¿Retiro de la acusación en la etapa intermedia? Una realidad vigente no regulada por el nuevo Código Procesal Penal: hacia una propuesta de solución*

El autor es abogado por la Universidad Privada del Norte (Trujillo). Primer puesto del Concurso Nacional de Ponencias Jurídicas del XIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (CONADEPC 2016). Miembro de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius.

Toda verdad atraviesa tres fases:
primero es ridiculizada;
segundo, recibe violenta oposición;
y tercero, es aceptado como algo evidente.
Arthur Schopenhauer.

Resumen: El presente artículo busca demostrar una realidad existente en la praxis fiscal, esto es, el retiro de la acusación, pero en el estadio de la etapa intermedia. Existen escenarios en que el Fiscal que asiste a la audiencia preliminar de control de acusación, no es el mismo fiscal que realizó el requerimiento acusatorio que se notificó a las partes procesales, por razones de cambio de fiscal o simple sustitución de fiscales de una misma fiscalía corporativa, por lo que este nuevo fiscal al revisar el requerimiento acusatorio, no cree en su conveniencia y decide retirar la acusación para sustituirla por un requerimiento de sobreseimiento. ¿Lo realizado por el fiscal es viable jurídicamente? ¿Será un retiro de acusación propiamente dicho o acaso estamos ante una nueva institución procesal? Estas y más incógnitas serán analizadas y dilucidadas a lo largo del presente artículo a la luz de la cConstitución, la normatividad actual y la dogmática jurídica procesal, así como se plantearán otros escenarios donde ocurra un retiro de acusación en la etapa intermedia.

Palabras clave: Retiro de acusación, praxis fiscal, etapa intermedia, Constitución.

Sumario: I. Introito II. Realidad problemática III. Retiro de la acusación en etapa intermedia IV. Recomendaciones V. Conclusiones VI. Bibliografía VII. Jurisprudencia y acuerdos plenarios.


I. INTROITO

Desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal del 2004 (Decreto Legislativo Nº 957), el Perú se sumó entre los países de América Latina que habían modernizado sus sistemas de justicia penal, de acuerdo a las exigencias sociales jurídicas del momento.

A partir de la década de los noventa e inicios del siglo XXI, la mayoría de países latinos, empezó a cambiar su sistema de justicia penal de corte inquisitivo, a un sistema penal de corte acusatorio con rasgos adversariales, en donde, el escrituralismo pasaba a un segundo plano, para otorgar un ascenso dominante a la oralidad e inmediación. Claro ejemplo de dicho cambio, lo dieron los países como Guatemala (1994), Costa Rica (1998), Venezuela (1999), Chile (2000) y Bolivia (2001)[1]. Algunos autores, como Ritzer[2], explican esta nueva tendencia procesal como una Mcdonalización del proceso penal, esto es una exportación de instituciones del Derecho norteamericano al Derecho Romano Germánico

Haciendo un poco de sucesión normativa, el Código Procesal Penal que antecede al actual, es el de 1991, el cual no surtió mayores efectos en el país debido a que en abril de 1992, hubo una ruptura de la constitucionalidad del Perú, en donde, se intervino el Congreso, el Poder Judicial y otras instituciones autónomas del país. Anterior a ello, estaba en pleno uso (aún sigue siendo utilizando en algunos distritos judiciales del país como Lima) el Código de Procedimientos Penales, que es un fiel reflejo del sistema procesal mixto- con tendencias inquisitivas – en nuestro país.

Volviendo a lo mencionado, esta reforma procesal en que se sumergió el Perú para mejorar su sistema de justicia penal, no fue fácil al principio ni lo sigue siendo ahora. Este cambio conllevó a eliminar el chip mental de la escrituralidad y del Juez instructor para dar paso a un Juez de garantías y a un sistema primordialmente oral. Los efectos de este Nuevo Código Procesal se dieron en primera instancia a magistrados, fiscales y abogados litigantes y en segunda instancia, a la ciudadanía. Para los jueces y fiscales, este cambio trajo consigo un reparto de funciones[3], ahora el fiscal con el abogado litigante son lo que promueven los actos de investigación, mientras que el Juez solo es un veedor de que se cumpla la normatividad, se respete las garantías constitucionales y diriman ante controversias.

A palabras de Belling[4]: “El Derecho Penal no toca al delincuente un solo pelo”, es por ello de gran importancia la realización adecuada del Derecho Procesal Penal como tal. El profesor Mixán Mass[5], sitúa al Derecho Procesal Penal como una disciplina jurídica especial encargada de cultivar y proveer los conocimientos teóricos y técnicos necesarios para la debida comprensión, interpretación y aplicación de las normas jurídico procesales destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminación de un procedimiento penal, que a su vez, según la verdad correcta que se logre, permitan al Juez penal determinar objetiva e imparcialmente la concretización o no del Ius Puniendi.

