Lo que se dijo y aún no se dijo sobre el extraneus

A la actualidad, la Corte Suprema ha ofrecido un tratamiento jurisprudencial sobre el extraneus solo en el delito de enriquecimiento ilícito

Por: Nicolay Mayta Peña

1. Introducción

Los delitos de infracción del deber son, en general, regulados por su misma teoría, con estructuras propias e impropias. De ahí que el estudio de las posturas provenientes de Roxin y Jakobs, sea objeto de un largo y tendido debate doctrinario. En efecto, son delitos especiales con pronunciamiento a nivel de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional. Sin embargo, se han configurado en la actualidad criterios contradictorios y opuestos.

Este trabajo tiene como prioridad centrarse en un aspecto muy discutido por la administración de justicia “participe (cómplice e instigador) extraneus”, vale decir en pureza, “Que todo aquel que preste auxilio para la realización o determine a otro en un delito de infracción del deber” merece un mismo trato jurisprudencial de forma equitativa. La postura y conducta que expondré seguramente no estará exenta de críticas, sin embargo espero superarlas con el dialogo sano y alturado.

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No pretendo extenderme en un comentario genérico, es por ello que abordare la casuística del extraneus, su realidad problemática, conclusiones y sugerencias. Así las cosas en adelante tendré a bien exponer su escueto desarrollo.

2. Doctrina jurisprudencial vinculante

Desde luego, es de observar que las corrientes doctrinarias: Unidad del Título de Imputación Penal, Ruptura del título de Imputación Penal, ha generado debate en los delitos contra la administración pública, en definitiva (delitos especiales propios) situados en la conducta del extraneus (cómplice o instigador) con especial desarrollo en el delito de enriquecimiento ilícito y otros.

Brevemente desarrollaremos los fundamentos más importantes:

2.1. Acuerdo Plenario 2-2011-CJ/116

10°. Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto y en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción del deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio –claro está- de los diferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige además el vínculo funcional con el objeto.

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11°. Este tipo de delitos restringe el círculo de autores -como se anotó-, pero se admite la participación del “extraneus”, que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice.

Para fundamentar esta perspectiva -en torno a la accesoriedad de la participación- en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación del “extraneus”. Esta posición, sostiene lo siguiente:

A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes.

B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la conducta punible.

2.2. Casación 782-2015, Del Santa

10. El artículo 26 del Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título de imputación. Esto significa que en los delitos especiales, el estatus del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que sólo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del principio de legalidad.

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11. Así las cosas, el artículo 25 del Código Penal que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial, en el caso del cómplice primario; u no esencial, en el caso del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. La razón hunde sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. La misma lógica se puede aplicar a la inducción [1].

2.3. Acuerdo Plenario 3-2016-CJ/116

Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la existencia de un problema dogmático que merezca ser discutido en torno al título de imputación que corresponde aplicar al tercero interviniente en un delito de enriquecimiento ilícito, En efecto, lo accesorio de la participación de aquél lo colocará siempre bajo el mismo título de imputación que comprende al autor funcionarial de dicho hecho punible. Lo cual, por lo demás, ha quedado formalmente consolidado con la adición de un párrafo final en el artículo 25° del Código Penal, por el artículo 2° del Decreto Legislativo 1361, que expresamente señala: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”. Cabe destacar que la misma alternativa legal que dispone la aludida reforma, debe también aplicarse para resolver el caso del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24° del Código sustantivo no haya sido modificado, lo cual, además, ha sido igualmente sugerido por la doctrina nacional (Cfr. Tomás Aladino Gálvez Villegas. Delito de Enriquecimiento Ilícito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 185) [2].

3. Realidad problemática

Cabe indicar que las praxis jurisprudencial, no ha sido del todo uniforme, teniendo en consideración que hasta la actualidad la Corte Suprema, ha venido ofreciendo un tratamiento jurisprudencial sobre el extraneus, pero solo en el delito de enriquecimiento ilícito, provenientes del X Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de la  República del Perú: cual asunto fue “ La Participación del extraneus”  en los delitos especiales propios”, cuya consecuencia fue el Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-116,  pero solo en los casos de Enriquecimiento Ilícito lo que generó una atrocidad,  toda vez que cuando se convocó al X Pleno Jurisdiccional, no fue objeto de debate solo el  delito de enriquecimiento ilícito, mas por el contrario generalmente delitos especiales propios, evidentemente se puede apreciar que la Corte Suprema se acogió a la tesis del Profesor Claus Roxin, vale decir “ Unidad del Título de Imputación Penal “ así las cosas el fundamento 14 segundo párrafo  señala:

