Robo agravado: ¿las agravantes ‘pluralidad de agentes’ y ‘mediando organización criminal’ son incompatibles? [R.N. 1577-2011, Ucayali]

Fundamento destacado: Sexto.- Que, de otro lado, el Fiscal Supremo señala que se incurrió en nulidad insubsanable, pues tanto la acusación como la condena se sustentan en dos agravantes incompatibles: pluralidad de agentes y mediando organización criminal, inciso cuatro y último párrafo, respectivamente, del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal; que lleva razón el Fiscal Supremo cuando señala que a una persona no se la puede condenar de manera acumulativa por dichas agravantes, pues la pluralidad de agentes es presupuesto necesario de la organización criminal y si no existe organización criminal, siempre existirá la posibilidad de condenar por la agravante de pluralidad de agentes; siendo así, dicha labor de tipificación no puede constituir una nulidad insalvable, pues no se vulneró el derecho de defensa, dado que el encausado se defendió en el de ambas agravantes, por lo que la nulidad de todo el juicio no es la adecuada; sin embargo, este Supremo Tribunal, ejerciendo sus facultades de corrección, señala que en autos no se presentan los elementos constitutivos de la agravante de organización criminal, pues no se acreditó la vocación de permanencia del grupo criminal, tanto es así que la reunión fue únicamente para la comisión de este delito, pues así lo señaló el testigo impropio Ganoza Murrieta, quien fue llamado únicamente para este hecho, configurándose sólo la agravante de pluralidad de antes.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 1577-2011, UCAYALI

Lima, seis de octubre de dos mil once

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Santa María Morillo; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Roy Silva López contra la sentencia de fojas novecientos sesenta y ocho, del veinte de abril de dos mil once, en cuanto lo condenó como autor del delito de robo agravado en perjuicio del Manuel Arévalo Robalino, Leonardo lnuma Santos, Fulgencio Tarazona Sánchez, Lastenia Panduro de Moneada y Manuel Martín Injante Carmona, a quince años de pena privativa de libertad y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de los agraviados; con lo expuesto en el dictamen del Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal; y,

CONSIDERANDO:

Primero: Que el encausado Silva López en su recurso formalizado de fojas mil dos sostiene que:

i) la sentencia se basa únicamente en la declaración incriminatoria subjetiva realizada por el menor conocido como “Brashico” (Carlos Alberto Ganoza Murrieta), quien señaló que el recurrente tuvo participación directa en los hechos, organizando y dirigiendo el asalto a la embarcación “El Madrigal”; sin embargo, de la lectura de su ampliación referencial de fojas seis no se aprecia coherencia, pues no detalla quiénes estuvieron en la embarcación y quiénes subieron luego;

ii) la declaración del menor de fojas seis es una ampliación, empero, en autos no obra la declaración primigenia, siendo así, dicha pieza mental hace imposible valorar su declaración en forma conjunta; y,

iii) se le privó su derecho a elegir su abogado de defensa, pues pese a tener un abogado particular, al momento de dar lectura a la sentencia, el Tribunal Juzgador le asignó un abogado de oficio.

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Segundo: Que, según el dictamen acusatorio de fojas seiscientos cuarenta y uno, el encausado Silva López, conjuntamente con los encausados Teobaldo Lander Morales Niño (absuelto por insuficiencia probatoria por esta misma sentencia), Tony Shapiama Ruiz, Wander Werii Díaz Rioja, Silver Moisés Díaz Ferreyra y otras personas no identificadas, premunidos con armas de fuego (pistolas y revólveres), planearon asaltar y robar a la embarcación “El Madrigal”, siendo dirigidos por los sujetos conocidos como “Toño Chama” y “Grillo”, quienes introdujeron como pasajeros a siete de sus cómplices; que el seis de diciembre de dos mil ocho, la embarcación “El Madrigal” zarpó a las seis horas con treinta minutos, llevando treinta y cuatro pasajeros y carga con destino al caserío Bolognesi, y cuando la embarcación se encontraba a la altura del Caserío Dinamarca, uno de los pasajeros realizó un disparo al aire con arma de fuego, haciendo su aparición un bote con cinco sujetos armados y pasamontañas -cómplices de los siete pasajeros-, quienes se subieron a la embarcación, redujeron a los pasajeros y les sustrajeron sus pertenencias; que el encausado Silva López, empleando su arma de fuego, redujo al encargado de la embarcación Arévalo Robalino, posibilitando la sustracción de balones de gas, un equipo de sonido, tres computadoras, seis motores peque peque, timones de gasolina y baldes de aceite, mientras que el conocido como ‘‘Grillo” y sus amigos rebuscaban a los pasajeros para sustraerles sus pertenencias de valor; que posteriormente, arrojaron al río un bote de la lancha para poder trasladar los bienes sustraídos, pues ya no cabían en la embarcación en la que ellos se transportaban, luego se dieron a la fuga en el bote de “Toño Chama” con rumbo a Pucallpa, estacionándose en el Puerto de la Papelera, donde los esperaba un vehículo y dos mototaxis para trasladar los objetos sustraídos; que en la realización de los hechos participó el menor de dieciséis años de edad Carlos Eduardo Ganoza Murrieta, quien narró los hechos de manera detallada.

