Rehusamiento de entrega de menor: ¿delito permanente o instantáneo con efectos permanentes? [R.N. 2351-2017, Lima]

El delito de rehusamiento de entrega de menor: Sumilla.- 1. Para afirmar la existencia de un delito permanente se requiere: (i) que exista una permanencia del resultado típico a lo largo del tiempo por voluntad del autor, esto es, que se prolonga la situación antijurídica (desvalor de la acción); y, (ii) que se mantiene la ofensa al bien jurídico protegido que se prolonga en el tiempo. 2. En el delito de rehusamiento de entrega de menor el injusto típico central está vinculado al impedimento de ejercicio de la patria potestad que le corresponde al progenitor a cargo de la custodia y protección del menor que se concreta a través de la negativa del autor de entregar al menor -no se trata de una mera desobediencia genérica- 3. Cuando el agente se opone al requerimiento y hasta que tal oposición se supere con la entrega del menor permanece la situación jurídica que creó.


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Sala Penal Permanente

RECURSO NULIDAD N.° 2351-2017/LIMA

PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO

Lima, doce de febrero de dos mil dieciocho

VISTOS: el recurso de nulidad formulado por la defensa técnica del agraviado José Ignacio Udaquiola Olaciregui contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, del cuatro de abril de dos mil dieciséis -fojas ciento sesenta y nueve a ciento setenta y uno vuelta del cuaderno de apelación (en adelante: la resolución de Sala Superior)- mediante la cual, por unanimidad, se confirmó la resolución emitida por el Vigésimo Primer Juzgado Penal el cuatro de marzo del dos mil quince -fojas trescientos cincuenta y uno a trescientos cincuenta y dos del expediente principal (en adelante: la resolución de Juzgado)-, en la cual se resolvió, entre otros, declarar de oficio la prescripción de la acción penal formulada contra Patricia Mercedes Burgos Barraza (en adelante, la procesada o encausada) por el delito contra la familia-atentado con la patria potestad-sustracción de menor, en perjuicio de José Ignacio Udaquiola Olaciregui (en elante: el agraviado) y las menores de iniciales L. M. U. B. y M. B. U. B. n adelante: las menores agraviadas).

Intervino como ponente el señor Juez Supremo Sequeiros Vargas.

PRIMERO. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La defensa técnica del agraviado sostiene lo siguiente: i) en la modalidad delictiva de “rehusamiento a la entrega de menor” debe comprenderse el ocultamiento de las menores agraviadas; ii) de conformidad con el Acuerdo Plenario número dos-mil novecientos noventa y ocho se tiene que un delito será permanente si, producida su consumación -la sustracción de menores-, esta se mantiene en el tiempo durante un periodo cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente; iii) se está procesando el ocultamiento de dos menores; tal delito dejó de consumarse con la captura de la encausada a consecuencia de lo dispuesto por el Décimo Sexto Juzgado de Familia, el cual, finalmente, dispuso el retorno de las menores agraviadas al cuidado de su patrocinado; las menores se mantuvieron ocultadas a su padre, lo cual da lugar a la comisión de un delito permanente: iv) la jurisprudencia considera el secuestro como delito permanente, la única diferencia con el delito materia de procesamiento es el vínculo parental; v) el numeral cuatro del artículo ochenta y dos del Código Penal establece taxativamente que la prescripción en el delito permanente se computa a partir del día en que se cesa la permanencia; en consecuencia, efectuados los cálculos respectivos, la acción penal en el presente caso no se encuentra prescrita.

Se precisa que esta Sala Suprema conoce del presente recurso de nulidad porque se declaró fundado el recurso de queja excepcional interpuesto por la defensa técnica del agraviado luego de que la Sala Superior declarase improcedente el recurso de nulidad. En la Ejecutoria rema que se pronunció respecto al mencionado recurso de queja excepcional -fojas ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y siete del cuaderno de recurso de queja excepcional- se señaló que, al haberse declarado fundada de oficio la prescripción de la acción penal, no se realizó un estudio detallado de la conducta imputada a efectos de determinar el plazo de inicio de la prescripción de la acción penal, lo cual implicaba tener en cuenta que el delito previsto en el artículo ciento cuarenta y siete del Código Penal regula no solo la sustracción de un menor de edad, sino también el rehusar a entregarlo a quien ejerce la patria potestad sobre el menor. Se observó que en el caso concreto no solo se imputa a la procesada el sustraer a sus menores hijas de la casa del agraviado Udaquiola Olaciregul, sino también el rehusar a entregárselas; razón por la cual se advirtió que se había vulnerado el debido proceso y, consecuentemente, se consideró necesario viabilizar el recurso de nulidad para analizar el fondo de la causa.

