El silencio de los inocentes. Reflexiones sobre el consentimiento en el acoso sexual

§ 1. La sexualidad y los modos en que los seres humanos interactúan en ese espacio de su vida es un aspecto de continuo interés por parte del derecho penal. No se duda pues que la libertad e indemnidad sexuales constituyan tópicos indispensables para el libre ejercicio de la personalidad.

Los nuevos inputs en el Derecho penal sexual obligan a repensar ciertos contenidos a fin de compatibilizarlos con los nuevos contextos sociales.

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§ 2. Uno de esos contextos guarda relación con las distintas percepciones y significados que se otorgan a ciertas conductas que en el pasado eran normalizadas dado la preponderancia de esquemas de predominio del poder del hombre sobre la mujer. Una de estas es el acoso sexual, cuya relevancia penal ha adquirido carta de naturaleza a partir del Decreto Legislativo 1410, del 12 de setiembre de 2018, que introdujo el delito de acoso sexual [artículo 176-B del CP].

No es propósito de estas líneas ahondar en los diversos contenidos de este nuevo delito sino simplemente examinar uno de sus componentes más sensibles: el del consentimiento, cuya importancia ha sido magníficamente descrita por el presentador británico John Oliver: “Consent is like boxing. If both people do not agree to it, then one person is commiting a crime” [“El consentimiento es como boxear. Si ambas personas no acuerdan en hacerlo, entonces una de ellas está cometiendo un delito”].

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§ 3. Y el problema en torno a este elemento, cuya ausencia constituye una condición necesaria para afirmar el sentido delictivo de la conducta, surge cuando no existen manifestaciones inequívocas, por parte de la víctima, de oposición al acto del ofensor (por ejemplo a través de actos de bloqueo del contacto de WhatsApp).

Está claro (y he aquí una primera conclusión) que el consentimiento de la víctima no puede deducirse de la ausencia de expresiones de resistencia directa por su parte. Este razonamiento, por cierto, no es novedoso si se observan los desarrollos consolidados  en materia de delitos contra la libertad sexual. En ese sentido basta con recordar los alcances del Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116 en que el Pleno de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema reconoció que la resistencia de la víctima no era una condición para la verificación de la tipicidad del delito de violación sexual.

§ 4. No son admisibles por tanto, argumentos que pretendan sostener, por ejemplo, que el no bloqueo del contacto [WhatsApp o facebook según sea el caso] o el silencio de la víctima constituya una expresión de consentimiento.

El silencio (e incluso las respuestas esquivas) tienen un sentido expresivo y pueden ser considerados auténticos actos concluyentes que revelan que la víctima no desea ese tipo de interacción con el ofensor.

Ahora, aunque pudiera argumentarse (y seguramente no faltará quien lo sostenga) que el silencio o la ausencia de expresiones directas de rechazo constituyen circunstancia que pueden afectar el dolo del autor, el reconocimiento del acoso como una conducta reiterativa excluye la eficacia de tales argumentos.

En efecto, si observamos las conductas descritas en el artículo 176-B° del CP, reconoceremos que su etiología nos reconduce a actos sucesivos. La vigilancia, la persecución, el hostigamiento o el asedió revelan acciones sucesivas frente a las que alegaciones asociadas al error carecen de capacidad de rendimiento.

§ 5. Es probable que existan propuestas interpretativas sostenidas en argumentaciones seudo garantistas mayormente enquistadas en percepciones superadas de la relación entre los géneros. No obstante, una visión integral de la cuestión criminal, que reconozca la existencia de una relación equilibrada entre el ofensor, su víctima y la sociedad de la que formen parte, impedirá la existencia de interpretaciones desproporcionadas [por defecto o por exceso].