara y exacta con la finalidad de que no se produzcan inconvenientes para su interpretación y/o aplicación de la norma, y de esa manera no se creen espacios de oscuridad, lo cual podría generar impunidad o sanciones arbitrarias. De este subprincipio se desprende el mandato de taxatividad.

Por lo antes señalado, para realizar un análisis coherente de cada tipo penal, debemos analizar su tipificación actual. La regulación vigente del delito de enriquecimiento ilícito es la siguiente:

Art. 401.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; inhabilitación, según corresponde, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

En primer lugar, cabe mencionar que todo tipo penal debe contener una conducta típica, debido a que nos encontramos frente a un Derecho penal de acto, por lo que es necesario que el sujeto infractor o sujeto activo cumpla con el tipo.

En relación con esta regulación, se pone en duda si realmente contiene una conducta típica. Así, Sancinetti señala que no es una conducta el incremento ilícito, sino que ese es un cambio de situación entre el momento 1 y el estado patrimonial en el momento 2; enseña que eso constituye un hecho jurídico en el sentido del Código Civil, pero no un hecho en el sentido del Derecho penal de acto (acción u omisión punible), porque el incremento patrimonial puede producirse sin ninguna conducta (cf. Sancinetti, 2000: 27 y 28).

Por otro lado, sostienen que la conducta castigada es la de no justificar el enriquecimiento, señalan que realmente se castiga una omisión por parte del funcionario público quien una vez que es requerido no justifica su incremento patrimonial (cf. Creus, 1997: 323); en otras palabras, se afirma que la conducta contemplada en el tipo penal es la de que el funcionario o servidor público que está siendo emplazado para que justifique su incremento patrimonial no lo hace en el tiempo establecido. Sin embargo, aceptar esta última postura es totalmente errada, ya que estaríamos sosteniendo que la acción típica se realiza cuando al imputado se le emplaza a justificar, lo cual resulta errado, puesto que la conducta típica siempre debe realizarse ex ante a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. En este caso, la falta de justificación es un requisito de procedibilidad[5]; en otras palabras, si no se justifica la licitud del patrimonio se podría ejercer la acción penal propiamente.

Esta última perspectiva es seguida, fundamentalmente, por los doctrinarios argentinos, pues en su legislación se menciona a la justificación dentro del tipo penal de enriquecimiento ilícito[6]. Sebastián Soler, Ricardo Núñez y Fontan Balestra (cf. Sancinetti, 2000: 100) sostienen que realmente estamos frente a un tipo penal que contempla una conducta de omisión; esto es, que el sujeto (funcionario o servidor público) el cual ha sido emplazado por una autoridad competente no cumple con justificar su excedente patrimonial; así, sostienen que es en ese momento en que se cumple con el tipo penal de enriquecimiento ilícito. En razón a ello, consideramos que la técnica legislativa utilizada por estos países, al hacer depender la configuración de la conducta típica de un momento ex post o d elementos procesales es errado, toda vez que debe diferenciarse que la tipificación penal se encuentra en el plano sustantivo y su probanza y/o justificación se encuentran en el plano procesal, por lo que no se puede asumir que la tipificación deba depender de elementos procesales. Si esto último fuera así, realmente estaríamos ante un dispositivo legal que no contiene una conducta.

Consideramos que el artículo 401 del CP sí contempla una conducta, la cual viene a ser el que: incrementa ilícitamente su patrimonio. Cabe resaltar que este tipo penal, al igual que diferentes tipificaciones, responden a fundamentos políticos criminales, puesto que la criminalidad ha ido avanzando de forma avasalladora, lo que hace complicado la persecución de diferentes acciones delictivas, es por lo que el legislador ha considerado acertado regular el tipo penal de enriquecimiento ilícito como un delito que se consuma cuando el agente incrementa su patrimonio de forma ilícita después de haber quebrantado sus deberes para con la administración pública. Esto no lo hace inconstitucional ni contrario a Derecho, toda vez que tener la intención de cometer ilícitos punibles para enriquecerse resulta una conducta merecedora de sanción penal.

5.3. ¿Se produce la inversión de la carga de la prueba?