SEGUNDO. OPINIÓN FISCAL

mediante el Dictamen Fiscal número cero cero dos-dos mil dieciocho- MP-FN-1°FSP -fojas diez a trece del cuaderno de recurso de nulidad-, el representante de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal OPINÓ que se declare HABER NULIDAD en la resolución de Sala que confirmó la resolución de Juzgado que resolvió declarar de oficio la prescripción deja acción penal formulada contra la encausada por el delito contra la familia-atentado con la patria potestad-sustracción de menor, en perjuicio del agraviado y las menores agraviadas; REFORMÁNDOLA, que se declare INFUNDADA la excepción de prescripción y, consecuentemente, que se disponga la continuación del proceso según su estado.

Entre los fundamentos expresados en el mencionado dictamen fiscal supremo es de señalar que se realizan ciertas puntualizaciones respecto al hecho incriminado y, asimismo, se precisa que de la descripción típica del artículo ciento cuarenta y siete del Código Penal se desprende que sus verbos rectores indican e| respectivo momento consumativo. En el supuesto de sustraer a un menor de edad la consumación es instantánea, y en el caso de rehusar a entregarlo a quien ejercerse su patria potestad se configura un delito permanente cuya consumación cesa cuando cesa la permanencia. La Sala Superior solo ha tenido en cuenta el primer supuesto (sustracción); sin embargo, la conducta de la encausada configura los dos supuestos (sustraer y rehusar entregar al menor de edad a quien ejerce su patria potestad). En tal sentido, el plazo de prescripción de la acción penal debe iniciarse el treinta de enero de dos mil catorce, día en que el Décimo Sexto Juzgado de Familia retornó a las menores a su padre. Así, y atendiendo al periodo de suspensión de prescripción que se generó por el trámite del recurso de queja excepcional -en aplicación del principio jurisprudencial establecido en el Acuerdo Plenario número seis-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre del dos mil siete-, efectuado el respectivo cálculo del plazo de prescripción de la acción penal, el Fiscal Supremo en lo Penal sostuvo que la acción penal en el presente caso aún no ha prescrito.

TERCERO. HECHOS MATERIA DE INCRIMINACIÓN Y DELITO POR EL CUAL SE ACUSÓ A LA PROCESADA

Se imputa a la encausada haber sustraído a las menores agraviadas el treinta de diciembre de dos mil once, en circunstancias en que, en cumplimiento del acta de conciliación de abril de dos mil once -de acuerdo con el cual ella, dicho día, podía sacar a sus hijas del hogar paterno y pernoctar con ellas con tal de que las retorne a dicho hogar el día siguiente-, recogió a sus dos hijas (las menores agraviadas) del hogar paterno; y, asimismo, no haberlas retornado al referido hogar conforme correspondía según la mencionada acta de conciliación, a pesar de haber sido conminada por el Décimo Sexto Juzgado de Familia de Lima para que -en cumplimiento del acta en referencia- reestablezca la custodia de las menores agraviadas a José Ignacio Udaquiola Olaciregui’.

El representante del Ministerio Público subsumió los hechos en el delito contra la familia-atentado contra la patria potestad-sustracción y rehusamiento a la entrega de menor de edad, regulado en el artículo ciento cuarenta y siete del Código Penal, el cual establece lo siguiente: “El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años […]”.

La pena privativa de libertad solicitada para la encausada fue de dos años; asimismo, el representante del Ministerio Público requirió el pago de quinientos soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada.

CONSIDERANDO

PRIMERO. FUNDAMENTOS DE LAS RESOLUCIONES DE JUZGADO Y SALA

En la resolución de Juzgado se decidió declarar de oficio la prescripción de la acción penal en atención a que el hecho se produjo el treinta de diciembre de dos mil once y considerando que ya habían transcurrido más de tres años (plazo de la prescripción extraordinaria).

