Sobreseimiento por atipicidad y excepción de improcedencia de acción (una diferencia cualitativa)

Sumario: 1. Zonas de enlace y límites procesales, 2. Criterios formales de diferenciación, 2.1. Criterio subjetivo, 2.2. Criterio de oportunidad temporal, 2.3. Criterio de accesoriedad, 3. Tesis diferencial de carácter sustancial.


Afirmar la identidad entre el sobreseimiento por atipicidad y la excepción de improcedencia de acción, sería asumir un defecto legislativo, que tolera la pervivencia de dos normas paralelas y excluyentes, cuya vigencia estaría reservada a la voluntad del particular, en atención a un cuestionado criterio de alternatividad, que desplazaría la eficacia normativa como manifestación del principio de legalidad en un ordenamiento jurídico coherente y comprendido en unidad.

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1. Zonas de enlace y límites procesales

Los presupuestos materiales para ordenar el sobreseimiento del proceso, de conformidad con el artículo 344.2 del código procesal penal [en adelante NCPP], se manifiestan cuando:

a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;

c) La acción penal se ha extinguido; y,

d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Sin embargo, el sobreseimiento definitivo también procede, cuando se funda alguna de las excepciones previstas en el artículo 6.1 b), c), d) y e) del NCPP; esto es, las excepciones de improcedencia de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción. Así se prevé en el artículo 6.2 del NCPP, al afirmar «Si se declara fundada cualquiera de las excepciones previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será sobreseído definitivamente».

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Pese a que algunas excepciones [como las de prescripción y excepción de improcedencia de acción], comparten presupuestos similares a los del sobreseimiento, no podemos afirmar sin más, la existencia de identidad sustantiva o adjetiva entre los medios técnicos de defensa anotados, y la fundabilidad de algunas de las causas de sobreseimiento.

Un problema particular, lo encontramos entre la excepción de improcedencia de acción [como medio técnico de defensa] y el sobreseimiento cuando el hecho no es típico, o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o no punibilidad [como requerimiento posterior a la etapa de investigación preparatoria]; encontrando la siguiente correspondencia de identidad procesal causal entre ambas instituciones:

Tal cuadro nos muestra una correspondencia total, en cuanto a los supuestos de procedencia del sobreseimiento, como de la excepción de improcedencia de acción; existiendo identidad entre cada uno de los presupuestos que definen ambas figuras. Dicha coincidencia, exige un estudio riguroso en cuanto al fundamento y límites de ambas instituciones, a fin de desvirtuar cualquier tipo de anomia procesal. Al parecer, podemos ensayar únicamente dos opciones:

a) La correspondencia de identidad, implica un defecto legislativo en el que dos normas procesales se superponen y regulan el mismo supuesto de hecho [tipicidad procesal], debiendo recurrirse a un criterio de alternatividad para la elección de cualquiera de ellas, sin mayor exigencia que la voluntad del sujeto requirente; o,

b) Ambas instituciones, se definen con elementos autónomos y encuentran aplicación en atención a fundamentos jurídicos propios, que permiten construir un sistema procesal no redundante o inútil, de tal forma que se muestre coherente, con aspiración de completitud.

Expliquémoslo con un ejemplo. Imaginemos una imputación formal por un hecho de apropiación indebida, atribuido al cónyuge del agraviado, cuya responsabilidad penal, no es reprimible, en atención a la excusa absolutoria, prevista en el artículo 208.1 del código penal. La cuestión es, si lo que procede es un requerimiento de sobreseimiento por una causa de no punibilidad [Art. 344.2 b NCPP] o una excepción de improcedencia de acción porque el hecho no es justiciable penalmente [Art. 6.1 b NCPP].

Si optamos por una opción de superposición de normas que regulan el mismo supuesto de tipicidad, resulta irrelevante realizar algún ejercicio de diferenciación entre ambos dispositivos procesales. Será el imputado, quien, según su estado de ánimo, escoja la norma procesal más cómoda, dependiendo únicamente de la oportunidad procesal.

Sin embargo, si optamos por la opción de diferenciación, tendremos que realizar un juicio de tipicidad, respecto de cuál es la norma llamada a aplicar en el caso concreto. Para ello, debemos tener claridad en los elementos que construyen la premisa mayor, esto es, los presupuestos jurídicos de aplicación, sobre cada una de las instituciones en juego.

