¿Se debe vigilar a quien no quiere ser vigilado? Breves apuntes a la posición de garante a propósito del caso Alan García Pérez

El autor es maestrando en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Madrid e investigador del departamento de Derecho Penal de la misma casa de estudios.

Hace poco hemos sido testigos de uno de esos acontecimientos que llamamos “eso nunca pasará”. Sin embargo, ocurrió en un momento que nadie lo imaginaba. Alan García Pérez se suicidó con un arma de fuego cuando un representante del Ministerio Público y miembros de la Policía Nacional del Perú se encontraban en su domicilio ejecutando una orden de detención preliminar en su contra.

Frente a este evento, han aparecido opiniones que van desde encontrar un motivo justificado por haberse quitado la vida, otras por si la medida de allanamiento debía continuar o no, y unas no menos importantes, acerca de las consecuencias penales y procesales respecto a sus investigaciones que habían en su contra.

Quisiera reflexionar en estas breves líneas sobre un aspecto dogmático que ha pasado –aparentemente– desapercibido: la posición de garante. A continuación brindaré una opinión jurídica sobre esta institución vinculada con la muerte de Alan García Pérez, máxime si un medio de comunicación acaba de propalar algunas imágenes de la ejecución de la medida de detención y allanamiento, dejando en claro que estas cortas reflexiones las promuevo sin un ánimo político (por afinidad o no al partido que representaba el fallecido) o personal-legal (por patrocinar una causa del fallecido o relacionada con el caso “Lava Jato”), sino sólo con un propósito académico de desentrañar la función de esta figura dogmática y aplicarla al caso concreto.

La posición de garante es uno de esos temas en los que nadie podrá ponerse de acuerdo. Pero en lo que siempre coincidiremos es en que dará solución a los problemas modernos y futuros. Esta es una construcción dogmática introducida inicialmente para justificar la responsabilidad penal por omisión: o por la creación de una situación jurídica previa  (alguien atropella a alguien y lo deja morir) o por la protección de un bien jurídico indisponible (alguien observa como un niño bajo su cuidado se introduce a una piscina de adultos). Hoy en día tiene una fundamentación distinta, que se erige a partir de la configuración normativa de la sociedad: o por deberes negativos o por deberes positivos.

En efecto, la posición de garante puede fundamentarse, bien desde la forma de cómo uno organiza su ámbito de libertad respecto a otro (deberes negativos) bien desde una relación institucional (deberes positivos). En otras palabras, una persona asume una posición de garante o porque ha organizado de tal manera su ámbito de libertad, que lo obliga a actuar para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos de terceros: “no dañar al otro” (piénsese en el empresario que constituye y abre una fábrica en la ciudad de Lima, el cual se convierte en garante de evitar que las emisiones de gases produzcan afectaciones a terceros: no dañar mi integridad, salud o vida), o porque tiene un vínculo institucional con otro, que lo obliga a actuar al margen de como haya organizado su ámbito de libertad respecto de terceros: “bienestar del otro” (piénsese en el padre de familia que acaba de llegar a la playa y observa que sus integrantes han consumido en exceso bebidas alcohólicas, el cual se convierte en garante de evitar que su hija –a quien acaba de ver– ingrese al mar por encontrarse en estado de ebriedad: salvaguarda o bienestar de su integridad, salud o vida).

En suma, el empresario será responsable de un delito de contaminación ambiental porque resulta ser la consecuencia de haber gestionado así su ámbito de libertad (originalmente: introducción de la empresa a la Sociedad y, específicamente: delegar mal o no vigilar) y el padre de familia será responsable de un delito de homicidio imprudente porque lo une una relación (paterno-filial) que favorece la integración entre ambos por encima de cualquier forma de organización de la libertad de uno respecto al otro (no importa si le ofreció licor o la encontró ebria, sino que haya permitido que ingrese al mar en esas condiciones).

En esta tesitura, formulo las siguientes interrogantes: ¿qué tipo de relación unía tanto al representante del Ministerio Público con Alan García Pérez el último miércoles por la mañana?, ¿una relación fundada en un deber negativo o uno de característica positiva?, ¿era acaso sólo una relación donde uno debía mantener su esfera de organización alejada del otro: no dañar (no dispararle o guardar el arma de reglamento) o, en todo caso, era una relación donde uno debía promover un mundo en común con el otro: bienestar (no permitir que se dispare o quitarle el arma cuando se quiera disparar)?

El representante del Ministerio Público es un funcionario público y Alan García Pérez era un detenido, quienes estuvieron unidos por un vínculo institucional que emana del Estado; particularmente, del sistema de justicia (véase Ministerio Público-ciudadano). Efectivamente, el fiscal tiene por misión –atribuida por el Estado– garantizar la legalidad de ley (Constitución, Código Penal, Código Procesal Penal, Manual de Procedimientos, etc.), siendo una de tales tareas detener a un ciudadano por orden judicial y entregarlo al juez competente.

Es en este escenario donde al fiscal y al ciudadano los une un vínculo institucional, “bienestar del otro”, que obliga a aquél a cumplir el mandato judicial (detener al ciudadano y entregarlo a la autoridad judicial) y lo coloca al nivel de una relación paterno-filial (bienestar del otro: no tolerar que ingrese al mar en estado de ebriedad), esta vez una de otro tipo: Ministerio Público-ciudadano (bienestar del otro: no tolerar que se dispare).