En un Estado Constitucional de Derecho se debe respetar el principio de no autoincriminación o conocido como el nemo tenetur. El cual se encuentra recogido en el art. IX del título preliminar de nuestro Código Procesal Penal[7]. Este principio busca proteger a las personas imputadas frente a diferentes acciones hostiles o agresiones que pueda recibir por parte de las autoridades con la finalidad de que declare en su contra o inculpe a familiares o parientes. En ese sentido, debe anotarse que lo que se busca proteger mediante este principio es la integridad y correcto derecho de defensa por parte del imputado, el cual no goza de una protección absoluta, si no que este presenta excepciones en determinados casos. Al respecto, Pawlik (2010: 234 y 239) nos señala la siguiente reflexión:

Reconocer el sentimiento de vergüenza fáctico o el interés fáctico de autoprotección del imputado como jurídicamente relevantes per se, sólo resulta plausible dentro de una teoría que perciba al imputado solamente como individuo que, como ser completamente natural, quiere maximizar el placer y evitar en lo posible el desagrado (…)”. Además, también indica “(…) de conformidad con el carácter excepcional del privilegio de no autoinculpación, el Derecho procesal penal no está obligado a tomar en cuenta al grado máximo (que aun siendo tolerable socialmente) los intereses individuales del imputado, sino que solamente tiene el deber de socialmente indispensable).

También cabe indicar que todo investigado goza de la presunción de inocencia, el cual cuenta con un reconocimiento a nivel constitucional y legal[8]. Se busca que se trate al investigado dentro de un proceso como inocente hasta que dentro de este y mediante una sentencia firme, se demuestre lo contrario. Eso ayuda a que el tratamiento del investigado no lo menoscabe de manera irreparable, si se diera el caso de que fuera inocente.

Así, en razón a estos principios y por el modelo adoptado en nuestro Código Procesal Penal, se afirma que la carga de la prueba recae sobre la parte acusadora, esto es, tiene la obligación de demostrar lo que esta imputando. No obstante, también debe señalarse que existe un principio fundamental: “el que alega algo debe probarlo”. Esto es, si dentro de un proceso una persona señala que tal cosa proviene de cierto origen, debe demostrarlo.

En razón a lo anotado, es menester resaltar que en una sociedad como la nuestra y por la sofisticación de técnicas que se utilizan con la finalidad de que las acciones delictivas se mantengan en un ámbito subrepticio y oscuro, se presentan las presunciones y la distribución de la carga de la prueba. Esto último, se presenta cuando el acusador —el Ministerio Público o la Procuraduría— prueba ciertas irregularidades que hacen presumir su ilicitud, por lo que la parte investigada tendrá que demostrar la licitud de lo imputado. Además, en un Estado de Derecho los deberes procesales de colaboración no son barreras a la libertad de los ciudadanos afectados impuestas externamente, sino que son principalmente propias a dicha libertad que es la que primero proporciona realidad social (cf Pawlik, 2000: 236).

Lo antes mencionado no podría considerarse que vulnera ninguno de los principios desarrollados, pues lo que protege ambos principios es que los derechos y el trato frente al investigado sea el más adecuado, y con la distribución de la carga de la prueba se observa que ello se esta respetando y se esta buscando optimizar el correcto desarrollo del proceso.

Ahora bien, en el caso del delito de enriquecimiento ilícito consideramos que no se produce la inversión de la carga de la prueba, sino que se produce la distribución de esta. La Fiscalía tiene la obligación de demostrar de forma fehaciente y contundente que se presenta un desbalance patrimonial en las arcas del funcionario público, lo cual debe relacionarlo con sus funciones realizadas. Una vez determinado ello, el funcionario tiene el deber de demostrar que dicha imputación no es correcta. Esto tiene relación con lo regulado en el art. 41 de la Constitución, en la que se establece que debe realizar declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos.

En ese sentido, se puede observar que en el presente delito de enriquecimiento ilícito se produce la distribución de la carga de la prueba, pues el funcionario en pleno ejercicio de su derecho defensa debe demostrar que el “supuesto desbalance patrimonial” no existe y que sus ingresos tienen origen licito, de no ser el caso se asumirá la presunción de ilicitud del patrimonio.

5. Tratamiento jurisprudencial

Es interesante e imprescindible conocer las teorías e interpretaciones que vienen realizando nuestros órganos jurisdiccionales, para de esa manera concluir si se está interpretando de forma correcta los diferentes elementos del delito de enriquecimiento ilícito.

