Sobre las diferencias entre complicidad primaria y secundaria (Casación 367-2011, Lambayeque), por Mercedes Herrera Guerrero

Compartimos con ustedes este interesante análisis de la abogada Mercedes Herrera Guerrero contenido en el libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», que pueden descargar en formato PDF al final de este post.

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Mercedes Herrera Guerrero[1]

I. Sumilla:

En la Casación 367-2011, Lambayeque se establece que para los efectos de determinar la responsabilidad en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, deberá analizarse la conducta del imputado desde la perspectiva de los criterios de imputación objetiva, para determinar si el riesgo constituye o no un riesgo típico. Este constituiría un primer nivel de análisis.

En un segundo momento deberá determinarse si la conducta fue realizada o no de forma dolosa, ya que nuestro Código Penal solo admite la participación dolosa. Por ello, después de determinar la relevancia típica de una conducta, se analizará si la persona tenía conocimiento acerca de la relevancia típica del aporte realizado.

En este sentido, la Corte Suprema concluye en el caso que motivó la casación, y de modo general, que pueden darse conductas en algunos sujetos que si bien a nivel objetivo evidencian un aporte en la realización del hecho punible, esto no es suficiente para atribuir responsabilidad penal como cómplice a esta persona. Para ello, es necesario demostrar que el aporte fue realizado de manera dolosa.

Asimismo, se establecen un criterio para distinguir la complicidad primaria de la secundaria. Se consideran complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Cómplice secundario en cambio es aquel cuyo aporte no es esencial en la realización del hecho delictivo.

De forma previa se debe determinar si objetiva y subjetivamente dicho aporte es relevante a nivel jurídico-penal.

II. Análisis y comentarios de la Casación N° 367-2011. Sobre las diferencias entre complicidad primaria y secundaria

En el caso de autos se condena en primera instancia en calidad de cómplice primario a la recurrente, por el presunto delito contra la libertad sexual en agravio de menor. Se le impone 30 años de pena privativa de libertad.

En segunda instancia, a criterio del ad quem solo fue cómplice secundario, puesto que -según se afirma- la conducta desplegada por la acusada no fue determinante para la realización del hecho punible, razón por la cual consideró necesaria la graduación de la pena impuesta primigeniamente; de esta manera confirmó la sentencia de primera instancia, que condenó a Correa Montenegro como cómplice y revocó la pena impuesta de treinta años y la reformó, imponiéndole la pena privativa de libertad de 10 años.

En relación al fundamento de la participación, la Sala Penal Permanente señala: “En primer lugar puede adoptarse la teoría del injusto único de intervención. Según esta teoría no existe una distinción, a efectos de la configuración del injusto, entre la autoría y la participación. Ambas categorías sólo serán diferenciables al momento de la determinación de la pena, siendo que el autor recibirá una mayor pena y el cómplice una menor”[2].

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Conforme a la teoría del injusto de intervención, que consideramos de recibo, el hecho delictivo pertenece a todos los que intervienen en él. Se trata de una obra común de autor y partícipe[3]. La realización del injusto es obra tanto del autor como del partícipe, si bien existen diferencias cuantitativas entre el aporte del autor y del partícipe[4]. Por tanto, conforme a esta teoría no existen diferencias cualitativas entre el autor y el partícipe. Ambos toman parte en un injusto común. En esta línea, en primer lugar deberá determinarse si varias personas son competentes por un hecho delictivo con criterios de imputación objetiva, para determinar posteriormente con base en criterios cuantitativos si, en función de la relevancia de su aporte, deben responder como autores o partícipes, también de acuerdo a lo establecido en nuestro Código Penal[5].

Siguiendo esta lógica, si a todos los intervinientes se les atribuye de forma común el hecho, en un sentido normativo bien puede afirmarse que todos los que intervienen en el injusto tienen dominio del hecho[6]. Cuando dos o más sujetos toman parte en un delito, realizan un solo injusto penal. De tal modo que si bien cada uno responde por su propio aporte (principio de autorresponsabilidad), pero esto no implica que cada uno realice un injusto propio[7] .