En el distrito judicial de La Libertad, ya son 12 años de instaurado el nuevo modelo procesal penal, por lo que aún existen retos y vicisitudes que superar, como por ejemplo, el tema del retiro de la acusación en la etapa intermedia. Si bien es cierto, la etapa intermedia se encuentra bien normativizada y regulada en la sección III del NCPP, aun así, existen situaciones de hecho que con la sola normatividad no son suficientes para resolver: falta delimitar aún más el contenido del principio acusatorio y establecer la forma de proceder cuando el Ministerio Público desea retirar su acusación en la etapa intermedia. Esta inquietud será desarrollada a lo largo del presente artículo.

II. REALIDAD PROBLEMÁTICA

Como se observa en el NCPP, el retiro de la acusación como tal, está regulado normativamente en el art. 387.4, y de ello se desprende que solo es posible la utilización de dicha institución después de la actuación de medios probatorios en la parte de los alegatos finales del fiscal. Ello se sustenta en base de que después de la inmediación de la actuación de los medios probatorios en juicio oral, estos han causado convicción al ente acusador en el aspecto de que se ha enervado o eliminado los cargos presentados en todo el proceso penal.

Hasta el momento, lo explicado, parece de fácil aplicación, más aun si aunamos que el procedimiento a seguir es: a) una vez planteado el retiro de la acusación, el juez deberá escuchar a las demás partes procesales para que se pronuncien al respecto, b) habiendo escuchado a las partes, si el Juez está de acuerdo dictará auto dando por retirada la acusación conjuntamente con el sobreseimiento definitivo de la causa, c) si el Juez discrepa del requerimiento de retiro de acusación por parte del Fiscal, esté elevará los autos al superior Fiscal para que decida si el fiscal inferior se debe mantener o no la acusación, y d) La decisión del Fiscal Superior Jerárquico vincula al Juzgador y al Fiscal inferior. Se evidencia que las partes pueden ejercer su derecho de contradicción al momento de discutirse oralmente el proceder del retiro de la acusación, antes que el Juez tome la decisión. Otra forma de maximizar el garantismo de derechos fundamentales, es a través de la impugnación del auto de sobreseimiento emitido en marco del retiro de la acusación[6].

Pero, qué sucedería en el contexto que Fiscalía desee retirar su requerimiento acusatorio[7] en plena etapa intermedia, que es conocida como la etapa de control formal. Podría ser viable dicho retiro cuando todavía no se ha realizado ninguna actuación del material probatorio que cause convicción a las partes, más aún cuando es en esta etapa que se dará un control formal a la acusación para que llegue bien estructurada a juicio oral, con la acotación que de igual forma es en esta etapa donde se admitirá los medios probatorios para ser actuados a futuro. De ser el caso que se suscite esto, será realmente un “retiro de la acusación” o será una institución sui generis a la mencionada. Cómo y en qué momento las demás partes procesales podrán objetar, contradecir y oralizar sus fundamentos a favor o en contra de este denominado retiro.  Todas estas preguntas salen a la luz al tocar este tema tan álgido.

A lo estipulado en líneas ut supra, el presente artículo se justifica en la medida que existe una laguna del Derecho –en específico en el Nuevo Código Procesal Penal– en el ámbito del proceder ante un supuesto de retiro de acusación suscitado en la etapa intermedia. En mayor grado, alcanza utilidad este de trabajo, en el sentido que se tratará de dar propuestas de solución y dilucidación de la real naturaleza jurídica procesal de lo que ya está aconteciendo en la mayoría de distritos judiciales del país.

III. RETIRO DE LA ACUSACIÓN EN LA ETAPA INTERMEDIA

No existe doctrina válida hasta el momento que explique en sentido lato la institución del retiro de la acusación en juicio oral (387.4 del NCPP) ni muchos menos en la etapa intermedia. Ello se debe, a que los autores tienen poco interés en dilucidar esta incipiente institución que nos ha otorgado el Código Procesal Penal de 2004 o consideran que es un tema pacífico en discusión. Existe la creencia que su aplicación es muy sencilla y que no hay mayor problema en su tratativa, pero en realidad existen mucho más cosas detrás de esta figura.

En la jurisprudencia peruana, un Juez Trujillano[8], se ha tomado el trabajo de emitir una resolución en la que se dilucida y fundamenta de manera muy prolija la institución del retiro de la acusación en la etapa intermedia. Ello, surge en la necesidad que este Juez ha observado que se está haciendo de uso común y cotidiano en la praxis judicial, los casos en que Fiscales plantean el retiro de su acusación en plena etapa intermedia.