En otros términos, cuando el representante del Ministerio Público se encuentra en el contexto de la ejecución de una detención de una persona (relación Ministerio Público-ciudadano) por el motivo que sea (flagrancia o detención preliminar o preventiva) se le activa un deber positivo de integrar el ámbito de organización del otro al suyo (bienestar del otro), evitando tanto que éste se autoponga en peligro o autolesione como que otros también puedan ocasionarlo en contra de sus bienes jurídicos (integridad, salud, vida, etc.).

Mostremos esto en otro ámbito: cuando alguien llega a un centro penitenciario a visitar a un amigo o familiar, el funcionario de esta institución lo primero que solicita es que todo elemento punzocortante (incluso pasadores y correa) deben quedarse en la puerta de ingreso. Esto porque tanto éste como al reo los une un vínculo institucional (relación Instituto Nacional Penitenciario-ciudadano), obligando a aquél a integrar el ámbito del otro al suyo, evitando que pueda autolesionarse o que otros puedan hacerlo contra él.

Estando a lo expuesto formulo dos preguntas más: ¿es suficiente con identificar la relación institucional entre ambos sujetos para afirmar que en caso de su infracción estaremos ante una conducta de interés para el derecho penal?, ¿la mera infracción del deber positivo puede tocar la puerta del sistema penal? Definitivamente, no. Es necesario, además, que la conducta (acción u omisión) haya creado objetivamente un riesgo jurídico-penalmente prohibido para un bien jurídico y, a consecuencia de esa creación, se haya realizado en un resultado.

Volvamos otra vez al ejemplo del padre que acaba de llegar a la playa y su hija que se encuentra en estado de ebriedad: no es lo mismo que la hija le señale que se dirigirá a tomar un baño al cuarto del hotel y que al llegar resbale y muera; a que le indique que va a ir en el auto a comprar al supermercado de la ciudad y se choque con otro y fallezca. Así, si bien es cierto que el padre tiene el deber de promover el bienestar o formar una alianza en común con su hija (evitar que se autolesione u otros lo hagan), sus acciones u omisiones tienen que crear un riesgo objetivo y prohibido para el derecho penal. En el ejemplo, sólo aquel riesgo objetivo y prohibido se encuentra cuando su hija sube al automóvil y toma la autopista, que cuando sólo se dirige a tomar una ducha. En el caso que nos ocupa, al representante del Ministerio Público y a Alan García Pérez los unía una relación institucional; sin embargo, hay que atender si la conducta de aquél creo un riesgo objetivo y prohibido para la vida de éste.

Sobre el particular, cuando Alan García Pérez sostiene –según se aprecia del vídeo– una conversación con el representante del Ministerio Público y luego se dirige a su dormitorio y se dispara en la sien, éste no habría –en principio– creado un riesgo objetivo y prohibido para el bien jurídico vida del detenido, al margen de que el deber (formalmente) se habría infringido (se suicidó), pues la omisión (tolerar que vaya a su dormitorio) no crea objetivamente un riesgo prohibido para la vida del otro (un cuarto no representa objetivamente un espacio de riesgo para la vida), hecho distinto hubiera sido que se hubiera dirigido –por ejemplo– a la cocina o al balcón, pues ambos representan espacios objetivos de riesgo para la vida (hallamos cuchillos o parte alta de la casa).

Entonces, esa omisión no habría creado un riesgo objetivo y prohibido para el derecho penal y el resultado (muerte) no podría ser una consecuencia de la creación antes señalada (tolerar que se dirija a su dormitorio). Sin embargo, el vídeo muestra que Alan García Pérez portaba un arma en el bolsillo derecho, que incluso saca del mismo e inicia su camino a lo que sería su última estación. Frente a esto, hay dos posibilidades:

a) El representante del Ministerio Público pudo observar y tolerar esta conducta, por lo tanto creó un riesgo objetivo y prohibido para el derecho penal (dirigirse a un ambiente cerrado y sosegado para utilizar el arma) o,

b) El representante del Ministerio Público pudo conocer que portaba un arma de fuego (lo había señalado en una de sus manifestaciones al ser preguntado si portaba alguna o había solicitado información a la Discamec y ésta lo hubiera informado en su oportunidad), por lo que habría creado también aquí un riesgo objetivo y prohibido para la vida del detenido (dirigirse a un ambiente cerrado y sosegado para utilizar el arma), lo que podría convertirlo –en ambos escenarios– en responsable de su muerte, en atención a que tenía una posición de garante sobre el mismo, fundamentada desde un deber positivo: “bienestar del otro”.

En este orden de ideas, no se puede negar de forma tajante la responsabilidad de cualquier persona de la muerte de otro si es que antes no se analiza el tipo de relación que unía a los intervinientes al momento del hecho. Por lo tanto, ¿se debe vigilar al que no quiere ser vigilado? Sí, en los casos que se fundamente un deber positivo y se cree un riesgo objetivo y prohibido para el derecho penal respecto a un determinado bien jurídico.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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