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El fundamento de la participación es una de las cuestiones más discutidas en la doctrina penal. Entre las diversas teorías encontramos la teoría de participación en et injusto como ataque accesorio al bien jurídico propuesta por Roxin[8], quien fundamenta la responsabilidad penal del partícipe en un injusto propio, pero vinculado al injusto del autor mediante una relación de accesoriedad. Se trata de un “ataque al bien jurídico mediante una causación accesoria”, una teoría mixta que estructura el injusto de participación a partir de elementos independientes y derivados[9]. Así, afirma Roxin[10] “La condición necesaria (aunque no suficiente) de la imputación a la participación es, efectivamente, la causación accesoria de un hecho del autor (sea consumado o tentado), típico o antijurídico. En esto, la causación es el criterio general; y su accesoriedad, el criterio de imputación específico de la participación.” A este criterio de imputación de la participación (accesoriedad), agrega Roxin criterios de imputación objetiva referidos al participe, siempre referidos al posible ataque a un bien jurídico. De tal forma, que si un sujeto no puede atacar el bien jurídico, o toma medidas para que éste no sea afectado, no responderá penalmente[11].

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La teoría de ROXIN es una posición ecléctica entre la teoría de la participación en el injusto y la teoría de la pura causación como fundamento de la participación. Conforme a la primera, el fundamento del castigo del partícipe reside precisamente en que éste hace posible el injusto de otro[12]. Según esta teoría encontramos en la Parte General del Código Penal la base normativa de la prohibición de participar o contribuir en el injusto de otro. En este sentido, tas disposiciones de la parte especial únicamente rigen para el autor[13].

Según la teoría de la pura causación el partícipe es sancionado por causar o favorecer la lesión de un bien jurídico por parte del autor. Se sostiene, por tanto el carácter autónomo del injusto del partícipe[14].

La discusión acerca del carácter autónomo o derivado del injusto sigue abierta. A los efectos de este trabajo, interesa destacar siguiendo a ROBLES PLANAS[15] que algunas de estas teorías no han logrado armonizar la idea de la autonomía con aquella otra, innegable de que el partícipe interviene en un hecho, y el mismo debe ser típico. Esto es claro, si se considera que el partícipe puede contribuir en el delito con conductas previas a la fase de ejecución. En otros términos, nos atrevemos a formular una idea bastante sencilla: no hay partícipe sin autor, ello no precisamente debido a una “relación de accesoriedad” entre el injusto del partícipe y del autor, sino fundamentalmente debido a la exigencia del carácter típico del hecho. El partícipe solo responderá como tal, cuando estamos frente a un hecho típico, y ello no puede lograrse sin la intervención del autor.

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Conviene distinguir, como acertadamente señala ROBLES PLANAS, dos conceptos a) la fundamentación del injusto típico y b) la concreta calificación de la intervención. El primero concierne a la cuestión de cuándo estamos frente a un injusto típico, y se determina conforme a las reglas de la imputación objetiva, mientras que el segundo atañe a la teoría del delito como cuantificación de la concreta contribución en el delito[16]. En esta línea, conforme a lo ya señalado supra, en primer lugar es preciso determinar el círculo de sujetos a quienes objetivamente se les puede imputar un hecho delictivo. Posteriormente, se debe establecer la distinción entre autores y partícipes conforme a nuestro Código Penal.

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la casación bajo análisis, acoge la teoría del injusto único de intervención, teoría que consideramos más adecuada. A partir de esa premisa, la Sala continúa: “Debido a que la autoría y la participación no son relevantes a efectos de la configuración del injusto, el criterio de diferenciación entre ambas no es de carácter cualitativo, sino que es cuantitativo. En este sentido, será autor, aquel sujeto cuyas contribuciones hubieran sido más importantes para la realización del hecho delictivo; asimismo, por contraposición, aquella persona que hubiera realizado aportes menos relevantes será considerado partícipe (FJ 3.5)”.

Sin embargo, la sentencia incurre en una grave contradicción al señalar que se adopta la teoría restrictiva la cual ha sido acogida por el Supremo Tribunal y por el TC; es decir, se acoge la teoría del dominio del hecho, según la cual es autor quien tiene dominio del hecho, y partícipe quien contribuye con el actuar del denominado autor sin tener dominio del hecho. Así -se afirma en la casación- será partícipe quien brinda un aporte accesorio al autor (F.J 3.7).

