Anotaciones sobre la relación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción comunal. Reflexiones en torno a lo resuelto en el Exp. 07009-2013-PHC/TC

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera*

1. Introducción

El pasado 14 de agosto, el Tribunal Constitucional emitió una importante sentencia, en la cual se aborda la relación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción comunal. La sentencia, recaída en el Expediente 07009-2013-PHC/TC, se pronuncia sobre una demanda de hábeas corpus dirigida a cuestionar los actuados policiales, fiscales y judiciales que han derivado en un mandato restrictivo de la libertad contra dos miembros de la Comunidad Tres Islas, acusados de haber cometido el delito de violación sexual en agravio de dos menores de edad, ambas de 13 años de edad. Al respecto, conviene tener presente que los dos integrantes de la Comunidad Tres Islas alegan que los hechos que se les imputan no pueden ser juzgados por la jurisdicción ordinaria, sino que corresponde sean juzgados al interior de su comunidad y bajo los cánones de su Derecho consuetudinario.

Si bien me encuentro de acuerdo con el sentido de lo resuelto por la sentencia en mayoría, discrepo con los argumentos que justifican dicha decisión, por lo que considero de gran importancia el plantear en este artículo algunas consideraciones, las cuales ya habían sido adelantadas en mi fundamento de voto que presenté en el caso Zelada Riquelme (STC Exp. n.º 02765-2014-AA), argumentos que paso a exponer a continuación.

2. Sobre la importancia de determinar los alcances del artículo 149 de la Constitución

Como es de conocimiento general, el artículo 149 de la Constitución reconoce la jurisdicción comunal dentro de su ámbito territorial. Sin embargo, sobre la base de lo dispuesto en dicho artículo, existe consenso en entender que el límite para el accionar de la justicia comunal son los derechos fundamentales. Ahora bien, este consenso, siendo importante, demanda sin duda mayores precisiones.

En relación a ello, debo señalar que el considerar a los derechos fundamentales como límite, de modo genérico y sin mayor precisión, omite tomar en cuenta que tanto la extensión como el contenido de estos derechos son una cuestión controvertida, incluso en aquellos Estados Constitucionales que tienen bases históricas y justificativas en común. Cuestiones tan esenciales como los alcances de la libertad de expresión, la interrupción voluntaria del embarazo, la libertad religiosa, o la eutanasia (o la asistencia al suicidio), por solamente citar algunos ejemplos, ponen al descubierto que la comprensión de materias como el contenido, la titularidad o los límites de algunos derechos fundamentales no es inequívoca. Ello incluso, como queda reflejado con los ejemplos que acabo de enunciar, puede ocurrir en sociedades con cosmovisiones similares y del todo compatibles.

Si esto es así con respecto de sociedades con culturas o cosmovisiones concurrentes o compatibles, la cuestión planteada resulta más evidente frente a sociedades con cosmovisiones distintas, como es el caso de muchas comunidades originarias, indígenas y campesinas del Perú. Siendo así, como veremos luego, es necesario esclarecer de qué modo, en el marco de una comunidad plural como la nuestra,  debe entenderse la referencia a los derechos fundamentales como límite para la justicia comunal.

Conviene aquí tener presente que, en la sentencia bajo comentario, se plantea que no toda cuestión conflictiva puede ser llevada a la justicia comunal, sino solo aquello que sea “propio de la vida comunal”. De esta forma, solo las “cuestiones comunitarias”, o los casos en los que las personas hayan actuado como miembros de la comunidad, quedarían dentro de la competencia de la justicia comunal.

Así, bien visto, confieso me preocupa que, si a la par que se propone esto no se ofrece algún criterio adicional o un mayor nivel de precisión para diferenciar las competencias entre las jurisdicciones ordinaria y consuetudinaria, hablar de “lo propio de la vida comunal” (más aun si se agrega como límite genérico la incidencia en “derechos fundamentales”) puede terminar siendo más bien una cláusula que puede ser utilizada para vaciar de contenido a la jurisdicción nativa o comunal, arrinconándola a cuestiones de escasa densidad y de carácter puramente secundario.