En igual o mayor medida, se presenta el conflicto cuando tratamos la tipicidad del hecho, no encontrando claridad, sobre la aplicación del sobreseimiento cuando el hecho no es típico, y la operatividad de la excepción de improcedencia de acción por cuanto el hecho no constituye delito. Ello se complica aún más, cuando el artículo 350.1 b) y d) del NCPP, permite a los sujetos procesales, plantear ambas pretensiones en forma acumulativa, durante la etapa intermedia.

El problema subsiste entonces ¿Ha concedido el legislador dos vías procedimentales, que amparan el mismo fundamento de una pretensión? En tal caso, la eficacia de la aplicación normativa, estaría reservada al sujeto procesal que determine la elección de alguno de los dispositivos procesales en cuestión.

Sin embargo, la eficacia de las normas imperativas, no pueden estar sujetas a la voluntad del particular, sino a la prescripción normativa, que ordena los actos procesales. Dicho de otro modo, no es el particular, quien decide la aplicación o la oportunidad de aplicación de una norma; sino a contrario, es la voluntad de la ley, quien ordena e impone su aplicación en oportunidad y forma.

En atención al principio de presunción de legitimidad de las leyes, no es prudente partir de la co–existencia de normas procesales paralelas, que se superponen y en consecuencia se excluyen entre sí, pues no se podría tolerar su aplicación simultánea, cuando portan el mismo fundamento de la pretensión. Resulta legítimo entonces, afirmar diferencias no sólo de carácter formal [que no zanjan la discusión], sino también sustancial, entre ambas instituciones procesales. Estudiemos ello a continuación.

2. Criterios formales de diferenciación

Hemos podido establecer que dos normas que regulan instituciones procesales distintas; no pueden coexistir, si portan un mismo fundamento y finalidad, puesto que ello demostraría un defecto legislativo en el que se aprecia la pervivencia de normas paralelas y excluyentes, libradas a la voluntad del particular, respecto de su aplicación y operatividad.

Las diferencias de orden formal, contribuyen a la discusión en atención a la legitimidad, oportunidad temporal y naturaleza de la pretensión. A continuación, verifiquemos algunos de estos criterios.

2.1. Criterio subjetivo

El primer criterio, está referido a la legitimidad e interés del pretensor, como condiciones de ejercicio válido de la acción, para plantear el requerimiento. En el caso de la excepción de improcedencia de acción, el sujeto legitimado es el imputado, además del tercero civil, por interpretación extensiva del artículo 113.1 del NCPP si se quiere.

Sin embargo, el requerimiento de sobreseimiento no es privativo del imputado, sino también es una facultad del fiscal, una vez concluida la investigación preparatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344.1 del NCPP. En atención al principio de objetividad, previsto en el artículo IV.2 del NCPP, el fiscal no sólo puede, sino debe requerir el archivo del proceso, en atención a la ausencia de causa probable.

Así, mientras que la excepción constituye un medio de defensa del imputado, el sobreseimiento se revela como el desenlace de una investigación objetiva, que arrojó una teoría alternativa a la incriminatoria o no produjo la convicción suficiente para llevar a juicio un determinado caso.

2.2. Criterio de oportunidad temporal

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 y 7.2 del NCPP, las excepciones se plantean una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella; sin embargo, también pueden deducirse durante la etapa intermedia, al momento de absolver la acusación.

El sobreseimiento, en cambio sólo puede plantearse una vez concluida la investigación preparatoria, cuando el fiscal decide solicitar el archivo de las actuaciones ante el juez de investigación, o durante la etapa intermedia, al momento de absolver la acusación, por parte del imputado o el tercero civil responsable.

El criterio de oportunidad resulta relevante, para encontrar la diferencia cualitativa de ambas figuras jurídicas, pues nótese que el sobreseimiento exige siempre una investigación previa, mientras que la excepción de improcedencia de acción, únicamente la comunicación de una imputación formal.

2.3. Criterio de accesoriedad

Las excepciones se tramitan de manera incidental, de la forma como ordena el artículo 8 del NCPP. Sin embargo, el sobreseimiento obedece a una pretensión principal y necesaria, cuya finalidad es resolver el conflicto material objeto de investigación.

Si bien la consecuencia jurídica en ambos casos, es el archivo del proceso, resulta trascendental asumir, que la excepción de improcedencia de acción, se tramita en cuerda separada, y no tiene como objeto, resolver el conflicto entre las partes. Se trata de un medio técnico, que implica un juicio de adecuación negativo, donde la premisa mayor es la ley.

Sin embargo, la pretensión de sobreseimiento está dirigida a obtener un pronunciamiento de fondo, respecto del objeto de la imputación y posee aspiración para componer el proceso entre las partes; esto es, que resuelve el conflicto de intereses.

