¿Se debe reponer a la trabajadora de confianza que fue despedida estando embarazada? [Cas. Lab. 4396-2017, Lima]

Sumilla: Los trabajadores comunes u ordinarios gozan de estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos sino por causa prevista en la ley; mientras que los trabajadores que asumen un cargo de confianza, están supeditados a la “confianza” de su empleador, por lo que el despido de un trabajador de confianza no puede acarrear la reposición del mismo.


SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN LABORAL Nº 4396-2017, LIMA

Nulidad de despido y otros
PROCESO ORDINARIO – NLPT

Lima, once de julio de dos mil dieciocho.-

VISTA; la causa número cuatro mil trescientos noventa y seis, guión dos mil diecisiete, guión LIMA, en audiencia pública de la fecha; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Arévalo Vela, con la adhesión de los señores jueces supremos: De La Rosa Bedriñana, Yrivarren Fallaque y Malea Guaylupo; y el voto en minoría del señor juez supremo Yaya Zumaeta; y luego de producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

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MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por la empresa demandada, BIJOU PERÚ S.A.C., mediante escrito presentado con fecha catorce de noviembre de dos mil dieciséis que corre de fojas trescientos diez a trescientos treinta y siete, contra la Sentencia de Vista de fecha siete de octubre de dos mil dieciséis que corre de fojas doscientos sesenta y seis a trescientos uno que confirmó la Sentencia emitida en primera instancia de fecha veintiuno de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas ciento cuarenta y ocho a ciento cincuenta y cinco, que declaró fundada en parte la demanda sobre nulidad de despido interpuesto por la demandante Vanessa Maxiel Herrera Icaza.

Mediante resolución de fecha cuatro de enero de dos mil dieciocho que corre en fojas ciento cinco a ciento diez del cuaderno de casación esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso extraordinario por la causal de infracción normativa por interpretación errónea del artículo 27° de la Cons titución Política del Perú, en concordancia con el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo sobre la citada causal.

CONSIDERANDO:

Primero: Dispositivos legales en debate.

A fin de proceder al análisis de la norma amparada debemos conocer el contenido de su disposición, en ese sentido el artículo 21° de I a Constitución Política del Perú, establece lo siguiente:

Artículo 27°.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario.

La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

Por su parte el artículo 43°del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, señala:

Artículo 43.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o Informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

Segundo: De la pretensión demandada y pronunciamiento de las instancias de mérito.

a) Pretensión demandada: Se verifica del escrito de demanda de fecha uno de octubre de dos mil catorce presentado por doña Vanessa Maxiel Herrera Icaza que corre en fojas ochenta y dos a ochenta y siete, que esta parte solicitó al órgano jurisdiccional declare la nulidad de su despido por la causal prevista en el inciso e) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97- TR; en consecuencia, se ordene la reposición en su puesto de trabajo en calidad de Supervisora Regional de la empresa demandada, BIJOU PERÚ S.A.C., con el reconocimiento de remuneraciones dejadas de percibir y beneficios sociales, más el pago de costos y costas del proceso.

b) Sentencia de primera instancia: El Juez del Segundo Juzgado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la Sentencia expedida con fecha veintiuno de setiembre de dos mil quince, declaró fundada en parte la demanda, ordenando la reposición de la actora en su puesto de trabajo bajo un contrato laboral de naturaleza indeterminada, señalando como fundamentos de su decisión lo siguiente: i) Respecto al cargo de confianza: la condición de trabajadora de confianza que imputa la demandada, no podría oponerse a la pretensión de reposición, ya que lo que habría motivado el despido ha sido la comisión de falta grave como sanción disciplinaria, mas no el retiro de confianza propio de los despidos amparados en el cargo de confianza del trabajador; por lo tanto, no podría invocarse la pérdida de confianza frente a un virtual mandato de reposición; ii) de la falta grave imputada: La parte demandada reconoció que la señora Jessica Benza es Gerente calificada como personal de dirección y doña Leslie Silva es Supervisora Regional, de lo que se colige que las comunicaciones cursadas entre las personas mencionadas justificaron las inasistencias de la actora, al haber sido realizada ante una superior con cargo de dirección. Por lo tanto, al encontrarse justificadas las inasistencias del uno al nueve de setiembre de dos mil catorce se debe descartar la configuración de la falta grave imputada a la actora; iii) del conocimiento del estado de gestación: La demandada a través de Gerente General conoció desde el veinticinco de agosto de dos mil catorce el estado de gestación de la demandante; por lo tanto, no cabría oponer la declaración jurada a fojas ciento veintidós, en la que la Gerente niega que se le haya comunicado el referido estado de gestación; iv) se concluye que la decisión de concluir el vínculo laboral se debió al estado de gestación de la actora, siendo la falta grave una mera herramienta para tal propósito.