Es por estos motivos que el análisis sobre estos temas, como son la determinación de cuáles serían las formas de relación entre la jurisdicción ordinaria y consuetudinaria sobre la base del artículo 149 de la Constitución, así como a la vinculación entre los derechos fundamentales y el ejercicio de la jurisdicción consuetudinaria son de gran importancia en nuestro país. Para ello, vamos a referirnos seguidamente al desarrollo que ha merecido este tema no solamente en el ámbito interno, sino también en el Derecho comparado.

3. Competencia de la jurisdicción comunal  

Debemos partir por señalar que, en base a lo señalado por el ya citado artículo 149 de la Constitución (y de modo aproximativo a lo señalado por este propio Tribunal, pero también por la Organización Internacional del Trabajo[1], la Corte Constitucional de Colombia[2] o la Corte Suprema del Perú[3]), puede considerarse como elementos que permiten distinguir a la jurisdicción consuetudinaria –es decir, para identificar si determinada práctica forma parte del ordenamiento interno de un pueblo o comunidad indígena en particular– a los elementos humano (comunidad originaria, indígena o campesina, y sus miembros), orgánico (autoridades comunales que ejercen funciones de control social), cultural (cosmovisión, cultura y axiología propios o distintivos de la comunidad) normativo (sistema normativo basado en costumbres tradicionales), y territorial (ámbito en el que la comunidad ejerce legítimamente su jurisdicción).

Sin ánimo de ser exhaustivo al respecto, estos elementos son importantes para identificar a la jurisdicción comunal y para tomar en consideración los patrones culturales que rigen e influencian las decisiones que allí se adoptan. Tomar en cuenta estos elementos tiene como finalidad evitar juzgar las conductas bajo competencia de la jurisdicción comunal conforme a patrones ajenos a los de su ordenamiento.

4. Marco normativo internacional

Asimismo, y para comprender mejor los alcances del aludido artículo 149 de la Constitución, es pertinente tener en cuenta lo previsto en tratados y declaraciones vinculadas el presente tema. En esa línea, es necesario hacer referencia al Convenio 169 de la OIT (1989), ratificado por el Estado peruano; y a la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), suscrita por nuestro país.

De una lectura de ambos documentos normativos se desprende, como estándar, el respeto de la autonomía jurisdiccional indígena. Sin embargo, es importante destacar que ello no conlleva un automático sometimiento a la libre consideración de las autoridades consuetudinarias, pues, repito, los derechos (fundamentales o humanos)[4] se convierten en parámetros de control o límite al ejercicio de dicha jurisdicción especial.

5. Análisis a nivel comparado

Ahora bien, en el ámbito del Derecho Comparado encontramos que en los ordenamientos jurídicos se ha abordado esta situación de diferentes maneras. Sobre esa base, es posible diferenciar cuando menos los siguientes modelos de coordinación entre jurisdicción ordinaria y jurisdicción indígena:

  • Modelo de separación.- Plantea la existencia de una distinción entre las funciones jurisdiccionales de las comunidades y la ordinaria. En este sentido, las decisiones del fuero comunal serían una manifestación de su autonomía, por lo que serían irrevisables. Es el modelo que, en líneas generales, hoy se encuentra vigente en el vecino Estado Plurinacional de Bolivia.
  • Modelo de intangibilidad iusfundamental (o de revisión iusfundamental estricta).- Aquí la jurisdicción comunal inicialmente puede conocer todo tipo de asuntos que se presenten a nivel de su fuero interno. Ahora bien, se admite que la jurisdicción ordinaria revise excepcionalmente lo decidido en aquella en caso se haya vulnerado o amenazado el denominado “núcleo duro” de derechos humanos o fundamentales, el cual se encuentra conformado por las prohibiciones de la pena de muerte, la tortura o la esclavitud. Este es, en líneas generales, el modelo preponderante en Colombia.
  • Modelo de revisión iusfundamental con diálogo intercultural.- Puede revisarse lo decidido por la jurisdicción indígena en aquellos supuestos en los que se amenaza o vulnera derechos fundamentales. De esta manera, cualquiera de las partes que participó en un proceso que ha sido de competencia de la jurisdicción consuetudinaria puede acudir a la vía constitucional. Sin embargo, la revisión por parte de la jurisdicción común no puede obviar las peculiaridades culturales de la vida comunal, sino promover el diálogo intercultural. Este es en líneas generales el modelo previsto en Ecuador.