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Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la existencia de un problema dogmático que merezca ser discutido en torno al título de imputación que corresponde aplicar al tercero interviniente en un delito de enriquecimiento ilícito. En efecto, lo accesorio de la participación de aquél lo colocará siempre bajo el mismo título de imputación que comprende al autor funcionarial de dicho hecho punible. Lo cual, por lo demás, ha quedado formalmente consolidado con la adición de un párrafo final en el artículo 25° del Código Penal, por el artículo 2° del Decreto Legislativo 1361, que expresamente señala:

“El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”. Cabe destacar que la misma alternativa legal que dispone la aludida reforma, debe también aplicarse para resolver el caso del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24° del Código sustantivo no haya sido modificado, lo cual, además, ha sido igualmente sugerido por la doctrina nacional (Cfr. Tomás Aladino Gálvez Villegas. Delito de Enriquecimiento Ilícito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 185)

En consecuencia, sólo se ha resuelto la situación extraneus a nivel del cómplice, mas no en lo que regula la conducta del instigador, conflicto que ya venía originado desde la Casación 782-2015, Del Santa, “Delito de Enriquecimiento Ilícito” consagrada como Doctrina Jurisprudencial Vinculante, donde los argumentos fueron “que todo aquel que no ostenta el grado de funcionario o servidor público escapa del radio punitivo de la norma”, generando así actos de impunidad, acogidos a la teoría “ Ruptura del Título de  Imputación Penal, así mismo cabe manifestar que se produjo la modificación del artículo 25 del Código Penal, mediante Decreto Legislativo 1351, en contraposición a la mencionada Sentencia de Casación, incluyendo un tercer párrafo:

El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales no concurran en el [4].

Siendo así, en este nuevo marco ya era posible la punibilidad de la conducta del cómplice. En pureza esta significa “complicidad única” en concordancia  con la STC nº 2758-2004-PHC/TC, del 23 de noviembre del 2004, Caso Bedoya de Vivanco:

Siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial- propio en este caso es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de tercero en delitos especiales más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría- el autor en este caso es quien infringe un deber especifico o especial que el tipo penal asume; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes como todas las personas tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico que protege la norma jurídico penal en cuestión; que es claro entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible como todas las personas tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico  que protege la norma jurídico penal en cuestión; que  es claro entonces; que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor sino un simple participe [5].

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“Sin embargo, la propia Corte Suprema se decanta por la teoría de la unidad del título de imputación, esto es, afirmar que en los delitos especiales tanto el partícipe (Cómplice e instigador) extraneus  como al autor intraneus responderían por el mismo delito especial. Esto fue señalado además en el fj. N°11.a del Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, y fue reafirmado en la intervención oral del Fiscal Supremo Alcides Chinchay Castillo en el X Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Penal, de fecha 28 de septiembre del 2016” (García León, Godofredo André, La punibilidad del partícipe extraneus en los delitos especiales, A propósito del Acuerdo Plenario N°3-2016/CJ-116, en Actualidad Penal n°42, Lima: Diciembre del 2017).

4. Conclusiones

Es incierto lo expresado por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, en un primer momento, luego en contraposición la Casación 782-2015, Del Santa, manifestó todo lo contrario, cual produjo la modificación del artículo 25 del Código Penal, dejando establecida la “Complicidad Única”. Así mismo , el Acuerdo Plenario 3-2016/CJ- 116,  siendo notable el tratamiento jurisprudencial sobre el extraneus pero solo en el delito de enriquecimiento ilícito, cuando lo necesario era regular la conducta del extraneus (instigador), pero a nivel de todo delito especial propio, obviando subsanar, la tarea incompleta que dejo  el decreto legislativo 1351, dejar intacto el artículo 24 cual regula la conducta del Instigador, así las cosas generando impunidad en otra clase de delitos especiales propios, no obstante el extraneus( instigador) seguirá acogiéndose a la  teoría  Ruptura del título de imputación Penal.

5. Sugerencias

Que la Corte Suprema convoque a un Pleno Jurisdiccional, cuya agenda sea ratificar la conducta punible del extraneus, al mimo estilo del Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, solo así no cabría admitir más, la existencia de un problema dogmático que merezca ser discutido en torno al título de imputación que corresponde aplicar al tercero interviniente.


[1] Casacion 782-2015, Del Santa.

[2] Acuerdo Plenario 3-2016-CJ/116.

[3] Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-116.

[4] Código Penal, artículo 25.

[5] Gálvez Villegas, Tomás Aladino. Delitos de enriquecimiento ilícito, p. 154.

9 Mar de 2018 @ 12:04