Precisemos un ejemplo para poder explicar con mejor alcance la problemática. Un fiscal X después de haber emitido la disposición fiscal de conclusión de investigación preparatoria, tiene 10 días para emitir un requerimiento ya sea acusatorio o de sobreseimiento. La opción de escoger el tipo de requerimiento queda a discrecionalidad del Fiscal y ello debe obedecer a lo que ha acontecido en la investigación preparatoria. Vayámonos por la opción del requerimiento acusatorio que es lo que nos interesa. El Fiscal X ingresa su requerimiento acusatorio a la mesa de partes del Poder Judicial, para que este se notifique a las demás partes procesales y tomen el debido conocimiento. Una vez notificado el requerimiento al domicilio procesal de los involucrados, estos tienen el plazo perentorio de 10 días para absolver dicho requerimiento fiscal. Entre las opciones que tienen para objetar tenemos las siguientes[9]:

  • Observar por defectos formales, requiriendo su corrección.
  • Deducir excepciones y otros medios técnicos de defensa.
  • Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción.
  • Solicitar sobreseimiento.
  • Instar la aplicación de un criterio de oportunidad
  • Ofrecer pruebas.
  • Objetar la reparación civil.
  • Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor juicio.

Una vez vencido el plazo, habiendo absuelto o no las partes la acusación, el Juez fijará fecha y hora de audiencia preliminar de control de acusación, la cual deberá contar con la presencia obligatoria del Fiscal y del defensor del acusado. En esa misma audiencia, el Fiscal en el acto podrá presentar escrito de modificación, aclaración o integración de la acusación en lo que no sea sustancial[10]. Lo primero en discutirse en la audiencia preliminar, son las objeciones formales, luego las excepciones, posteriormente la solicitud de sobreseimiento (si la hubiere) y  finalmente la admisión de medios probatorios para el juicio oral.

Situémonos en el caso que el Fiscal que elaboró la acusación no es el mismo que asiste a la audiencia preliminar para sustentar y fundamentar el requerimiento. Ello, bajo razones de cambio de fiscal o simple sustitución entre fiscales de una misma Fiscalía Corporativa. Imaginemos que ese nuevo Fiscal al observar la acusación – ya planteada y notificada a las partes – no cree en su conveniencia y decide retirar la acusación para cambiarlo a uno de sobreseimiento y ello lo estipula de manera oral en plena audiencia preliminar ante el Juez antes de discutir cualquier cuestión formal. Como primer supuesto de caso, deberíamos dilucidar si realmente es un retiro de acusación (naturaleza jurídica) y si es viable jurídicamente.

Debemos tomar en cuenta de manera a priori, que la acusación es un acto de postulación del Ministerio Público, que promueve el régimen de monopolio en los delitos sujetos a persecución pública, mediante la cual fundamenta y deduce la pretensión penal; esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga unas sanción penal a una persona por la comisión de un hecho punible que se afirma que ha cometido. Como todo acto postulatorio, más aun cuando constituye la base y el límite del juicio oral, la acusación fiscal, en cuanto debe cumplir determinados requisitos subjetivos y objetivos legalmente previstos, está sujeta a un control jurisdiccional, incluso de oficios, imprescindible para evitar nulidad de acciones[11].

Por retiro de acusación se debe entender conforme a lo señalado la resolución Nº 05 de fecha 26 de abril de 2011[12], en los siguientes términos: “El retiro de la acusación no constituye una modificación formal ni sustancial de la acusación, sino una suerte de desistimiento de la pretensión penal por el Ministerio Público, que en términos concretos significa el abandono del plan que tenía el Fiscal de solicitar al Juez la aplicación de una pena para el acusado como producto resultante de una condena en el Juicio Oral”. De igual forma la citada resolución señala que la palabra desistimiento significa: abdicación, apartamiento o renuncia; es una declaración de voluntad y un acto jurídico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos jurídicos de otro acto procesal. Debe ser un acto libre, expreso y específico. Conforme a la normatividad civil, el Art. 340 del Código Civil establece tres clases de desistimiento: a) desistimiento de actos procesales, b) desistimiento del proceso, y  c) desistimiento de la pretensión. El retiro de la acusación es en su naturaleza un desistimiento de la pretensión, como ya se había expresado líneas arriba.

Este desistimiento de la pretensión trae consigo una manifestación expresa unilateral de abdicar la pretensión del proponente (en este caso el Fiscal). Por pretensión penal debe entenderse como la concreta declaración de voluntad destinada a solicitar la aplicación de una pena o medida de seguridad, la cual se concretiza en el escrito de acusación.