6. Desarrollo jurisprudencial a nivel interno

Luego de descritas algunas formas de relación o coordinación entre jurisdicción ordinaria, resulta asimismo de interés revisar cuáles son los avances que se han venido produciendo en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional peruano. En este ámbito, la jurisprudencia adquiere protagonismo en tanto que, pese a lo previsto en el artículo 149 de la Constitución, hasta la fecha no existe una ley sobre coordinación de justicia intercultural o pluralismo jurídico.

A partir de lo señalado en diversos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional[5], se reconoce que hay un deber del Estado de reconocer y proteger las diferencias culturales, el cual debe cumplirse de manera leal y no ficticia. Dicho mandato implica, planteado más claramente, no evaluar con desdén o desde una supuesta superioridad las diferencias culturales, no aceptar a la diversidad simplemente como un “mal necesario”, no tratar a las diferentes culturas o etnias como sujetos con capacidades inferiores o disminuidas, ni buscar imponer subrepticiamente los propios códigos sociales y culturales.

Ahora bien, pese a lo señalado, este Tribunal no ha tenido ocasión de pronunciarse concretamente ante un caso que, como el que es materia de este comentario, traiga a discusión las formas de coordinación entre la jurisdicción indígena y ordinaria. Por tanto,  considero que este es un espacio oportuno para desarrollar algunos alcances sobre el artículo 149 del texto constitucional peruano vigente. Dichos alcances tienen como intención contribuir con criterios claros, los cuales pueden ser tomados en cuenta por el legislador para impulsar una ley sobre coordinación intercultural en el sistema de justicia.

7. Las relaciones entre justicia comunal y justicia ordinaria

Luego de haber explorado las diversas alternativas y regulación existente sobre el siempre complejo tema de las relaciones entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción consuetudinaria, corresponde ahora indicar algunas conclusiones y consideraciones que ofrezco como criterios para enfrentar los futuros casos, los cuales, desde luego, deben entenderse como pautas siempre perfectibles.

Al respecto, en primer lugar, debo indicar que formular reglas (generales, abstractas) sobre cómo resolver los conflictos entre el ejercicio de la jurisdicción consuetudinaria y el respeto de los diferentes derechos fundamentales, podría no ser del todo beneficioso, pues los patrones culturales conforme a los cuales se rige cada comunidad van variando entre ellas. Siendo así, juzgar determinada conducta a la luz de una regla general podría terminar marginando las prácticas que legítimamente puede establecer una comunidad o, por el contrario, podría concluir avalando decisiones que resultan inaceptables en términos constitucionales. Siendo así, es mucho más conveniente que estos conflictos sean evaluados caso por caso, sobre la base de principios que esclarezcan la solución del supuesto a analizar.

En segundo término, es claro que existen ciertos mínimos que la jurisdicción indígena no puede sobrepasar. La cuestión entonces es establecer, sabiendo que dichos límites no tienen la forma de reglas fijas, cuáles son tales linderos. Al respecto, según aquí mismo se ha anotado, un límite explicitado por nuestra Norma fundamental y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional para la actuación de la jurisdicción comunal son el conjunto de bienes y valores constitucionales, y, más específicamente, los derechos fundamentales. Como también hemos precisado, afirmar sin más que los derechos son un límite no ayuda a solucionar el problema. De hecho, los modelos que fueron analizados supra, que parten de una base normativa similar, plantean respuestas bastante más complejas.

