La responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, por Verónica Rojas Montes

Verónica Violeta Rojas Montes[1]

Sumilla: El presente artículo aborda la responsabilidad administrativa subjetiva de las personas jurídicas, a propósito del reconocimiento del principio de culpabilidad en la modificación de la Ley del Procedimiento Administrativo General del 21 de diciembre de 2016. Asimismo, explica la evolución jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano respecto al principio de culpabilidad y, finalmente, se exponen algunos criterios a tener en consideración para la configuración de la responsabilidad de las personas jurídicas según las reglas del procedimiento administrativo sancionador en el Perú.

Palabras clave: Principio de culpabilidad, personas jurídicas, responsabilidad administrativa, programas de cumplimiento.

Abstract: This paper explains in which cases companies can be held administratively liable, according to the principle of culpability, provided by the amendment of the Law N° 27444, Law of the General Administrative Procedure, in force since December 21th 2016. The article also describes the evolution of the jurisprudence of the Constitutional Court concerning the principle of culpability and, finally, illustrates some factors that are considered in conducting an investigation and determining when to charge a corporation according to the administrativepunitive procedure rules in Peru. 

Keywords: Principle of culpability, companies or other business entities, administrative liability, compliance programs.


Contenido: 1. Introducción. 2. Evolución jurisprudencial constitucional en el Perú del principio de culpabilidad. 3. Responsabilidad subjetiva de las personas jurídicas. 4. Conclusiones. 5. Programas de cumplimiento (compliance programs) y la culpabilidad de las personas jurídicas. 6. Referencias bibliográficas.


1. INTRODUCCIÓN

En diciembre del 2016 se introdujo en la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), Ley N° 27444[2], el principio de culpabilidad como uno de los principios de la potestad sancionadora administrativa. El mismo se define en esa norma como aquel en virtud del cual la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o Decreto Legislativo se disponga que la responsabilidad administrativa objetiva.

En materia de responsabilidad administrativa, cuando la ley dispone que es subjetiva se está refiriendo a aquella que exige causas que fundamenten el reproche directo al infractor[3] debido a que él pudo actuar de manera distinta a como lo hizo en la comisión de ilícitos administrativos, lo cual sumado a los otros componentes, como el deber jurídico incumplido, la antijuridicidad del hecho según la tipificación de la infracción y la inexistencia de causales eximentes de responsabilidad, podrían dar lugar a la imposición de una sanción al autor culpable. Por lo tanto, no es culpable solamente el que actúa con voluntad (aspecto psicológico muy difícil de probar y que ha causado mucha confusión y discusiones interminables a los penalistas), sino aquél que se relaciona a un ilícito administrativo porque pudo actuar de manera acorde a ley (esa es la manera diferente y posible) y no mediaron causales justificadas que le eximan de responsabilidad.

Antes de la entrada en vigencia de esa modificación, el grado de intencionalidad era considerada, en esa misma ley, como un criterio agravante de graduación de la sanción y no reconocía expresamente el principio de culpabilidad; aunque sí, contemplaba expresamente el principio de causalidad, en virtud del cual el autor de una acción u omisión que constituye infracción es el responsable, lo que nos deja claro que se responde por hechos propios y no por hechos ajenos, quedando descartado, al menos como regla general, la responsabilidad solidaria o subsidiaria de dudosa constitucionalidad en materia administrativa. Sin perjuicio de que el principio de culpabilidad no se encontraba de manera expresa en la LPAG antes del 22 de diciembre de 2016, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) había dejado establecido en numerosas ocasiones, que se trataba de un principio constitucional implícito que cumplía la función de limitar el poder punitivo del Estado y servir de garantía a los sujetos imputados. Siendo ello así, considero que el principio de culpabilidad siempre fue la regla general y lo que hizo la LPAG, si bien es plausible en cuanto marca una línea evolutiva de corte garantista en materia sancionadora administrativa, es un mero reconocimiento a una realidad jurídica claramente establecida por la línea jurisprudencial del TC y aceptada pacíficamente por la doctrina de la materia.

2. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El TC parte de la base de que la imposición de sanciones por parte de la Administración pública es una de las manifestaciones del ius puniendi único del Estado, el cual, como todo poder público está limitado por principios generales y los derechos fundamentales. Ciertamente, las dos manifestaciones reconocidas del poder punitivo del Estado, son el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. Ambos derivan de un mismo poder, pero obviamente, no son idénticos y tienen marcadas diferencias.