La contradicción reside precisamente en acoger de forma expresa la teoría del injusto único de intervención, e incluso señalar que la distinción entre autores y partícipes no es de carácter cualitativo, sino cuantitativo; y luego, afirmar que “sólo el autor tiene dominio del hecho”. Cabe recordar que conforme a la teoría del injusto único de intervención todos los que intervienen en el delito tienen un grado de dominio normativo sobre el hecho, precisamente la diferencia entre autor y cómplice se encuentra en el grado o cantidad de dominio. Ello desde luego, no significa que el cómplice carezca de dominio o que la obra no sea suya.

Recordemos que la teoría del dominio del hecho formulada por ROXIN y que sigue teniendo gran acogida, ha sido formulada con base únicamente a la figura del autor o coautor, a tal punto que constituye un criterio de distinción entre el autor y partícipe. Según esta teoría será autor quien tenga el dominio del suceso delictivo y el partícipe será aquel que ayude a la realización del tipo, sin tener el dominio del hecho.

Por otro lado, trascendiendo ya al fundamento de la participación en el delito, es preciso definir quién es cómplice o partícipe. Según lo establecido por el art. 25 del Código Penal cómplice es quien realiza un aporte material (o psicológico) orientado siempre a auxiliar al autor en la realización del tipo penal, la persona que auxilia o colabora dolosamente con la realización del tipo penal.

Es cómplice quien contribuye a la realización del delito, de tal forma que la conducta del tercero tenga cierta eficacia causal -aunque sea mínima- respecto al comportamiento del autor y reunir además cierta peligrosidad para el bien jurídico, conforme a los criterios de la imputación objetiva[17]. En este sentido, es cómplice quien acelera, facilita o asegura la ejecución del hecho delictivo.

La complicidad puede tener lugar tanto por acción como por omisión. Carece de relevancia una diferencia de corte naturalista. El factor determinante para calificar una determinada conducta como complicidad por el delito es la competencia por el riesgo, con independencia de si los medios utilizados son materiales o psíquicos. En cualquier caso, para que esa contribución a la creación del riesgo penalmente prohibido le sea atribuibles al sujeto en cuestión, es preciso aplicar las reglas de la imputación objetiva[18].

En sentido similar, la Sala Penal Permanente mediante R.N. N° 648-2009 estableció: “(…) que la complicidad se fundamenta en el favorecimiento de la comisión de un delito, que según su magnitud puede ser primaria o secundaria; que la objetivización del favorecimiento debe estar referida al comportamiento típico, esto es, a la conducta del cómplice, quien en esa virtud favorece la creación del riesgo no permitido para los bienes jurídicos; por tanto, la materialización del riesgo es imputable también al cómplice que ayudó a su creación.”

Así, en esta sentencia desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria[19] aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda de asaltantes de bancos[20].

La complicidad secundaria consiste en cualquier contribución o ayuda que no sea esencial para la comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables. Es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la policía[21].

Así pues, según lo señalado por la Sala Penal Permanente en esta sentencia, la determinación de la esencialidad o no del aporte sirve para distinguir la complicidad primaria de la secundaria.

Ahora bien, se establece que el aporte ha de ser valorado a través de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de abalizarse si la conducta -objetivamente típica- también puede ser imputada subjetivamente[22].

Respecto a lo primero, conviene recordar lo ya expuesto supra: la fundamentación de la intervención corresponde a la imputación objetiva (mejor: de la conducta típica de intervención) y es previa e independiente a la calificación del aporte como autoría o participación[23].

De tal suerte, que será necesario determinar si el tipo legal ha sido realizado u es obra de un sujeto determinado. Es decir, a partir de criterios de imputación objetiva determinar previamente si una persona ha realizado un comportamiento típico[24]. No obstante, conforme a la postura aquí defendida este primer nivel de análisis aún no introduce ninguna distinción en autor y partícipe. Únicamente nos sirve para establecer si la conducta desplegada por determinado sujeto es jurídico-penalmente relevante.