Señalado esto, considero que una forma adecuada de abordar las relaciones entre jurisdicción ordinaria y jurisdicción consuetudinaria es a partir de criterios o principios que permitan afirmar los derechos en clave de diálogo intercultural. De esta forma, no es a través de la imposición de una lista estandarizada y hegemonizante que se promueve el referido diálogo, sino a través de criterios que, afirmando contenidos básicos exigibles en cualquier contexto y directamente relacionados con los derechos fundamentales y su justificación, no conlleven al sometimiento a valores o bienes válidos única o privilegiadamente para una sola de las culturas que se interrelaciona.

Señalado esto, los criterios o principios del diálogo jurisdiccional intercultural que propongo como parámetro, tanto a nivel del proceso como de la materia discutida o resuelta por la jurisdicción comunal, son los siguientes:

  • Principio de indemnidad, que alude a la existencia de algunos ámbitos iusfundamentales indisponibles en el marco del ejercicio de toda potestad jurisdiccional. Así, si bien es claro que al ejercer la jurisdicción es posible restringir algunos derechos de los involucrados; sin embargo, esas restricciones no pueden ser tan drásticas que avalen, por ejemplo, la pura dañosidad sin propósito, la disposición total de la vida humana o de su cuerpo, la violencia física o coacción para lograr algún fin del proceso, etc.
  • Principio de justificación, que se refiere a la necesidad de brindar razones mínimas que justifiquen la respuesta social que se brinda a una conducta o acto. Esto es así, porque en ningún caso el ejercicio arbitrario del poder puede ser considerado como mínimamente justo o respetuoso de derechos. De esta manera, se proscribe el ejercicio arbitrario de las funciones de regulación social y resolución de controversias, las decisiones sin motivación o basadas en el mero poder institucional, la construcción despótica (y no dialógica) de las normas de conducta y los procesos de sanción, etc.
  • Principio de reconocimiento, que a su vez puede dividirse en reconocimiento intersubjetivo, conforme al cual en el marco de un proceso toda persona debe ser tratada como un semejante en cuanto a derechos y consideración, como un prójimo y no como un enemigo o alguien ser menor valía; reconocimiento intercultural, que se refiere al deber de los órganos resolutores de aproximarse respetuosa y empáticamente a cualquier cosmovisión, sistema axiológico o cultura ajenos, tomando en serio sus postulados; y reconocimiento complejo, que implica comprender y valorar debidamente, en el marco de la resolución de controversias, que las identidades de las personas son múltiples y que pueden ocurrir situaciones de tensión entre estas y entre las cosmovisiones implicadas, que algunas de las identidades involucradas pueden merecer una atención especial o protección reforzada al estar vinculadas con situaciones de vulnerabilidad o dominación (como es el caso de las comunidades nativas y campesinas, pero también el caso de las niñas y niños, las mujeres, las minorías sexuales, etc.; además de los supuestos de discriminación múltiple), y que la respuesta a tales casos complejos no puede darse solo atendiendo a una de las identidades o cosmovisiones involucradas en el caso, ni desatendiendo a la situación de vulnerabilidad o postergación histórica de las partes involucradas.
  • Principio de rehabilitación, conforme al cual debe considerarse que, a bases culturales o axiológicas distintas, puede corresponder asimismo formas diferentes de procesar o resolver las controversias sociales, a las que no cabe menospreciar o descalificar prima facie. En este sentido, es menester considerar que los paradigmas compensatorios y retributivos no son los únicos (y tal vez tampoco los mejores) desde los que debe resolverse los conflictos sociales o que permiten cumplir los fines constitucionales de la pena. Vale la pena, pues, estar abierto a otras posibles otras formas de procesar las faltas u ofensas sociales, como las que provienen de idiosincrasias culturales diferentes (como es el caso, por ejemplo, de las orientaciones restaurativas y de mediación, que pueden apreciarse en contextos de pluralismo cultural).