3. Tesis diferencial de carácter sustancial

Si bien, los criterios formales de diferenciación, nos dan cuenta sobre la oportunidad y forma de las pretensiones de sobreseimiento y excepción de improcedencia de acción, ello no se muestra como condición suficiente para una cabal comprensión, respecto de la naturaleza de ambas instituciones procesales. Se debe verificar entonces, una diferencia cualitativa de carácter sustancial.

La excepción de improcedencia de acción constituye un instrumento técnico, que no resuelve la controversia ni el conflicto material. Simplemente, se configura cuando el fiscal decide continuar una investigación preparatoria, por un hecho que no se encuentra previsto en una ley como delito. Por ello, el artículo 7 apartado 3 del NCPP, establece que se trata de un medio de defensa y de conformidad con el artículo 8, se resuelve de manera incidental, no suspendiendo la tramitación del principal.

Ello nos debe llamar a una reflexión. Un medio técnico de defensa, no puede resolver el fondo del estudio, sino resulta aplicable de manera excepcional, sólo cuando el hecho se manifiesta de forma evidente, inconsecuente con la voluntad de la ley penal. De lo anotado, la excepción no podría ser la regla ni tener aspiración universal de resolución de conflictos. Es la sentencia o el sobreseimiento, el camino natural del proceso, para resolver un conflicto de intereses, entre el Estado y el imputado.

Pese a la práctica constante sobre deducción de excepciones, no se debe perder el norte ni alterar el fundamento de los medios técnicos de defensa. Debemos partir del criterio que el incidente de excepción, no admite paso a operaciones probatorias. Al menos tal es la tendencia de la jurisprudencia actual.

Podemos citar en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 26 de septiembre de 2011, en el Caso Silva Rosas [Exp. 0319-2011-PHC/TC, San Martín], que declara improcedente una demanda de hábeas corpus, considerando en su F.J. 7:

«La excepción de naturaleza de acción, conforme al artículo 5º del Código de Procedimientos Penales, procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. Es un medio de defensa técnico que tiene por finalidad discutir la relevancia penal del hecho que se imputa, de manera previa a cualquier actividad probatoria; y, en el caso de que dicha excepción sea amparada por el órgano jurisdiccional, el proceso penal en el que se deduzca se dará por concluido, archivándose definitivamente la causa».

En el mismo sentido, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, emitió el 7 de julio de 2016, la ya famosa Casación Nº 407-2015 Tacna, afirmando en su F.J. quinto:

Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente.

Los conflictos no se resuelven bajo el disfraz de una excepción. Precisamente por definición, la excepción no decide ningún conflicto material. Se admita o no la fundabilidad de la excepción, la discusión siempre estará vigente. Por ejemplo, si a un miembro de seguridad ciudadana se le atribuye un delito de abuso de autoridad, podrá excepcionarse su persecución penal, por ausencia del elemento «funcionario público», como cualidad especial del sujeto activo, pero el hecho de abuso no será juzgado. Luego, la excepción no resolvió nada. Por ello precisamente, su uso debe ser excepcional [valga la reiteración].

Distinta es la decisión de sobreseimiento por atipicidad. La diferencia es cualitativa, pues el sobreseimiento mantiene una vocación resolutiva. Por ejemplo, cuando el caso se sobresee por ausencia de elementos de convicción, se comunica a las partes que el hecho no ha podido ser acreditado, por lo que el derecho penal, no encuentra legitimidad de persecución. En tal sentido, se ofrece una respuesta al ciudadano, respecto del conflicto material, en el sentido que éste no cuenta con respaldo probatorio. Entonces, el hecho fue juzgado. Sin embargo, la excepción no juzga el objeto de investigación.

El juicio de adecuación en la excepción, no debe confundirse con los defectos de imputación, pues cualquier vicio que no permita una comunicación clara de los cargos, es susceptible de subsanación por parte del órgano persecutor o el querellante de ser el caso.

La naturaleza jurídica del sobreseimiento por atipicidad, no deviene en un juicio de adecuación, sino en un juicio de valoración sobre elementos de convicción, a partir del cual, se evidencia la no correspondencia. Aquí, el juicio se realiza ex post a la operación probatoria; esto es, que el juicio de tipicidad, se realiza a partir de los hechos declarados probados [entendida la prueba en un sentido universal, para no caer en discusiones diferenciales con los elementos de convicción]. En cambio, en la excepción de improcedencia de acción, se da un juicio ex ante a cualquier valoración conviccional, sino únicamente a partir de los enunciados fácticos contenidos en la disposición de formalización de investigación preparatoria.