Entonces, cuando el Fiscal decide retirar su acusación en la etapa intermedia o juicio oral, no está más que haciendo un desistimiento de su pretensión penal dirigida al Juez con la finalidad de imponer una pena privativa de libertad o cualquier otro tipo de pena a una determinada persona. En el caso planteado líneas ut supra, con lo ya señalado dogmáticamente, podemos afirmar que, en suma cuenta, si se trata de un retiro de la acusación pero uno sui generis a diferencia de lo regulado en juicio oral. En juicio oral, solo se puede retirar la acusación después de actuados los medios probatorios y es justamente después de esta inmediación de la actuación del material probatorio, que genera una convicción en el Fiscal que se ha enervado los cargos de persecución penal. En cambio, en etapa intermedia no hay actuación de medios de prueba, más bien será en esta etapa que se admitan o se rechacen los medios de pruebas para su posterior actuación en juicio oral. El fiscal en el caso planteado, ha hecho un reexamen de la acusación del otro fiscal, llegando a la conclusión que no existen elementos de hecho, derecho o material probatorio para fundamentar una acusación que eventualmente llegue a juicio oral. Es conditio sine qua non el elemento cognitivo de “reexamen” para hablar de retiro de acusación en la etapa intermedia, debido a que si en un primer momento se establece un sustento por un fiscal, solo mediante la operación lógica de reexaminación se puede llegar a la conclusión de cambiar algo inicialmente planteado. El fiscal deberá fundamentar las razones bajo las cuales trajo consigo este reexamen.

Conforme a lo ya señalado en otro apartado, la normatividad procesal actual no regula el retiro de la acusación en la etapa intermedia, solamente en juicio oral, dicha afirmación es respaldada por el Juez Giammpol Taboada Pilco[13] al señalar que: “No existe regulación alguna sobre la posibilidad de retirar la acusación en la etapa intermedia; ergo, el retiro de la acusación acontecido en el caso de autos constituye un evento sui generis en la medida que nos encontraríamos en estricto ante una laguna del derecho, que debe ser objeto de integración jurídica mediante el método de analogía”.

La conceptualización jurídica del retiro de la acusación siempre va a estar marcada por conceptos jurídicos – positivos, esto es, de acuerdo a Didier Jr., a partir de las observaciones de una determinada realidad normativa y por eso mismo, solo a ella es aplicable[14]. En otras palabras, el retiro de la acusación estará conceptualizado de acuerdo a lo que estipule cada legislación de cada país, así mismo, sus presupuestos y procedencia; todo lo contrario sería si se parte de un concepto jurídico fundamental o lógico jurídico, que es aquel construido por la filosofía del Derecho, con la pretensión de auxiliar a la comprensión del fenómeno jurídico donde y cuando este ocurra, por tener pretensión de universalidad, ya que sirve a los operadores del derecho para la comprensión de cualquier ordenamiento jurídico determinado[15]. Una institución jurídica puede tener una conceptualización jurídico positivo, así como también, una conceptualización lógico jurídico, por ejemplo, la institución del matrimonio, en su conceptualización lógico jurídico, es la unión de dos seres humanos y en su conceptualización jurídico positivo en Perú, es solo la unión de un hombre y una mujer, pero en Portugal, es la unión de dos personas sin especificar su género. En resumidas cuentas, una conceptualización lógico jurídico, es un concepto base abstracto que sirve para formar los conceptos jurídicos positivos de cada país, de acuerdo a su sistema de normas. El retiro de la acusación en su conceptualización jurídico positivo en Perú, será el desistimiento de la pretensión penal por parte del Ministerio Público, luego de actuados los medios probatorios en juicio oral, pero bajo una conceptualización lógico jurídico, será el desistimiento de la pretensión penal por parte del Ministerio Público, luego de producirse una reexaminación, en base a apreciaciones ex post a la presentación de la acusación, que resultan ser evidentes y que no fueron previsibles para el ente fiscal antes de emitirse el requerimiento, poco importando si es en la etapa intermedia o en juicio oral.

La analogía como método de integración jurídica, debe ser comprendida respecto a lo regulado por el art. 387.4 del NCPP, entonces, como primera propuesta de alternativa de solución, en el caso planteado que el nuevo fiscal del caso solicite oralmente el retiro de la acusación por el cambio a un requerimiento de sobreseimiento, el procedimiento a seguir para resolver dicho pedido es el establecido por el mencionado artículo anterior, pero con una serie de modificaciones. El procedimiento propuesto es el siguiente:

  • El juez, deberá correr traslado –en la misma audiencia- la solicitud de retiro de la acusación planteado por el Fiscal a las demás partes procesales, para que estas ejerzan su derecho de contradicción y así no esté viciado de nulidad el pedido del Fiscal.
  • El juez, una vez escuchado a las demás partes procesales, si está de acuerdo con el retiro de la acusación, dictará auto dando por retirada la acusación.
  • Si el Juez discrepa con la solicitud de retiro de acusación, elevará los autos al Fiscal Jerárquicamente Superior para que decida dentro del tercer día, si el Fiscal inferior mantiene su acusación o si acepta el proceder de retiro de acusación. La decisión del Fiscal Superior vincula al Fiscal Inferior y al Juez de la Etapa Intermedia[16].