En este sentido, es evidente que las entidades y los jueces competentes en esta materia requieren, como presupuesto indispensable, de apertura y sentido crítico para evaluar debidamente, conforme a la Constitución y los derechos, los supuestos conflictivos existentes sobre la base del diálogo jurisdiccional intercultural. Asimismo, los actores involucrados deben tomar las medidas necesarias para asegurar la más fiel comprensión del contexto cultural, las normas y los procesos de las comunidades, lo que debe incluir, cuando sea pertinente, el uso de peritajes antropológicos.

Señalado todo ello, seguramente estaremos ante un supuesto no controvertido, en el que habría un ejercicio indebido e inconstitucional de la jurisdiccional comunal, cuando, por ejemplo, se haya trasgredido mínimos como los señalados por la Corte Constitucional colombiana (Sentencia T-349/96), en alusión a supuestos de pena de muerte, tortura, esclavitud, y respeto al debido proceso (propio del pueblo), los cuales además estarían vinculados a la idea de “núcleo duro” de derechos humanos. Ciertamente, a esta misma conclusión puede llegarse al emplear el principio de indemnidad al que me he referido líneas antes.

Por otra parte, en cuanto al ámbito operativo de lo señalado, y ahora tomando como referencia lo regulado en Ecuador, considero que debe preverse la posibilidad de que cualquiera de las partes de un proceso resuelto por la jurisdicción comunal pueda pedir al juez constitucional, vía proceso de amparo, evaluar supuestos vinculados a la interacción y coordinación entre las jurisdicciones, para que sean revisados sobre la base del diálogo jurisdiccional intercultural.

Asimismo, y en cuanto a la materialización de lo señalado, considero que en los supuestos en los que la investigación o el procesamiento penal hayan sido iniciados a sabiendas de que el asunto venía siendo conocido por el fuero indígena, ello podría ser revisado en sede constitucional. A estos efectos, debe partirse de los criterios existentes para la revisión constitucional de resoluciones judiciales o actuaciones del Ministerio Público (es decir, para la procedencia de de “amparos [o hábeas corpus] contra resoluciones judiciales” o de “amparos [o hábeas corpus] contra actuaciones fiscales”) y tomando en cuenta asimismo los principios del diálogo jurisdiccional intercultural. Considero, adicionalmente, que deben preverse legislativamente mecanismos como el de declinación de competencia, los cuales permitan a los fiscales y jueces, incluso a pedido de las partes o de las autoridades comunales, declinar su competencia a favor de estas últimas, cuando existan procesos que han sido sometidos previamente al conocimiento de dichas autoridades comunales, para lo cual debe tomarse la decisión analizando el caso a la luz de los principios del diálogo intercultural.

Sobre la base de todo lo expuesto, opino finalmente que es necesario exhortar al Congreso para que formule y discuta, pronto y públicamente, una Ley de Coordinación Intercultural de Justicia, regulación exigida por la Constitución y que se encuentra pendiente de legislar. Esta norma, si los legisladores y legisladoras lo tienen a bien, podría tomar en cuenta lo antes señalado en este fundamento de voto. Esta norma debería además ser sometida a consulta previa legislativa conforme a los estándares internacionales y nacionales, ya que se trata de una regulación que incide en los derechos de los pueblos indígenas; y, además, deberá establecer y asegurar la capacitación de los funcionarios(as) vinculados con el sistema de justicia, para que dichos funcionarios(as) resuelvan cuando corresponda conforme a los criterios del diálogo intercultural.

