¿Hacia dónde vamos con la responsabilidad «administrativa» de las personas jurídicas? ¿Existe una respuesta actual a la criminalidad económica?

¿Hacia dónde vamos con la responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas? ¿Existe una respuesta actual a la criminalidad económica?

Carlos Senisse*

El derecho penal económico busca evitar que en la actividad empresarial se lesionen bienes jurídicos importantes de la sociedad como lo son: el orden económico, el medio ambiente, los derechos de los consumidores, de los inversores, accionistas, la salud pública, los derechos de los trabajadores etc. Solo por nombrar algunos.

Sin embargo, la organización empresarial es uno de los fenómenos contemporáneos que puso en jaque al derecho penal. Pues significó una pérdida de eficacia del derecho penal individual y un vacío argumentativo de muchas de las categorías desarrollas por el tradicional derecho penal para explicar la responsabilidad penal. Y, como sostiene Laura Zúñiga, la selectividad penal es particularmente evidente en los delitos de cuello blanco, razón por la cual siempre se persigue preferentemente el delito tradicional, burdo y escandaloso que al delito de cuello y corbata. Además, la fórmula persona jurídica o societaria ha facilitado la comisión de delitos económicos, diluyendo la responsabilidad personal en el engranaje de las organizaciones. De este modo resalta que no es descabellado realizar la siguiente ecuación:

fórmula empresarial persona jurídica + sujetos bien situados social y económicamente = altos índices de impunidad”.

Es por ello que desde la segunda mitad del siglo pasado desde la academia se exigió que las mismas personas jurídicas deberían ser responsables penalmente por los delitos cometidos en su seno. Esta posición ciertamente extraña en el civil law donde regia el principio de que el derecho penal solo debía enfocarse en las personas naturales ganó cada día más partidarios hasta convertirse en el discurso dominante en la actualidad. Sin embargo, dicha posición no es unánime y, por ejemplo, existe un marcado sector que propugna que las empresas solo pueden ser responsabilizadas administrativamente.

No obstante, la indecisión de la doctrina no impidió que organismos internacionales exigieran que las empresas deban ser sancionadas sea penal o administrativamente. Es así, que desde los años 90’ ha sido cada vez más la cantidad de países (europeos y latinoamericanos) que ahora sancionan a las empresas por hechos delictivos cometidos desde su seno.

Sin embargo, la falta de consenso sobre la naturaleza jurídica de estas sanciones causó que en cada legislación encontremos nomenclaturas esquivas como, por ejemplo, en España en 1995[1] las denominó como “consecuencias accesorias” y que así fueran adoptadas por el legislador peruano para el código penal de 1991.

Con esta regulación, se dispuso sancionar a las personas jurídicas cuando cualquier delito fuera cometido en ejercicio de su actividad o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo (art. 105 del Código Penal). Y las sanciones previstas son:

  1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
  2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
  3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
  4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
    La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.
  5. Multa no menor de cinco ni mayor de quinientas unidades impositivas tributarias (esta sanción fue incorporada mediante Decreto Legislativo 1351 del 7 de enero de 2017).

Asimismo, se dispuso que el juez podía ordenar la intervención de la persona jurídica junto con la aplicación de alguna las medidas indicadas.

Estas sanciones, en la fecha y aun por más de 20 años, suscitaron un gran debate en la academia (inicialmente solo a nivel internacional y solo años más adelante también aquí), pues algunos autores consideraban que más allá del nombre eran auténticas sanciones penales (Zulgadía Espinar[2]), o sanciones de carácter especial (Acuerdo Plenario 7-2009), otros que las consideraban “cuasi penas” (Otto), otros que eran medidas de seguridad (Silva Sánchez[3], Feijó Sánchez[1] y Mir Puig[4]) y finalmente quien consideraba que eran auténticas sanciones administrativas desprovistas de carácter sancionatorio (Gracia Martin). En la práctica, estas consecuencias accesorias no tuvieron mayor trascendencia, pues no se aplicaron[5].

Esta intrascendencia práctica se debería principalmente a: a) La escaza claridad dogmática de su significado, como consecuencia de, la también, escaza discusión en la doctrina nacional, b) los poco claros presupuestos y elementos a tomar en cuenta para su imposición[6], c) que no tienen una deseable gama de consecuencias aplicables e idóneas a la gravedad de las lesiones ocasionadas y ni a los fines que se busca, y d) en el caso que haya un juez dispuesto a imponerlas, no encuentre éste a un sujeto individual responsable al interior de la persona jurídica.

Sin embargo, frente a todo este panorama e independientemente de las consecuencias accesorias, el Estado peruano como parte de las exigencias para ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en el 2016 incorporó la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas mediante Ley 30424 (en adelante la “Ley”), la cual consistía en una compleja legislación especial de 18 artículos. Aquí, específicamente se dispuso que las personas jurídicas serian sancionadas en el caso de que sus miembros cometan el delito de cohecho activo transnacional. A partir de ahí, se empezó a modificar la ley y agregarse otros delitos.