Este procedimiento sui generis planteado, dista en algunos aspectos al procedimiento regulado en juicio oral en el sentido que ya no se emitirá conjuntamente con el auto de retiro de acusación, el auto de sobreseimiento, en la medida que una vez concedida el auto de retiro de acusación, el Fiscal inferior deberá ingresar por escrito el requerimiento de sobreseimiento que pretendía al inicio, dando así reinicio a la etapa intermedia. Es en este nuevo requerimiento fiscal, que las partes podrán absolver nuevamente y el Juez decidir sobre el sobreseimiento. El agraviado, ni demás partes procesales podrán impugnar el auto de retiro de la acusación, debido a que no puede contradecir la función de acusar o no, que es exclusiva del Fiscal. Lo que puede hacer el agraviado es impugnar el auto de sobreseimiento, para respetar su Derecho fundamental de doble instancia. Es de vital importancia añadir que este nuevo requerimiento de sobreseimiento debe versar sobre las mismas personas y hechos incluidos en la formalización de la investigación preparatoria.

Ahora plantémonos otro caso, donde ya no es el nuevo Fiscal el que pide retirar la acusación que otro Fiscal ha realizado, sino es el mismo Fiscal autor del requerimiento acusatorio que pide -en la audiencia preliminar antes de iniciar las objeciones formales- el retiro de su acusación. Ello es totalmente válido, bajo la premisa que el mismo autor del requerimiento es el indicado de hacer el reexamen de su acusación. Obviamente ya existe una pretensión penal vigente por escrito, por lo que se tendrá que seguir el mismo procedimiento descrito anteriormente para el otro caso planteado.

Como consecuencia de haberse explicado sobre la posibilidad y procedimiento de retiro de acusación en la etapa intermedia, surge la inquietud de saber hasta qué momento de la etapa intermedia es posible el retiro señalado.

Se considera que el momento para que proceda el retiro de acusación es hasta la etapa objeciones formales, posterior a ello, por principio de preclusión consumativa de los actos procesales, ya no es posible para el Fiscal retirar su acusación. El principio de preclusión consumativa, de acuerdo a una clasificación de Chiovenda, significa “la perdida de una facultad / poder procesal en razón de haber sido ejercido, poco importa si bien o mal. Ya se practicó el acto procesal pretendido, no siendo posible corregirlo, mejorarlo o repetirlo[17]”.

La etapa de objeciones formales es la etapa más idónea entre las demás que se realizan, para que sea viable una devolución de acusación y así la realización de un reexamen con posterior retiro de la acusación. Es posible también que de las objeciones formales planteadas por el abogado defensor, se genere una devolución de la acusación y el fiscal no pueda subsanar las objeciones formales ante una deficiente investigación preparatoria, logrando así un posterior reexamen con consecuencia de retiro de acusación. Entre  las objeciones formales más conocida tenemos:

  • La relación clara y precisa de los hechos que se le atribuye al imputado.
  • Participación que se le atribuye al imputado.
  • Artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, más su debida subsunción.
  • No se detallan ni fundamentan los elementos de convicción que fundan el requerimiento acusatorio.

Claro está, entonces, que si se pasa de las objeciones formales, ya no podrá ser posible retirar la acusación, debido a que esta ya ha pasado un primer filtro, por lo tanto existe una validez legal del requerimiento acusatorio, es decir, el acto jurídico procesal se ha consumado (no importando si bien o mal), operando la preclusión consumativa del mismo.

En caso se esté revisando las excepciones y medios técnicas de defensa en la etapa intermedia y el Fiscal se da cuenta mediante un reexamen a través de los fundamentos de dichos medios técnicos de defensa, que la acusación no tiene sustento para ser llevado a juicio oral, no podrá retirar su acusación en dicha audiencia, sencillamente, tendrá que debatir con lo poco que tiene dicha excepción o allanarse al pedido de excepción y será en todo caso el Juez que dirima mediante un resolución, pero ello bajo ningún motivo puede considerarse retiro de acusación. Esto se fundamenta en la medida de generar seguridad jurídica en los actos procesales realizados, ya que no se puede estar habilitando al Fiscal en todo momento para que pueda sustraerse de su acusación, máxime “si el proceso es una marcha hacia adelante, una sucesión de actos jurídicos ordenados y destinados a alcanzar un fin, cual es la prestación de tutela jurisdiccional[18]”.