c) Sentencia de segunda instancia: Por su parte el Colegiado de la Primera Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Sentencia de Vista de fecha siete de octubre de dos mil dieciséis, y en virtud a la apelación planteada por la demandada, confirmó la Sentencia apelada, señalando como sustento principal de su decisión lo siguiente: i) La enfermedad, el caso fortuito y la fuerza mayor, entre otros, constituyen supuestos justificantes de la ausencia al trabajo; y cuando la ausencia del trabajador ha sido conocida previamente por el empleador al haber solicitado aquel permiso para ausentarse del trabajo. En ese sentido, siendo que la actora faltó a su centro de trabajo debido al mal estado de salud con ocasión de su estado de embarazo, se colige que las inasistencias de la recurrente del uno al nueve de setiembre de dos mil catorce se encuentran justificadas; ii) Si bien la trabajadora tenía la condición de personal de Confianza, también es cierto que en la decisión del despido se incurrió en una vulneración al principio de no discriminación por razón del sexo, hecho que se agravó aún más porque tal decisión se sustentó en una falsa imputación de la comisión de falta grave por abandono de trabajo, sin tener en cuenta que dichas inasistencias precisamente obedecieron al estado de gestación riesgosa; iii) se encuentra acreditada la comunicación del embarazo de la demandante conforme a los mensajes whatsapp y correos que corren de fojas doce a catorce, iv) se da prevalencia a la protección del derecho constitucional vulnerado traducido en el trato discriminatorio que se le brindó a la actora y además en la protección a su condición de mujer en estado de embarazo, en consonancia con los artículos 2o y 23° de la Constitución, correspondiéndole la protección restitutoria, traducido en su reposición en la condición de trabajadora de confianza.

Tercero: La empresa recurrente al fundamentar la causal denunciada señala que el retiro de confianza puede ser invocado por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo lo que no genera vulneración de derecho constitucional alguno que motive la reposición en el empleo ni el pago de una indemnización por despido arbitrario, máxime si se encuentra acreditado que la actora desempeñó un cargo de confianza desde el inicio de sus labores, habiendo incurrido en falta grave de despido.

Cuarto: Definición de trabajador de dirección y de confianza.

Antes de emitir pronunciamiento sobre la causal declarada procedente, debemos analizar el tema de los trabajadores de confianza y de dirección.

Personal de dirección, es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial, conforme el primer párrafo del artículo 43°del Decreto Supremo N°003 -97-TR.

Mientras que trabajadores de confianza, son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales, conforme lo prevé el segundo párrafo del artículo 43° del Decreto Supremo N°003-97-TR.

Las definiciones antes expresadas derivan de la legislación nacional, sin embargo, es necesario precisar que todo trabajador, sea que ocupe un puesto llamado de dirección o de confianza, en la práctica debe contar con la confianza de su empleador.

Quinto: Sobre el tema el profesor TOYAMA MIYAGUSUKU[1] escribe sobre los trabajadores de dirección: “Son los altos directivos. Representan – o sustituyen – al empleador ante los trabajadores, terceros, etc. Administran, dirigen, controlan y fiscalizan la actividad empresarial y el resultado de sus servicios tiene enorme incidencia en el resultado del negocio (…) Ejemplos de estos cargos son: gerentes, vicepresidentes corporativos, jefes, directores, (…) es decir, la alta dirección de la empresa respecto a los trabajadores de confianza señala: “(…) Son personas (…) que prestan servicios en íntima relación con los de dirección; pueden tener acceso a documentación e información confidencial y reservada; pueden presentar informes esenciales o estratégicos para el desarrollo de la actividad empresarial. Por ejemplo, los abogados, contadores, auditores que no ocupan cargo de dirección (en concreto, los abogados del área legal que laboran bajo la dirección del Jefe del área que es un personal de dirección), los asistentes de los directores, etc., también ingresan en esta categoría (…)”.