8. Aplicación de los criterios al caso en concreto

Antes de concluir estas líneas, debo anotar que, en relación con las relaciones entre justicia comunal y justicia ordinaria, la sentencia, si bien inicialmente aludía al contenido constitucionalmente protegido de los derechos constitucionales en general, precisa luego que habría un conjunto de contenidos más acotados, “que no podrían ser objeto de conocimiento en el ámbito de la justicia comunal”, y alude básicamente a dos grupos: (1) derechos como a la vida, a la salud, a la integridad física, síquica y moral (sic), a la libertad, entre otros; y (2) eventuales vulneraciones o amenazas de vulneración que recaigan en “intereses de aquellas personas ubicadas en condición especial y/o sensible”. Al respecto, cuando menos en lo que concierne a los derechos e intereses de los niños y niñas, en el presente caso resulta de aplicación lo relativo al “Principio de indemnidad”, pues es claro que un bien constitucional que no puede ser objeto de decisión por parte de la jurisdicción comunal es la protección de la indemnidad sexual de niños y niñas.

En dicho marco, además, es que debe entenderse el “Principio de reconocimiento” a efectos del presente caso. De este modo, si bien es cierto que puede atenderse a la existencia de ciertas costumbres o prácticas sexuales diversas en el marco de determinadas culturas, debe tenerse en cuenta que en este caso se encuentra también comprometida la posible violación de los derechos de mujeres y menores de edad, que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad. Siendo así, debe anotarse que atender tan solo a las costumbres locales sin tomar en cuenta otros factores o identidades que puedan encontrarse en juego, puede tender a perpetuar situaciones de injusticia o desventaja. En otras palabras, sostengo que no puede ampararse en “la costumbre” situaciones de dominación, arbitrariedad o violencia, alegándose para ello que la dominación, la arbitrariedad o la violencia es costumbre, cosa que, como todos sabemos, es imposible sostener dentro de un Estado Constitucional que se precie serlo, respetuoso de la pluralidad, pero con respeto ineludible a ciertos elementos básicos.


Magistrado y exvicepresidente del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor visitante o conferencista invitado en diferentes universidades e instituciones en Alemania, Italia, Francia, España, entre diversas entidades europeas, latinoamericanas y asiáticas. Integrante de, entre otra entidades, las mesas directivas de las Asociaciones peruanas de Derecho Administrativo y Derecho Procesal, la Red peruana de Docentes Derecho Constitucional y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. El autor agradece la colaboración en la elaboración del artículo de Juan Manuel Sosa Sacio, Alberto Cruces Burga, Raúl Feijóo Cambiaso y Carlos Quispe Dávila, pero, sin duda alguna, es el responsable de las diferentes afirmaciones hechas en este mismo texto.


[1] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT. Departamento de Normas Internacionales del Trabajo – OIT, Ginebra, 2009

[2] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia, T-552/03, del 10 de julio de 2003.

[3] Por ejemplo, en el V Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia del Perú, 1-2009/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009, y Acuerdo Plenario n.º 1-2015/CIJ-116, correspondiente al IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, de fecha 2 de octubre de 2015.

[4] Como es de conocimiento, la expresión “derechos fundamentales” se encuentra reservada para el conjunto de derechos recogidos (explícita o implícitamente) en los ordenamientos jurídicos de un Estado en particular. La expresión “derechos humanos”, en cambio, aparece para denominar al conjunto de derechos recogidos en los diferentes instrumentos internacionales (Tratados). Ahora bien, y en un contexto como el actual, de “convencionalización del Derecho” (y por ende, de los derechos), los dos conceptos suelen ser entendidos como sinónimos (o por lo menos, como expresiones de lo mismo en ámbitos geográficos diferentes).

[5] STC Exp. n.° 00042-2004-AI, f. j. 1, STC Exp. n.° 0022-2009-PI, f. j. 3, STC Exp. n.° 03343-2007-PA, f. j. 27,  STC Exp. n.° 00042-2004-AI, f. j. 2 y STC Exp. n.º 01126-2011-HC, f. j. 16.