Ahora bien, podemos observar que en el R.N n.° 09-2001-Lima se ha entendido que el bien jurídico que se protege en el delito de enriquecimiento ilícito es el ejercicio de las funciones públicas, observancia de los deberes de cargo o empleo, continuidad y desenvolvimiento normal de dicho ejercicio, prestigio y dignidad de la función, probidad y honradez de sus agentes y protección del patrimonio público. Además, en el mismo recurso de nulidad se señala que el enriquecimiento ilícito es un delito de resultado condicionado, el cual se consuma cuando hay un incremento patrimonial significativo, pero este no es justificado.

Así, se observa que se está interpretando que la consumación depende de la falta de justificación del incremento patrimonial, esta interpretación responde a la forma en cómo estaba regulada en el año 2003[9] el delito de enriquecimiento ilícito, en el que se establecía que cometía el delito el funcionario que se haya enriquecido y que no pueda justificar razonablemente su incremento patrimonial. En buena hora esta regulación ha sido modificada, por lo tanto, esa interpretación ha sido abandonada en la que se confundía diferentes planos de análisis, esto es, el plano sustantivo con el plano procesal.

Por otro lado, en nuestro CP no se señala cuándo se puede entender que el incremento patrimonial del funcionario público o servidor público tendría relevancia para el Derecho penal. Este punto fue abordado en el Acuerdo Plenario n.° 3-2016/CJ-116, en el que se indicó:

La discusión gira en torno a determinar si cabe considerar un componente cuantitativo mínimo de incremento en los activos o de disminución de los pasivos del funcionario público para poder imputar la realización del delito. Al respecto en el derecho comparado hay varias alternativas legales. Por ejemplo, se ha destacado que el enriquecimiento patrimonial tiene siempre que ser “apreciable” (Artículo 268 del Código Penal argentino). Siguiendo similar orientación legislativa, el párrafo tercero del artículo 401 del Código de 1991, establece que constituye un indicio de enriquecimiento ilícito “cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de sus bienes y rentas es notoriamente superior al que normalmente hubiera podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”. Un criterio análogo se aprecia en el artículo 41° de la Constitución de 1993. Siendo así, no cabe exigir un monto dinerario específico para identificar el enriquecimiento ilícito, pero si una valoración razonable de su magnitud como desbalance notorio y apreciable en el patrimonio personal o familiar del funcionario (…).

En este punto cabe preguntarnos lo siguiente: Si nuestra propia Corte Suprema no tiene
claro cuándo podemos estar frente a un “enriquecimiento”, ¿cómo los demás operadores de justicia podrían estarlo?

Ahora bien, recurriendo a la RAE observamos que el termino “enriquecer” significa hacer rica a una persona, comarca, nación, fábrica, industria u otra cosa[10]. Además, cabe señalar que nuestra actual regulación no utiliza el término “enriquecerse”, utiliza el término
“notoriamente superior”, lo cual lo torna más opaco. Así, se puede afirmar que si un funcionario o servidor público muestra un desbalance ascendente a los S/ 10 o S/ 100, no podría imputársele el delito de enriquecimiento ilícito; esto, a pesar de que el bien jurídico protegido se vería menoscabado, sin embargo, este tipo penal también guarda relación directa con el patrimonio, pues su verbo rector señala el que “incrementa ilícitamente”, y el tercer párrafo de su regulación establece cuando se puede notar indicios del delito de enriquecimiento ilícito.

Así, se nota la importancia de lo que se debe entender por notoriamente superior. Este punto también es resaltado por Rojas Vargas (cf. 2017: 424), él señala que determinar lo que se debe entender por notoriamente superior tiene vital importancia al momento de establecer si el hecho punible realizado por el funcionario público se encuentra en grado de tentativa o esta consumado; esto es, si se estableciera que el delito de enriquecimiento ilícito se configura a partir de las 10 UIT, se podría señalar que aquel funcionario que había incrementado su patrimonio en 9.5 UIT ha quedado en grado de tentativa, siempre que haya tenido el pleno conocimiento y voluntad de incrementar ilícitamente su patrimonio.