Tercero: Que los medios probatorios que sustentan la vinculación del encausado Silva López con los hechos sometidos a juzgamientos son los siguientes:

i) la incriminación realizada por el testigo impropio Ganoza Murrieta (véase a fojas seis y acta de reconocimiento de fojas treinta y cinco), quien señaló que el encausado Silva López fue quien lo invitó a participar en el asalto a la embarcación el “El Madrigal”, de esa manera lo contactó con los líderes de la organización, es decir, con “Toño Chama” y “Grillo”; que este testigo también identificó a los demás implicados, tales como a Morales Niño y Shapiama Ruiz;

ii) la incriminación realizada por el agraviado Injante Carmona (tanto a nivel preliminar, fojas diecinueve, y en sede plenarial a fojas novecientos trece), quien señaló las circunstancias de la forma de comisión del evento criminal y, en sede plenarial, de manera enfática refirió que el encausado Silva López fue quien golpeó con la cacha de su arma a uno de los pasajeros para sustraerte su dinero; además, es de tener en cuenta que la identificación se hizo de manera directa, pues señaló “aquí se encuentra dicho persona”, señalando al encausado Silva López.

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Cuarto: Que estos medios probatorios acreditan que el referido encausado estuvo en el lugar de los hechos y, en consecuencia, su participación en los ventas delictivas; que, por otro lado, se advierte el indicio de mala justificación del encausado Silva López, pues para desacreditar la incriminación realizada por el testigo impropio Ganoza Murrieta presentó una denuncia un mes después de brindada su referencial; es decir, la declaración del menor fue prestada el once de diciembre de dos mil ocho y la denuncia fue interpuesta el trece de enero de dos mil nueve; que estas pruebas directas e indicio de mala justificación, acreditan la posibilidad penal del encausado Silva López en los hechos sometidos juzgamiento.

Quinto: Que en cuanto a la falta de la primigenia declaración del testigo impropio Ganoza Murrieta, se advierte que en la ampliatoria de su referencia se narran los hechos de manera detallada, por lo que es innecesario contar la primigenia declaración, pues dicha declaración adquiere unidad de sentido por sí misma; que, además, no se le privó del derecho a contar con una defensa técnica, sino por el contrario, se garantizó dicho derecho asignándole una defensa de oficio, pues si la defensa particular no concurre, ello no debe ser obstáculo para proceder con el acto público de lectura de sentencia, como efectivamente ocurrió.

Sexto: Que, de otro lado, el Fiscal Supremo señala que se incurrió en nulidad insubsanable, pues tanto la acusación como la condena se sustentan en dos agravantes incompatibles: pluralidad de agentes y mediando organización criminal, inciso cuatro y último párrafo, respectivamente, del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal; que lleva razón el Fiscal Supremo cuando señala que a una persona no se la puede condenar de manera acumulativa por dichas agravantes, pues la pluralidad de agentes es presupuesto necesario de la organización criminal y si no existe organización criminal, siempre existirá la posibilidad de condenar por la agravante de pluralidad de agentes; siendo así, dicha labor de tipificación no puede constituir una nulidad insalvable, pues no se vulneró el derecho de defensa, dado que el encausado se defendió en el de ambas agravantes, por lo que la nulidad de todo el juicio no es la a adecuada; sin embargo, este Supremo Tribunal, ejerciendo sus facultades de corrección, señala que en autos no se presentan los elementos constitutivos de la agravante de organización criminal, pues no se acreditó la vocación de permanencia del grupo criminal, tanto es así que la reunión fue únicamente para la comisión de este delito, pues así lo señaló el testigo impropio Ganoza Murrieta, quien fue llamado únicamente para este hecho, configurándose sólo la agravante de pluralidad de antes.

Por estos fundamentos:

I. Declararon NULA la sentencia de fojas trescientos sesenta y ocho, del veinte de abril de dos mil once, en cuanto condenó a Roy Silva López por la comisión del delito de robo agravado (agravante de organización delictiva, último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del código Penal); y sin objeto de pronunciamiento al respecto por incompatibilidad de agravantes.

II. Declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que condenó a Roy Silva López como autor del delito de robo agravado (incisos dos, tres, cuatro y cinco del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal) en perjuicio del Manuel Arévalo Robalino, Leonardo Inuma Santos, Fulgencio Tarazona Sánchez, Lastenia Panduro de Moneada y Manuel Martín Infante Carmona, a quince años de pena privativa de libertad y fijo en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de los agraviados; con lo demás que contiene; y los devolvieron. Interviniendo el señor Zecenarro Mateus por licencia del señor Lecaros Cornejo.

S.S.
PRADO SALDARRIAGA
PRÍNCIPE TRUJILLO
ZECENARRO MATEUS
SANTA MARÍA MORILLO
VILLA BONILLA

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