En lo que respecta a la accesoriedad cualitativa, en la actualidad recibe mayor respaldo la accesoriedad limitada, conforme a la cual el hecho debe ser típico o antijurídico. No se exige que el hecho sea culpable, por cuanto la culpabilidad es una categoría personal de cada interviniente. Sin embargo, si se parte de la teoría del injusto único de intervención el sentido comunicativo de la conducta desplegada por el cómplice solo adquiere relevancia jurídico- penal cuando el hecho típico es realizado por el autor, y esto supone también la culpabilidad. Si quien ejecuta el hecho no es culpable, podrá acudirse -si fuera el caso- a la figura de la autoría mediata[25].

En lo que concierne a la accesoriedad cuantitativa el hecho común (injusto único) puede imputarse al partícipe solo si el hecho se ha ejecutado. Para que el cómplice pueda responder penalmente, es preciso que el autor haya iniciado los actos ejecutivos que permiten imputarle la conducta como tal en grado de tentativa (acabada o inacabada)[26].

Los actos de complicidad pueden presentarse en el momento de preparación del delito o durante su ejecución. Después de la consumación del delito los actos que dentro de la unidad de acción con la ejecución ayuden al agotamiento del delito, podrán considerarse participación punible[27]. Por ejemplo, en el delito de contrabando poner a buen recaudo los bienes. Por el contrario, los actos posteriores que tiendan a favorecer la finalidad del autor. Ahora bien, una vez consumado el delito, solo los actos que en unidad de acción con la ejecución contribuyan al agotamiento del delito pueden ser considerados como complicidad punible[28]. Los actos posteriores no son ya actos de participación, sino otras conductas que pueden configurar, según el caso, otros delitos, como el de receptación[29].

En lo que concierne a la tipicidad subjetiva -que es en realidad el motivo de la absolución en el caso concreto- la Sala Penal Permanente recuerda que ésta consiste en determinar si el sujeto (sea autor o cómplice) actuó con dolo[30]. Interesante es que se acoge la teoría normativa del dolo, conforme a la cual el conocimiento acerca del carácter delictivo del hecho se imputa a través de un contexto determinado, sin entrar a analizar la “voluntad” del autor[31].

III. A modo de conclusión

En el caso de autos, se atribuyó a la acusada ser cómplice primario del delito de violación sexual, ya que -según la tesis fiscal- la menor fue ultrajada por el acusado en varias oportunidades, entre ellas en su domicilio. En primera instancia se le condenó a treinta años de pena privativa de libertad. La Sala Superior determinó que la conducta de la acusada era de cómplice secundario y no primario. En consecuencia, se reformó el extremo de la pena, imponiéndole una sanción de 10 años de pena privativa de libertad.

La Sala considera que desde una perspectiva subjetiva de la conducta, la procesada no actuó dolosamente. No existe prueba suficiente para determinar que la encausada habría prestado su vivienda con el conocimiento de que iba a producirse el acceso carnal entre el encausado y la agraviada. La versión de la menor acredita que dos de las siete ocasiones donde sostuvo relaciones sexuales fueron en la casa de la encausada, más no que ella tenía conocimiento de que su vivienda sería utilizada por el encausado para tener relaciones sexuales con la menor agraviada[32].

Con ello, concluye en el F.J. 4.12 en el caso concreto se efectuó una errónea aplicación del artículo 25 del Código Penal, relativo a que tanto el Juzgado Unipersonal como las Salas Superiores, únicamente deben aplicar el artículo veinticinco del Código Penal, siempre y cuando de la conducta desplegada por el procesado se establezca no sólo que prestó algún tipo de auxilio o asistencia para la realización de un hecho ilícito, sino además que se logre acreditar que aquella contenga como elemento subjetivo el dolo (conocimiento de que la acción realizada era ilícita).

Así, se declaró fundado el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, por errónea interpretación del artículo veinticinco del Código Penal; en consecuencia casaron la sentencia. Actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo revocaron la sentencia de primera instancia, que condenó a Francisca Correa Montenegro como cómplice del delito contra la libertad, en su modalidad de violación sexual de menor de edad, reformándola, la absolvieron de la acusación fiscal.

Establecieron como doctrina jurisprudencial, que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, en cada caso concreto deberá analizarse la conducta del imputado desde la perspectiva de los criterios de la imputación subjetiva.

Al analizar la tipicidad subjetiva, se concluye que no existe prueba suficiente para concluir que la procesada no actuó dolosamente. En este sentido, el Ministerio Público no habría logrado acreditar que la acusada conocía que prestó su vivienda sabiendo que en su interior iba a producirse el acceso carnal entre el acusado y la agraviada.