Tal es la diferencia cualitativa, que permite legitimar la coexistencia de ambas instituciones normativas. El sobreseimiento corresponde al resultado de las investigaciones, por ello se desarrolla al finalizar la etapa preparatoria. La excepción, sin embargo, es indiferente a la investigación misma, pues no necesita de ella para realizar el juicio de adecuación negativo.

La excepción de improcedencia de acción, encuentra fundabilidad cuando el hecho que describe el fiscal, no encuentra correspondencia con algún tipo legal. Por ejemplo, si el fiscal formaliza investigación preparatoria, bajo los siguientes enunciados fácticos: «Juan Pérez celebró un contrato de mutuo con Martín por un monto de cinco mil soles, que debían ser pagados en un plazo de seis meses. Al término del contrato, Juan no pagó la deuda, pese a los requerimientos efectuados, siendo responsable por un delito de estafa».

Nótese que la descripción fáctica, no convoca la aplicación del tipo legal de estafa, ni algún otro delito previsto en la ley penal. Resulta irrelevante la investigación que se realice para probar la veracidad o falsedad de los hechos, puesto que el diagnóstico siempre será negativo, para la voluntad de la ley. Sin embargo, el sobreseimiento no mira el enunciado únicamente, sino la afirmación de los hechos probados.

Por ejemplo, siguiendo con el delito de estafa, el fiscal propone los siguientes enunciados fácticos: «Juan Pérez, le dijo a Martín que era propietario de un inmueble de 300 m2, ubicado en la ciudad de Arequipa, por lo que le pidió la suma de $150 000 dólares para vender dicho bien. Sin embargo, una vez cancelada la suma de dinero, Martín tomó conocimiento que el inmueble no existía y fue engañado por Juan».

Formalizada la investigación preparatoria, se reúnen elementos de convicción que acreditan la existencia del inmueble y con ello, un acto jurídico de compraventa legítimo. Entonces, de acuerdo a la declaración de los hechos, en base a las pruebas disponibles [entendida siempre la prueba en sentido general], se tiene que nos encontramos ante la celebración de un contrato, por lo que el hecho histórico no invoca la aplicación de un tipo legal de estafa. Luego, el sobreseimiento se fundará por atipicidad, bajo un juicio de tipicidad ex posta la operación probatoria.

De la misma forma, podemos ensayar un supuesto cuando el hecho no es justiciable penalmente, en los términos de la excepción de improcedencia de acción. El fiscal narra en su disposición los siguientes fácticos: «Juan se apropió del vehículo que le entregó su cónyuge en depósito, debiendo responder por el delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 190 del código penal». Sin embargo, estando a lo establecido en el artículo 208 del código penal, tal conducta no genera una consecuencia punitiva, por lo que basta realizar un juicio de adecuación, sin importar el resultado de las investigaciones.

Ahora variemos sutilmente el fáctico propuesto en los términos siguientes: «Juan se apropió del vehículo que le entregó María en depósito, debiendo responder por el delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 190 del código penal». Sin embargo, realizadas las investigaciones, se logra establecer que María es cónyuge de Juan, por lo que la excusa absolutoria se presenta igualmente, pero después de la valoración probatoria, debiendo sobreseerse la causa por la concurrencia de una causa de no punibilidad.

Nótese que la excepción, busca el archivo de todo el proceso en un trámite incidental, por lo que el examen negativo de subsunción debe ser manifiesto. No exige de medios de investigación, desde la oportunidad procesal, pues se plantea una vez formalizada la investigación preparatoria, o, dicho de otro modo, cuando la investigación apenas comienza. Por lo que un archivo incidental, únicamente, verifica la correspondencia con la voluntad de la ley.

En cambio, la razón por la que el sobreseimiento, únicamente pueda plantearse una vez finalizada la investigación, es precisamente porque requiere la necesidad de realizar operaciones probatorias, para afirmar una causa de resolución del conflicto [art. 344 NCPP], llegando el proceso a una resolución final en un escenario natural, y no en forma paralela a través de un incidente. Ejemplos de ello, lo constituyen la valoración de la partida de nacimiento que informa mayoría de edad, en un caso de violación sexual de menor; la pericia grafotécnica que ilustra sobre la autenticidad de la grafía; la admisión del consentimiento para el ingreso, en un caso de violación de domicilio; la existencia de cláusula contractual en un delito de estafa; etcétera.