En primer lugar, en el 2017 se agregó el cohecho activo genérico y cohecho activo específico, el delito de lavado de activos, minería ilegal, crimen organizado y terrorismo. Y posteriormente, en agosto de 2018 mediante Ley 30835, se agregó el delito de colusión y el tráfico de influencias. De este modo, se estableció que las personas jurídicas serían responsables autónoma y administrativamente por dichos delitos siempre que fueran cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por:

a) Sus socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias.

b) La persona natural que, estando sometida a la autoridad y control de las personas mencionadas en el literal anterior, haya cometido el delito bajo sus órdenes o autorización.

c) La persona natural señalada en el literal precedente, cuando la comisión del delito haya sido posible porque las personas mencionadas en el literal a. han incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada, en atención a la situación concreta del caso.

Las sanciones previstas son:

a) Multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio obtenido o que se espera obtener con la comisión del delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7.

b) Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años.

2. Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será menor de un año ni mayor de cinco años.

3. Para contratar con el Estado de carácter definitivo.

c) Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales.

d) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal es no menor de un año ni mayor de cinco años.

e) Disolución

También, se dispuso que las personas jurídicas podrían ser intervenidas conjuntamente con la aplicación de cualquiera de las sanciones anteriormente descritas (art. 6 de la Ley).

Además, la responsabilidad administrativa de personas jurídicas trajo consigo el ahora mediático criminal compliance o según lo llama la propia ley “modelo de prevención” como herramienta idónea para que las empresas eviten ser sancionadas “administrativamente” (art. 17 de la Ley). A partir de este momento es que el ámbito empresarial y legal se han abocado a desarrollar todas las posibles implicancias jurídico-penales que el criminal compliance pueda significar para las empresas.

Esta importancia actual del criminal compliance en el mundo empresarial es el mejor indicativo de que –a diferencia de las consecuencias accesorias- esta vez existe un pronóstico favorable sobre que la Ley de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas será aplicada con todas las consecuencias legales, sancionatorias y reputacionales que conlleva. Existen pues grandes ejemplos en el derecho comparado como el caso Enron y Arthur Andersen que demuestran lo terrible que significa para una empresa afrontar un proceso penal.

Sin embargo, para que el modelo de prevención tenga valor político-criminalmente, es importante que haya criterios mínimos para determinar cuándo un programa de cumplimiento puede ser opuesto a una investigación penal y cuáles serían sus mecanismos de probanza. Sobre ello, no parece que la certificación sea una opción político criminal aceptable para determinar la valides de un programa de cumplimiento razón por la cual fue excluida de la norma, a pesar de la exigencia continua de parte del sector empresarial.

Al respecto, el Reglamento de responsabilidad administrativa de personas jurídicas -Decreto Supremo Nº 002-2019-JUS- (en adelante el “Reglamento”) optó por determinar los criterios o estándares mínimos que debe tener un programa de cumplimiento o un modelo de prevención. Es así que estableció que las empresas debían tomar en cuenta el riesgo inherente en su actividad y como consecuencia establecer un plan de mitigación que contenga acciones de prevención, detección y corrección. Para ello, se toman en cuenta elementos mínimos de la política de prevención que manifieste el rechazo hacia la comisión de los delitos (art. 32 del Reglamento):

  1. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos;
  2. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de gobierno de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía;
  3. La implementación de procedimientos de denuncia;
  4. La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención;
  5. La evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.

Estando al principio de autorregulación a la que hace referencia el artículo 31, las personas jurídicas pueden complementar el modelo de prevención con los siguientes elementos:

  1. Políticas para áreas específicas de riesgos;
  2. Registro de actividades y controles internos;
  3. La integración del modelo de prevención en los procesos comerciales de la persona jurídica;
  4. Designación de una persona u órgano auditor interno;
  5. La implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna de riesgos; y,
  6. Mejora continua del modelo de prevención.

Asimismo, se exige de la persona jurídica:

  • Designación de una persona u órgano de prevención
  • Registro de actividades y controles internos
  • La integración del modelo de prevención en los procesos comerciales de la persona jurídica
  • La implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna de riesgos
  • La implementación de procedimientos de denuncia
  • La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención
  • La evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención
  • Mejora continua del modelo de prevención

De igual modo, esta Ley y su reglamento encomendaron a la Superintendencia de Mercado y Valores SMV la emisión de informes técnicos donde se analice la correcta implementación y funcionamiento del modelo de prevención adoptado por las personas jurídicas. Este informe como requisito formal es necesario para que proceda la investigación en contra de la persona jurídica. Pero, no existe alguna norma que vincule a los operadores jurídicos al contenido del mismo, por lo que en la práctica quedará a criterio de ellos determinar si dicho programa de cumplimiento amerita las consecuencias jurídicas favorables que la ley de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas dispuso.