Lo afirmado líneas arriba, queda respaldado por el 3er Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo[19] al señalar:

“Cuando en el control formal de la audiencia preliminar, se constate la existencia de graves defectos u omisiones que no puedan subsanarse en la misma audiencia y que requieran un nuevo análisis con la consiguiente devolución de la acusación por el plazo legal (5 días), el Fiscal en forma disyuntiva y excluyente puede optar por:

  1. Ratificar su decisión de acusar, mediante la subsanación de los defectos u omisiones formales de la acusación, procediéndose a la continuación del debate sobre el control de la acusación de cara a su traslado al juicio.
  2. Rectificar su decisión de acusar, mediante el retiro de la acusación defectuosa (no subsanada) y la formulación de un nuevo requerimiento de sobreseimiento, que implicará el reinicio de la etapa Intermedia”.

Para concluir esta exposición de casos ya no tan hipotéticos, que en la praxis judicial se están realizando, qué sucedería en el supuesto que el abogado de la parte imputada introduzca un medio probatorio (nueva prueba) en la etapa intermedia que cambie el panorama del Fiscal, en la medida que si el Fiscal hubiera tenido dicha prueba en la investigación preparatoria hubiera optado por el requerimiento de sobreseimiento. Sencillamente esta prueba tendrá que esperarse hasta juicio oral para que sea actuada y así acogerse al retiro de acusación pero en juicio oral.

Ahora, respecto a la otra incógnita, si es viable jurídicamente el retiro de la acusación en la etapa intermedia en los casos explicados y fundamentados en los apartados anteriores, existen posiciones como la del Juez Gómez Vargas[20], que señalan que dicha práctica deviene en una afectación al debido proceso en su vertiente que ninguna persona puede ser sometida a un procedimiento distinto de los previamente establecidos que encuentra estrecha relación con el principio de legalidad procesal. Respecto a esta afectación, el autor funda su razonamiento en el argumento que el retiro de la acusación se encuentra regulado en la etapa de juicio oral, por lo tanto no existe una base legal que permita el retiro de la acusación en la etapa intermedia y en caso se sucediese ello, se estaría llevando a las sujetos procesales a un procedimiento distinto al que regula el NCCP.

El artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, prescribe lo siguiente: “Son principios de derechos de la función jurisdiccional: 3.- La observancia al debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la Ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgado por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquier sea su denominación (…)”. Este principio en cuestión, encuentra estrecha vinculación con el principio de legalidad procesal, que a palabras de Oré Guardia[21], consiste en garantizar, a toda persona, el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos por Ley.

No existe tal afectación al debido proceso en su vertiente de legalidad procesal, en el sentido que dicha garantía procesal, está dirigida en el supuesto que el fiscal desee retirar su acusación en el juicio oral y el juez prevea un procedimiento distinto a lo regulado en el artículo 387.4 y siguientes del NCPP, situación distinta a que suceda el retiro de acusación en la etapa intermedia, para lo cual no hay un procedimiento establecido ante un vacío legal, máxime si se trata de un retiro de acusación sui generis. No se esa sometiendo a los partes procesales a un procedimiento distinto a lo regulado por el NCPP, bajo las sencillas razones que no hay un procedimiento establecido para ello en la etapa intermedia. Se debe evitar, como señala Oré Guardia, un culto desmedido a la Ley, pues de lo contrario nos hallaríamos ante una desnaturalización de este principio[22]. En el mismo sentido, Calamandrei[23], advierte lo siguiente: “La historia de las instituciones judiciales demuestra que las formas adoptadas originariamente para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su función y a permanecer cristalizadas en la práctica aun después de terminada su justificación histórica, como fin en sí mismas; así, a veces, el valor puramente instrumental de las formas que deberían servir para facilitar la justicia, degenera en formalismo y las mismas se convierten en objeto de un culto ciego como fórmulas rituales que tienen por sí mismas un valor sacramental. Siendo que, en tales casos (…) el procedimiento mata al Derecho”.

Gómez Vargas, igualmente refiere que no se pude utilizar el método de integración jurídica por analogía en el retiro de la acusación en la etapa intermedia, ya que el supuesto de hecho del retiro de la acusación en juicio oral (después de la actuación probatoria), no es el mismo ni semejante al supuesto de hecho del retiro de acusación en la etapa intermedia (no hay actuación probatoria), conforme a lo establecido por Atienza[24], en los siguientes términos:

  • Una norma N que regula el supuesto S1 al que aplica la consecuencias jurídica C.
  • Un supuesto S2 no regulado por ninguna norma.
  • Los supuestos S1 y S2 son semejantes.
  • Los supuestos S2 y S2 se aprecia identidad de razón.