Esto último tiene asidero siempre que el funcionario tenga la plena voluntad de incrementar de forma ostensible su patrimonio a dispensas de menoscabar sus deberes positivos. Además, debe precisarse que, en otros países como Colombia y Panamá, se ha establecido que el incremento patrimonial de forma notoriamente superior agrava la pena, mas no es elemento constitutivo del tipo penal.

En un análisis de lege ferenda, sostenemos que lo más apropiado es establecer un parámetro cuantitativo para que de esa manera no se torne arbitrario lo que se debe
entender por “notoriamente superior”. Esto último no es ajeno en nuestra legislación, pues se puede observar que en la Ley n.° 28008 que regula los delitos aduaneros, se establece que para la configuración del delito de contrabando el valor de los bienes debe ser superior a 4 UITS.

Con la aplicación de lo antes anotado, se podría efectivizar las persecuciones penales y economizar los procesos seguidos contra funcionarios públicos que no presentan un incremento patrimonial considerable, no siendo necesario la intervención del Derecho
penal. No obstante, eso no significa que aquellos funcionarios que no sean procesados por el delito de enriquecimiento ilícito no lo sean por otros, toda vez que no es necesario el incremento patrimonial para que se vulneren otros bienes jurídicos; o, de observarse un hecho que no tenga relevancia penal, este puede ser vista en la vía administrativa, la cual muchas veces es tan —o más— efectiva que el Derecho penal para sancionar mediante el aparato estatal a los malos funcionarios.

6. Conclusiones

  • La política criminal debe iluminar y guiar los pasos tomados por los legisladores al
    momento de regular diferentes conductas.
  • El delito de enriquecimiento ilícito no es un delito subsidiario en su tipología, sino
    que tiene una conexión con un hecho punible previo.
  • El bien jurídico protegido —primordialmente— es el correcto cumplimiento de los
    deberes del que esta investido el funcionario o servidor público; no obstante, este tipo penal tiene una conexión directa con el patrimonio. Esto último, en razón a la técnica legislativa utilizada y por motivos político-criminales.
  • La conducta de incrementar ilícitamente su patrimonio resulta una conducta válida
    para ser considerada como el verbo rector de un tipo penal.
  • En el presente tipo penal materia de análisis no se presenta la inversión de la carga de la prueba, toda vez que el funcionario tiene un deber especial para con la administración pública, el cual lo obliga a demostrar la licitud de su patrimonio del  cual se sospecha que tendría origen ilícito.
  • El delito de enriquecimiento ilícito solo podría configurarse por un dolo directo, toda vez que el sujeto activo debe tener el conocimiento y plena voluntad de incrementar su patrimonio de forma ilícita.
  • El término notoriamente superior debe delimitarse en valores cuantitativos, con la
    finalidad de evitar la arbitrariedad o la impunidad.
  • El delito de enriquecimiento ilícito con ciertas acotaciones y agregados a su regulación está acorde a la sociedad globalizada y de riesgos en la cual se necesita buscar evitar los vacíos de impunidad a través de técnicas legislativas idóneas que puedan evitarlas y que a su vez respeten los principios fundantes del Derecho penal y constitucional.

7. Referencia bibliográfica

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[1] Se debe entender por norma normarum a la Constitución.

[2] La interpretación teleológica es la interpretación que busca la finalidad de la norma. Esta forma de
interpretar es la que es la que está siendo más utilizada respecto a los dispositivos penales.

[3] Es necesario mencionar que el Ius puniendi estatal es el mismo, tanto para el Derecho administrativo
sancionador como para el Derecho penal, se podría decir que su diferencia radica en el grado de
reprochabilidad que tiene cada conducta de acuerdo con la afectación del bien jurídico.

[4] Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

[5] El requisito de procedibilidad es la circunstancia o elemento necesario que necesita el Ministerio Público para ejercer la acción penal propiamente dicha.

[6] Art. 268 del Código Penal de Argentina: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño”.

[7] Art. IX del Código Procesal Penal: “(…) 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.

[8] Está regulada en el Art. II del Código Procesal Penal y en el inciso e. del art. 24 de la Constitución.

[9] Artículo 401.- “El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. (…)”.

[10]Si bien es criticado utilizar el diccionario para interpretar una norma legal, en estos casos se torna imperativo su uso