En particular, las sentencias del TC relevantes en materia administrativa sancionadora se emitieron desde el año 2002, esto es, después de la entrada en vigencia de la LPAG en octubre de 2001. Ello se puede entender mejor si tomamos en cuenta que con la LPAG, por primera vez en el derecho administrativo peruano, se introdujo un capítulo especial para el procedimiento administrativo sancionador con reglas comunes para la actividad administrativa sancionadora para todas las entidades públicas, así pues, la construcción de las bases constitucionales del derecho administrativo sancionador a través de las sentencias del Tribunal Constitucional se inicia con posterioridad a la LPAG.

No es ajeno a la comunidad jurídica que el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado en diversas y numerosas ocasiones, en casos de materia penal, sobre el principio de culpabilidad; por ejemplo, mediante la Sentencia recaída en el Expediente N° 000-10-2002-AI/TC, establece que el principio de culpabilidad es parte de la cláusula del Estado de Derecho y, también, un principio constitucional implícito que limita el poder punitivo del Estado, conjuntamente, con el principio de legalidad, tipicidad, entre otros. Fundamenta asimismo su postura en que el principio de culpabilidad, se deriva del principio según el cual ―no hay pena sin dolo o culpa‖, lo cual exige que el actor haya actuado con voluntad de afectar los bienes jurídicos. En conclusión, siendo aquel principio garantía y límite al poder punitivo, cualquier interpretación de las normas en el sentido contrario, es decir, que permitan la responsabilidad objetiva en materia penal, sería inconstitucional.

Ese mismo año, mediante la Sentencia recaída en el Expediente N° 02050-2002-AA/TC, el TC establece que el principio de culpabilidad también es de aplicación al derecho administrativo sancionador. Textualmente, dispone lo siguiente:

“8. Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley.” [el énfasis es nuestro]”.

Con esta sentencia queda establecido con precisión que el principio de culpabilidad, con bases constitucionales, se aplica a la actividad administrativa sancionadora, aun cuando no estuviera expresamente reconocido en la LPAG, quedando inclusive proscrita cualquier interpretación de una norma en sentido distinto por considerarse inconstitucional.

En el año 2004, se emite otra sentencia relevante sobre el tema. Esta sentencia recaída en el Exp. N° 02868-2004-AA/TC en su fundamento 21, establece en la línea de la Sentencia recaída en el Exp. N° 02050-2002- AA/TC que:

“21. La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un límite a la potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.”

No obstante que la jurisprudencia del TC establecía de manera indiscutible que el principio de culpabilidad se aplica a toda manifestación del poder punitivo del Estado, incluyendo al Derecho Administrativo Sancionador, es decir, que para imponer una sanción debería probarse la responsabilidad subjetiva del infractor por hechos que le fueran imputables, se echaba muy en falta una delimitación o al menos las líneas delimitadoras del principio de culpabilidad[4]. En el año 2009 el TC a propósito de un asunto de índole disciplinario de la carrera judicial, agrega algunas consideraciones que nos echan más luces sobre el tema consabido, a saber:

El procedimiento administrativo

9. Previamente, resulta necesario hacer un esbozo de cómo debe tramitarse o seguirse un procedimiento administrativo sancionador, teniendo en cuenta no sólo sus características, sino también los derechos de los administrados, lo que es aplicable no solo para el CNM [Consejo Nacional de la Magistratura], sino también para cualquier órgano o tribunal que imparta “justicia administrativa”.

10. El ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa requiere de un procedimiento legal establecido, pero también de garantías suficientes para los administrados, sobre todo cuando es la propia administración la que va a actuar como órgano instructor y decisor, lo que constituye un riesgo para su imparcialidad; y si bien no se le puede exigir a los órganos administrativos lo misma imparcialidad e independencia que se le exige al Poder Judicial, su actuación y decisiones deben encontrarse debidamente justificadas, sin olvidar que los actos administrativos son fiscalizables a posteriori.

11. De otro lado, sin ánimo de proponer una definición, conviene precisar que el objeto del procedimiento administrativo sancionador es investigar y, de ser el caso, sancionar supuestas infracciones cometidas como consecuencia de una conducta ilegal por parte de los administrados. Si bien la potestad de dictar sanciones administrativas al igual que la potestad de imponer sanciones penales, derivan del ius puniendi del Estado, no pueden equipararse ambas, dado que no sólo las sanciones penales son distintas a las administrativas, sino que los fines en cada caso son distintos (reeducación y reinserción social en el caso de las sanciones penales y represiva en el caso de las administrativas). A ello hay que agregar que en el caso del derecho administrativo sancionador, la intervención jurisdiccional es posterior, a través del proceso contencioso administrativo o del proceso de amparo, según corresponda.