Para el presente caso, nuestro supuesto S1 sería que el Fiscal puede retirar la acusación luego de actuados los medios de prueba en juicio oral y nuestro supuesto S2 sería que el fiscal luego de realizar un reexamen a la acusación fiscal en la etapa intermedia, decide retirar la acusación fiscal. Si bien estos dos supuestos no son idénticos, si son semejantes esencialmente y guardan identidad de razón, ya que ambos buscan desistir la pretensión penal sea cual sea el estadio procesal. Para Zavaleta Rodríguez[25]: “El argumento analógico, a pari o a simili, justifica atribuir una consecuencia jurídica prevista para un determinado supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no contemplado en la norma y no regulado en otra, pero que guarda con el supuesto de hecho regulado una semejanza esencial”. En el mismo sentido Weston[26] refiere que: “Las analogías no requieren que el ejemplo usado como analogía sea absolutamente igual al ejemplo de la conclusión. (…). Las analogías, solo requieren similitudes relevantes”. Con relación a la semejanza esencial, Castillo, Lujan y Zavaleta[27], refieren que no puede prosperar una analogía cuando existe una diferencia esencial entre los supuestos. La semejanza esencial entre los supuestos S1 y S2 planteados para el presente artículo, reside que para el supuesto S1 se retira la acusación en virtud que el Fiscal aprecia que la tesis acusatoria se ha visto enervada en base a la actuación de los medios de prueba, siendo intrínsecamente ello un reexamen de su acusación de cara a lo sucedió en la actuación probatoria, mientras que en el supuesto S2, también se realiza intrínsecamente un reexamen de la acusación planteada, pero en base a apreciaciones ex post a la presentación de la acusación, que resultan ser evidentes y no fueron previsibles para el ente fiscal antes de emitirse el requerimiento. Esta semejanza esencial expuesta, habilita la opción de utilizar la integración jurídica mediante la analogía[28], al no haber una diferencia marcada entre ambas.

Cerrando la presente discusión, el título preliminar del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, en su artículo VII numeral 3 parte in fine, prescribe que la interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.

De todo lo expuesto se concluye que si es viable jurídicamente el retiro de la acusación en la etapa intermedia, en virtud, a que no afecta ningún principio o garantía constitucional o procesal, concuerda con los métodos de solución de vacíos normativos, evita el congestionamiento innecesario de acusaciones mal estructuradas en juicio oral, es una atribución exclusiva del Ministerio Público y afecta la tutela efectiva de la víctima.

IV. RECOMENDACIONES

  • Se debe proponer una modificación normativa al Código Procesal Penal de 2004, para incorporar el supuesto de retiro de acusación en Etapa Intermedia.
  • Se debe capacitar a los Jueces y Fiscales sobre el retiro de la acusación en la Etapa Intermedia, mediante la difusión de la resolución Nº 05 de fecha 26 de Abril de 2011 del 3er Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.

V. CONCLUSIONES

  • No existe doctrina válida hasta el momento que explique en sentido lato la institución del retiro de la acusación en juicio oral (387.4 del NCPP) ni muchos menos en la etapa intermedia.
  • Si es posible la aplicación del retiro de la acusación en la etapa intermedia, pero este retiro debe ser entendido de manera sui generis al regulado en juicio oral.
  • El retiro de la acusación debe ser entendido como un desistimiento de la pretensión penal.
  • El juez por aplicación del principio acusatorio no puede aprobar o desaprobar el retiro de acusación de Fiscalía, solamente puede estar en desacuerdo y elevar los autos al Fiscal superior para que este decida de manera vinculante para las partes.
  • Mediante el método de integración jurídica por analogía se puede utilizar el procedimiento establecido para el retiro de acusación en juicio oral, para el de etapa intermedia.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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  • Didier Jr. Fredie, Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida, Traducción Renzo Cavani,  Raguel ediciones, Lima, 2015.
  • Didier Jr. Fredie & Pedrosa Nogueira Pedro, Teoría de los hechos jurídicos procesales, Traducción Renzo Cavani, Ara Editores, Lima, 2015.
  • Gómez Vargas Ángel, Retiro de la acusación en la etapa intermedia ¿Mala práctica fiscal o afectación al debido proceso?, Revista Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 91, Perú, 2017.
  • Calamandrei Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Europa América, Buenos Aires, 1962.
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  • Weston Anthony, Las claves de la argumentación, Editorial Ariel, Traducción Jorge Malem, España, 2006.
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  • Rubio Correa Marcial, Sistema jurídico. Introducción al Derecho, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2011.