Sexto: El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/TC de fecha nueve de junio de dos mil nueve, ha establecido lo siguiente:

(…) 3. La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tenía pleno conocimiento que el cargo al que fue designado mediante Resolución N° 018-06-GRA/PRES, de fecha 18 de enero de 2006, que corre a fojas 29, era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación (…).

Este criterio lo mantiene el Tribunal Constitucional, tal como se aprecia de las sentencias recaídas en los Expedientes Nos. 641-2010-PA/TC de fecha dieciocho de agosto de dos mil diez, 1012-2010-PA/TC de fecha doce de abril de dos mil once, 3285-2013-PA/TC de fecha veintitrés de julio de dos mil catorce, entre otros.

Como se puede apreciar para el supremo interprete de la Constitución, la terminación del vínculo laboral que tiene como motivo o causa el retiro de confianza del empleador, no supone un despido arbitrario, criterio que coincide con el que tiene el Juez Supremo que suscribe.

Sétimo: En el presente caso, se advierte que la demandante ingresó a prestar servicios para la empresa demandada sujeto a un contrato de trabajo a plazo fijo por inicio de actividad a partir del tres de junio de dos mil trece en el cargo de supervisora regional conforme se verifica de fojas siete, estableciéndose en la cláusula sexta del citado contrato lo siguiente: “EL TRABAJADOR se compromete a ejecutar su prestación de servicios en el cargo de Supervisor Regional […] reconoce que el puesto que ocupa es uno de confianza […]”. De modo que el puesto de trabajo de la demandante fue calificado desde un inicio por la demandada como uno de confianza, condición que no fue objetada por la actora en su oportunidad ni a través del presente proceso, calidad que como se aprecia de autos, tanto el Colegiado Superior como el juez de primera instancia han reconocido que el cargo que ocupó la demandante fue uno de confianza.

Octavo: El Juez Supremo que suscribe considera que los trabajadores comunes u ordinarios gozan de estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos sino por causa prevista en la ley; mientras que los trabajadores que asumen un cargo de confianza, están supeditados a la “confianza” de su empleador, por lo que el retiro de la misma constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos.

En el presente caso, tenemos que la demandante siempre se desempeñó en el cargo de confianza de Supervisora Regional, por lo que aplicando el criterio antes descrito, se concluye que el despido de un trabajador de confianza no puede acarrear la reposición del mismo.

Noveno: De lo expuesto precedentemente se concluye que el Colegiado Superior ha incurrido en interpretación errónea del artículo 27° de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N°003-97-TR; en consecuencia la causal deviene en fundada.

Por estas consideraciones:

Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada, BIJOU PERÚ S.A.C., mediante escrito presentado con fecha catorce de noviembre de dos mil dieciséis que corre de fojas trescientos diez a trescientos treinta y siete; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista de fecha de fecha siete de octubre de dos mil dieciséis que corre de fojas doscientos sesenta y seis a trescientos uno, actuando en sede de instancia REVOCARON la Sentencia de fecha veintiuno de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas ciento cuarenta y ocho a ciento cincuenta y cinco, que declaró fundada en parte la demanda sobre nulidad de despido; REFORMANDOLA declararon INFUNDADA; ORDENARON la publicación del texto de la presente sentencia en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso ordinario laboral seguido por la demandante, Vanessa Maxiel Herrera Icaza sobre nulidad de despido y los devolvieron.

S.S.
ARÉVALO VELA
DE LA ROSA BEDRIÑANA
YRIVARREN FALLAQUE
MALCA GUAYLUPO

[Continúa el voto en discordia del juez Yaya Zumaeta]


[1] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú un enfoque teórico-práctico. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2015, pp. 409-410.

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