12. No obstante la existencia de estas diferencias, existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea el de que los principios generales del derecho penal son de recibo, con ciertos matices, en el derecho administrativo sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos de los que son de recibo, protección y tutela en sede administrativa: (…)

c. Principio de culpabilidad, que establece que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su consecuencia están previstas legalmente.

En el caso del derecho penal, es más sencillo apreciar cómo opera este principio, puesto que además de la tipificación realizada en el Código Penal y de indicarse las sanciones que se pueden imponer a título de culpa o dolo, se establecen los parámetros necesarios para que la sanción no resulte arbitraria o desproporcionada (mínimos y máximos). (…)[5]” [el énfasis es nuestro].

El primer postulado que debemos destacar es que existen diferencias entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador[6], lo cual implica, por ejemplo, que los principios del derecho penal se apliquen «con matices» al derecho administrativo sancionador.

La segunda cuestión a destacar, es que aún no nos dice el TC en qué consiste a ciencia cierta el principio de culpabilidad, aunque menciona algunos aspectos significativos. En este sentido, la administración pública –que haga las veces de órgano instructor o de órgano decisor (sancionador)- durante un procedimiento administrativo sancionador, debe realizar una imputación de los supuestos hechos infractores a título de dolo o culpa. Con esto el TC deja al derecho administrativo sancionador determinar los alcances del dolo y la culpa en sus dominios.

A continuación el TC establece que para el derecho administrativo sancionador está proscrita la responsabilidad objetiva; esto es, que solo se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su consecuencia están previstas legalmente. Esta última parte, es lo que en derecho administrativo sancionador se ubica en el principio de legalidad y el de tipicidad, que es cosa distinta de la responsabilidad subjetiva, pero entendemos que el TC quiso reafirmar –algo que es pacífico en la doctrina administrativista- que es posible sancionar si los hechos infractores incumplen una obligación dispuesta en las normas, que además estén debidamente tipificados como infracción y también establecidas las sanciones posibles, y no solo eso, sino que las acciones u omisiones se subsuman de manera perfecta con los elementos del ilícito administrativo descritos en el tipo (dimensión aplicativa del principio de tipicidad).

El TC no ha brindado mayor fondo y tampoco lo hacen las normas administrativas[7]. Además, en el Perú el derecho administrativo sancionador adolece de un desarrollo doctrinario relevante sobre la culpabilidad administrativa y a lo mejor no se dio porque la práctica administrativa no lo demandó. Ahora bien, de la práctica administrativa se conoce tan solo lo que pertenece a la experiencia propia de los operadores jurídicos o los investigadores, pues no existe un trabajo jurídico que haya compendiado la jurisprudencia administrativa respecto de la culpabilidad, como sí se ha realizado para otros principios más populares, como el de legalidad y tipicidad.

Desde mi punto de vista[8], una nota distintiva es que en el derecho administrativo sancionador los catálogos de infracciones en su mayoría son de peligro, esto quiere decir, que se establece como ilícito administrativo los incumplimientos a deberes legales que pongan en riesgo el bien jurídico protegido por un régimen jurídico específico y no necesariamente se exige su lesión, pues este daño, cuando está probado, está considerado como un criterio del principio de proporcionalidad para fijar la sanción. Por ello, la comisión de infracciones exige negligencia y no dolo en su comisión, para sancionar[9].

Adicionalmente, las entidades públicas imponen sanciones en la mayoría de sus casos, cuando se prueba la culpa levísima y no necesariamente el dolo, lo cual se explica porque la generalidad de las tipificaciones de infracciones no incluye el elemento de la intencionalidad o la culpa en la descripción del tipo infractor, lo que, por lo demás, no debe ser interpretado para que no se realice un análisis y una imputación basado

en el elemento subjetivo de por lo menos la falta de diligencia debida[10]. La comisión intencional o no viene a ser uno de los criterios para fijar la sanción proporcional (culpabilidad como criterio del principio de proporcionalidad). Es así que, a diferencia del derecho penal, en el derecho administrativo sancionador son muy reducidos los casos en los cuales la tipificación de la infracción exige el dolo para su configuración, muy por el contrario, la regla general y la protagonista es la culpa, aunque esta sea leve. Esto es explícito en la LPAG, la cual contempla dentro del principio de razonabilidad (proporcionalidad) el grado de intencionalidad o no en la comisión de la infracción, como un factor para calcular la sanción correspondiente.

En tercer lugar, intuimos que existe un número (y no pequeño) de resoluciones administrativas en las que se ha sancionado sin haber observado el principio de culpabilidad, sobre todo en los casos de personas jurídicas, pero la ausencia de estudios al respecto de acceso y difusión pública, nos impide afirmar si se revirtieron o se confirmaron en sede juridicial.