VII. JURISPRUDENCIA Y ACUERDOS PLENARIOS

  • Sentencia del Tribunal Constitucional 2005-2006-HC/TC.
  • Exp. 5449-2010-77, Juez Giammpol Taboada Pilco, 3er Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, Resolución Nº 05 de fecha 26 de Abril de 2011. Partes: Fiscal Carmen Namuche Reyes (Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo) y como Abogado defensor Cesar A. Alva Florián.
  • Acuerdo plenario Nº 06-2009/CJ-116 del V pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia.

 


* Artículo publicado en la edición de mayo Nº 107 de la Revista Gaceta Penal y Procesal Penal.

[1] Reyna Alfaro Luis Miguel, Manual de Derecho Procesal Penal, Instituto pacífico, Lima 2015, p.54.

[2] Ritzer George, La Mcdonalización de la sociedad, Editorial Popular, 9na edición, España, 2007.

[3] Principio Acusatorio, conforme a lo definido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 2005-2006-HC/TC.

[4] Citado por Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo I, Editorial Hammurabi, 1989, p.112.

[5] Mixán Mass, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ankor, 1982, p.10.

[6] El medio impugnatorio idóneo sería el recurso de apelación en su dimensión de apelación de autos de sobreseimiento, el cual, otorga el plazo de 05 días perentorios.

[7] La acusación fiscal es un acto postulatorio del Ministerio Público, mediante el cual fundamenta y solicita al Juez que se imponga una sanción penal y civil a una persona determinada por la comisión de un delito de persecución pública.

[8] Exp. 5449-2010-77, Juez Giammpol Taboada Pilco, 3er Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, Resolución Nº 05 de fecha 26 de Abril de 2011. Partes: Fiscal Carmen Namuche Reyes (Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo) y como Abogado defensor Cesar A. Alva Florián.

[9] Con mayor alcance, el art. 350 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004.

[10] De acuerdo a lo prescrito en el art. 351.3 parte in fine del NCPP.

[11] Fundamento Nº 06 del acuerdo plenario Nº 06-2009/CJ-116 del V pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia.

[12] Exp. 5449-2010-77, Juez Giammpol Taboada Pilco, 3er Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, Resolución Nº 05 de fecha 26 de Abril de 2011.

[13] Ibídem, p.04.

[14] Didier Jr. Fredie, Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida, Traducción Renzo Cavani,  Raguel ediciones, Lima, 2015, p. 54.

[15] Ibídem, p. 57 – 58.

[16] Con ello, se da un total respeto al principio acusatorio, el cual deslinda las funciones entre el ente que acusa y el ente de juzga. Así el Juez no puedo sobrepasar su función de Juez de garantías al tratar de forzar al Ministerio Público de sustentar una acusación que a su parecer del Juez debe proceder. Es por ello, que será el Fiscal superior quien decida vinculantemente sobre esta discrepancia entre Fiscal inferior y el Juez de la Etapa Intermedia, con ello se cumple el aforismo latino “Nemo iudex sine actore”.

[17] Didier Jr. Fredie & Pedrosa Nogueira Pedro, Teoría de los hechos jurídicos procesales, Traducción Renzo Cavani, Ara Editores, Lima, 2015, p. 181.

[18] Didier Jr. Fredie & Pedrosa Nogueira Pedro, Teoría de los hechos jurídicos procesales, Traducción Renzo Cavani,  Editorial Ara Editores, Lima, 2015, p. 174.

[19] Exp. 5449-2010-77, Juez Giammpol Taboada Pilco, 3er Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, Resolución Nº 05 de fecha 26 de Abril de 2011.

[20] Gómez Vargas Ángel, Retiro de la acusación en la etapa intermedia ¿Mala práctica fiscal o afectación al debido proceso?, revista Gaceta Penal y Procesal Penal, tomo 91, Perú, 2017.

[21] Oré Guardia Arsenio, Manuel de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Reforma, Perú, 2013, p.93.

[22] Ibídem, p.95.

[23] Calamandrei Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Europa América, Buenos Aires, 1962, p. 246 – 247.

[24] Atienza Rodríguez Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, Editorial Trotta, Madrid, 2013, p. 226.

[25] Zavaleta Rodríguez Roger, La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación jurídica, Editorial Grijley, Lima, 2014, p. 333.

[26] Weston Anthony, Las claves de la argumentación, Editorial Ariel, Traducción Jorge Malem, España, 2006, p. 50.

[27] Castillo Alva José Luis, Lujan Túpez Manuel Estuardo & Zavaleta Rodríguez Roger, Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales, Ara editores, Lima, 2006.

[28] Integración jurídica y analogía, conceptuados en: Rubio Correa Marcial, Sistema jurídico. Introducción al Derecho, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2011.