¿Y los delitos económicos?

Sin embargo, en todo este panorama mediático de mejora de la regulación empresarial estamos olvidando algo muy importante. La ley no se aplica al crimen económico, sino que está dirigida a varios fenómenos diversos como son el crimen organizado, la corrupción y el terrorismo. Ciertamente la corrupción es un delito que acompaña a la actividad empresarial, pero no es el delito que caracterice a los delitos de cuello blanco ni su dañosidad social.

Tal como lo señalé inicialmente, los graves delitos económicos y empresariales que permanecen al margen de la persecución penal son los delitos financieros, contra los trabajadores, ambientales, contra los accionistas o inversores, contra el ambiente, contra el fisco y otros tantos más. Resulta claro pues que la selectividad penal excluye una vez más a la delincuencia propiamente económica de los alcances del derecho penal.

¿Qué estamos haciendo frente a la criminalidad de empresa?

Frente a la criminalidad empresarial hasta ahora solo contamos con consecuencias accesorias de improbable aplicación y la aún en construcción de la responsabilidad penal individual dentro del complejo entramado empresarial lo que conllevará finalmente a la impunidad característica en este tipo de delitos, tal como se mostró en la Casación N° 455-2017 Pasco. Situación alarmante por cuanto la impunidad de la responsabilidad individual en este sector fue la razón político-criminal para que desde la mitad del siglo pasado se exigiera que se incorporara la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Balance ante una eventual incorporación de la responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas ante los delitos empresariales ¿Sería una respuesta eficaz?

Principales ventajas

  • El ámbito subjetivo empresarial de aplicación de la ley ha sido detallado.
  • La sanción contra la persona jurídica ahora es autónoma respecto a la persona individual.
  • Se ha pormenorizado las sanciones, así como las atenuantes y demás criterios que permiten determinar la sanción.
  • Se establece la necesidad del criminal compliance para combatir la delincuencia desde la misma empresa con eficacia eximente inclusive sobre la sanción penal o atenuante.

Tareas pendientes

  • Para comenzar, habría que definir si estamos ante una responsabilidad administrativa o si a pesar del nombre es una auténtica responsabilidad penal. Evidentemente, el efecto disuasorio de que estas medidas se debatan en el marco de un proceso penal las dotan de especial gravedad, la cual sería mucho mayor si dejaría de denominarse “administrativas”.
  • Existen problemas como la especialización de la SMV de cara a evaluar los programas de cumplimiento.
  • Aún está en debate la preocupación empresarial respecto a la previsibilidad en la implementación del criminal compliance y la valides de una certificación.
  • Habría que resolver la casi subsidiariedad que existiría entre la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y la responsabilidad individual.

Conclusiones

La necesidad de combatir la criminalidad económica y la falta de debate académico causó que los estados promulguen leyes sancionatorias de las personas jurídicas que no necesariamente tuvieron naturaleza penal.  Producto de ello, en el Perú, se establecieron las consecuencias accesorias en el código penal de 1991 y la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el 2016. Sin embargo, las primeras que se aplicaban contra todo tipo de delitos fueron defectuosamente elaboradas y casi nunca aplicadas. Y, por el contrario, la segunda ha sido regulada de manera más detallada en los supuestos de aplicación, sanción e incluso exclusión de responsabilidad y además goza de un impacto mediático bastante fuerte, pero solo se aplica a delitos de corrupción, criminalidad organizada y terrorismo. Eso quiere decir, que no combaten la criminalidad económica. Por lo tanto, sigue pendiente la tarea de desarrollar herramientas jurídico penales frente a la criminalidad económica cometida desde las empresas, para lo cual una buena fuente lo constituye sin duda esta aun novedosa responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas.


* Abogado con estudios de maestría en ciencias penales en curso por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del estudio de abogados Senisse, Samaniego & Abogados.

[1] En el año 2010, España modificó su código penal para establecer de manera definitiva la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las mismas que coexisten con las consecuencias accesorias.

[2] ZULGADÍA ESPINAR, Miguel, “Aproximación teórica y practicas al sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el derecho penal español”, Universidad de granada, 2010. p. 6.

[3] SILVA SÁNCHEZ, Jesús – María “la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129º del código penal español” en “la responsabilidad penal de las personas jurídicas órganos y representantes” coordinador Percy García Cavero, ARA Editores, Lima-Perú, 2002p. 188

[4] MIR PUIG, Santiago, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 2004.p. 4.

[5] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, Lima, Jurista Editores, 2009.p. 28 – 29.

[6] GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica en el Derecho Penal, Lima, Editora jurídica Grijley. 2008. P. 73.