[1] Máster en Derecho Penal por la Universidad de Alcalá (España). Doctora en Derecho (Doctorado europeo) por la Universidad de Navarra (España). Profesora de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Socia Fundadora de Herrera & Florez Abogados www.herreraflorez.com. Correo: mercedesh@herreraflorez.com

[2] FJ 3.4.

[3] Vid. ROBLES PLANAS, RICARDO. “Los dos niveles del sistema de intervención en el delito (El ejemplo de la intervención por omisión). Indret 2/2012, p. 4.

[4] Vid. JAKOBS, GÜNTHER. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagenund die Zurechnungslehre. 2. Auflage, Walter de Gruyter, Berlin, 1993, Abschn 22, n 6, p. 659.

[5] Vid. ROBLES PLANAS, RICARDO. La participación en el delito: fundamento y límites. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 267 y ss. GARCÍA CAVERO, PERCY. Derecho penal. Parte general. Segunda edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 702 y ss.

[6] Vid. ROBLES PLANAS, RICARDO. La participación en el delito: fundamento y límites. Marciat Pons, Madrid, 2003, p. 268.

[7] Vid. GARCIA CAVERO, PERCY. Derecho penal. Parte General. Segunda edición, Jurista Editores, p. 702 y ss.

[8] Vid. ROXIN, CLAUS. La teoría del delito en la discusión actual. Tomo I. Trad. Manuel Abanto Vásquez. Grijley, Lima, 2016, p. 460 y ss.

[9] Ibid., p. 460

[10] Ibid., p. 476.

[11] Ibid., p. 476 y ss.

[12]  En esta línea puede verse la Sentencia de la SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 168-2000: “(…) la participación en la comisión del delito, supone una conducta accesoria de parte del agente, dependiente de la existencia de un hecho principal; sin embargo, dicha accesoriedad puede significar dos tipos de participación distinguibles, de allí que pueda expresarse a través de un aporte esencial para la realización del hecho punible o a través de un simple acto de colaboración; que, en el primero de los supuestos, estamos ante una participación a título de complicidad primaria, mientras que en et segundo de ellos, la calificación corresponde a la de complicidad secundaria”.

[13] Vid. GARCÍA CAVERO, PERCY. Derecho penal. Parte general. Segunda edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 701.

[14] Ibid., 700.

[15] Vid. ROBLES PLANAS, RICARDO. La participación en el delito: fundamento y límites. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 139.

[16] Ibid., p. 267 y ss.

[17] Vid. MUÑOZ CONDE, FRANCISCO; GARCÍA ARÁN, MERCEDES. Derecho penal. Parte General. Tirant lo Blanch, 5ta edición, Valencia, 2002, p. 465.

[18] Vid. GARCÍA CAVERO, PERCY. Derecho penal. Parte general. Segunda edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 713 y ss.

[19] Vid. HURTADO POZO, José; PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Derecho Penal, PG, II, Lima, 2005.

[19] FJ 3.10.

[21] FJ 3.11.

[22] FJ 3.12.

[23] Vid. ROBLES PLANAS, RICARDO. “Los dos niveles deL sistema de intervención en el delito (el ejemplo de la intervención por omisión) en Indret. 2/2012, p. 3.

[24] Vid. HURTADO POZO, JOSÉ; PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR. Manual de Derecho penal. Parte general. Tomo I, 4ta edición, p. 432.

[25] Vid. GARCIA CAVERO, PERCY. Derecho penal. Parte general. Segunda edición, Jurista Editores, p. 706.

[26] Vid. GARCIA CAVERO, PERCY. Derecho penal. Parte general. Segunda edición, Jurista Editores, p. 707

[27] BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A., Código Penal Anotado, San Marcos, Lima, 1995, p. 77.

[28] BACIGALUPO ZAPTER, Enrique, Derecho Penal, PG, Ara Editores, Lima, 2004, p. 46.

[29] GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal, PG, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 713.

[30] FJ 4.1 y ss.

[31] FJ 4.5.

[32] Vid. F.J 4.11.

Fuente: Descargue en PDF «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal». Para descargar en PDF click aquí.

14 Abr de 2018 @ 11:35