Retomando el concepto de culpabilidad, la posición doctrinaria que comparto más es aquella que considera a la culpabilidad administrativa como el reproche que se hace (y es posible hacerlo) a una persona porque ella debió (y pudo) actuar de manera distinta a como lo hizo (y era posible actuar diferente), agregando a ello la voluntariedad[11] que -si bien es parte de lo mismo se le separa artificialmente para un mejor estudio- se refiere la
presencia del elemento subjetivo, es decir, si la comisión u omisión del
responsable fue intencional[12] o culposa[13].

En este punto nos planteamos la pregunta central del presente trabajo ¿El principio de culpabilidad también se aplica a las personas jurídicas? Veamos.

[Continúa…]


[1] Profesora de derecho administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora de la Escuela de Postgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y del Centro de Educación Ejecutiva de la Universidad del Pacífico. Abogada y Magíster por la PUCP. Consultora en derecho administrativo, gestión pública, compliance y anticorrupción.

[2] Mediante el Decreto Legislativo N° 1272 publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2016.

[3] En derecho administrativo sancionador se usa más el término «infractor» o «responsable» antes que «autor», término que se utiliza usualmente en el derecho penal.

[4] En efecto, lo que podemos extraer de las tres sentencias analizadas acerca del principio de culpabilidad, son dos cosas (i) que es un límite de la potestad sancionadora y (ii) que una sanción puede imponerse, sí y solo sí, se haya probado la responsabilidad subjetiva, es decir, hechos imputables al infractor de manera subjetiva, lo cual no es suficiente y nos deja con incertidumbres.

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 01873-2009-PA/TC.

[6] Atendiendo al fundamento 11 de esta sentencia, el TC hace mención a la diferencia entre las finalidades que persiguen las sanciones penales y las sanciones administrativas y, de otro lado, a la intervención judicial en cuanto a las mismas. La imposición de una sanción penal la decide un juez, en cambio en sede administrativa un órgano o tribunal administrativo, y con posterioridad a esta decisión administrativa, los jueces especializados en lo contencioso administrativo o el juez constitucional (si procede el amparo) pueden revisarla.

[7] La culpabilidad era considerada por las normas administrativas como elemento de graduación de sanciones, de otro lado, estas establecen la causales eximentes y atenuantes de responsabilidad, pero ninguna el contenido de la culpabilidad como elemento del tipo.

[8] En diversos ámbitos, tales como, el de recursos naturales (recursos pesqueros y acuícolas, recursos hídricos, recursos mineros, petróleo, mar, etc.), energía, salud, ambiente, disciplinario, administrativo funcional, compliance and anti-corrupcion policies, entre otros.

[9] Existen diversas posiciones respecto a las infracciones formales como la no presentación de declaraciones juradas en el plazo establecido, algunos dicen que son propias de la responsabilidad objetiva y no tienen en cuenta ningún elemento subjetivo, otros afirman que en la comisión de este tipo de infracciones hay por lo menos culpa leve porque el contenido de las normas (fechas de presentación) se conocen por todos.

[10] Si no se hiciera este análisis de falta de diligencia o culpa leve, entonces, estaríamos en un escenario donde se prescinde del elemento subjetivo (dolo o culpa), lo que equivale a la responsabilidad objetiva que, según la LPAG, puede aceptarse, siempre y cuando una ley o un decreto legislativo así lo establezca de manera expresa, como sucede en materia ambiental, contrataciones del Estado, tributario, por ejemplo.

[11] El Tribunal Supremo español (NIETO GARCÍA, 2005) tiene precisado que la culpabilidad es la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas, superándose así una corriente jurisprudencial anterior que señalaba la simple voluntariedad del sujeto.

[12] DE PALMA DEL TESO (2001) afirma que: “No obstante, en el ámbito de las infracciones administrativas se debe acoger el denominado dolus malus. Este tipo de dolo abarca dos aspectos: 1) conocer y querer la conducta que se realiza (conocimiento y voluntad), y 2) la conciencia de su significado antijurídico (conocimiento de la prohibición de hacer o de no hacer). Pues bien, desde mi punto de vista, la Administración sólo deberá probar el primer aspecto: que el sujeto realizó el acto típico con conocimiento y voluntad. En cambio, no es necesario que pruebe que aquella persona conocía el significado antijurídico de su conducta, que tenía conciencia de que su conducta era contraria a Derecho. Corresponderá al presunto infractor probar y, en su caso, acreditar que existió error de prohibición“.


Fuente: «Justicia y Derechos Humanos. Revista del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos», pp. 114-135. Para descargar en PDF, clic aquí.