Seguidamente, apelada que fuera la resolución de Juzgado por el agraviado y el representante del Ministerio Público, en la resolución de Sala se indicó que el delito de sustracción de menor es instantáneo. Los hechos investigados se suscitaron el treinta de diciembre de dos mil once (fecha en que la procesada se llevó a sus menores hijas) y, asimismo, estando a que la procesada no ha sido declarada rea contumaz según la documentación acopiada, se concluyó que la acción penal se encuentra prescrita.

SEGUNDO. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

De los agravios planteados en el recurso de nulidad y en atención a lo expresado en la Ejecutoria Suprema que declaró fundado el recurso de queja excepcional interpuesto por la defensa técnica del agraviado, se tiene que el problema jurídico central en torno al cual esta Sala Suprema debe pronunciarse estriba en determinar la naturaleza jurídica del delito regulado en el artículo ciento cuarenta y siete del Código Penal, específicamente en lo concerniente a la modalidad delictiva de rehusamiento, mediando relación parental, a la entrega del menor de edad a quien detenta la patria potestad, la cual se imputa a la encausada; ello a efectos de clarificar desde qué momento debe contabilizarse el plazo de prescripción de la acción penal. En tal sentido, corresponde establecer, fundamentalmente, si se trata de un delito de comisión instantánea o permanente.

TERCERO. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

3.1. Respecto al delito instantáneo y al delito permanente, el Código Penal no ofrece una noción normativa como sí lo hace, por ejemplo, al hacer referencia al delito continuado, en torno al cual delimita sus alcances en su artículo cuarenta y nueve. El delito instantáneo y el permanente solo son mencionados en el artículo ochenta y dos del Código Penal para indicar que en el primero el plazo de prescripción de la acción penal comienza a partir del día en que se consumó; y en el segundo, desde el día en que se verifica que la permanencia cesó. Como se puede advertir, normativamente no se ha previsto criterio suficiente alguno que permita identificar un delito continuado y uno permanente; por lo que corresponde atender -en lo posible, necesario y pertinente- al desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre la materia.

3.2. En la doctrina penal española, Santiago Mir Puig refiere que existen tres criterios generales de clasificación de los tipos penales, esto es, de los enunciados que describen las conductas delictivas en la parte especial del Código Penal: i) según las modalidades de la acción, ii) según los sujetos y iii) según la relación con el bien jurídico. Precisa que, según las modalidades de la acción, un primer subcriterio de clasificación es por las modalidades de la parte objetiva, de acuerdo con el cual los delitos pueden ser de mera actividad y de resultado, y estos, a su vez, pueden ser instantáneos, permanentes y de estado, para cuya diferenciación debe atenderse a si la actividad o el resultado determinan la aparición de un estado antijurídico de cierta duración (delitos permanentes y delitos de estado) o no (delitos instantáneos). Un ejemplo de delito instantáneo sería el homicidio: se consuma en el instante en que se produce el resultado. El delito permanente supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor; dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica. En cambio, en el delito de estado, aunque también se crea un estado antijurídico duradero, la consumación cesa desde su aparición, porque el tipo penal solo describe la producción del estado antijurídico y no su mantenimiento.

3.3. Para el jurista italiano Giuseppe Maggiore, el delito es instantáneo cuando la acción se extingue en un solo momento, es decir, cuando coincide con la consumación. Al cerrarse el proceso ejecutivo, el agente no tiene ya ningún poder ni para prolongarlo ni para hacerlo cesar. Y seguirá siendo instantáneo, aunque sus efectos dañosos y peligrosos permanezcan después de su consumación. En cambio, se llama permanente el delito cuyo proceso ejecutivo, y por lo tanto su estado antijurídico perdura en el tiempo. No es que se prolongue, como erróneamente se dice, más allá de su consumación, sino que continúa consumándose indefinidamente mientras dure el estado de ilicitud. En poder del agente está el hacer continuar o cesar esa situación antijurídica; pero mientras esta perdure el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo. Para que un delito sea permanente, en el plano subjetivo se requiere que la prolongación de la acción sea voluntaria, pues de otro no podría responder el agente por la perduración ulterior de una acción criminal. Considera el jurista italiano que la voluntad del culpable es concurrente, pero no decisiva para constituir la relación de permanencia. Precisa que la ley no se preocupa tanto de la inmanencia de la voluntad del culpable, como de la permanencia de la consumación del delito que depende de su voluntad.

3.4. Como se puede advertir, lo especialmente relevante para determinar si un delito es de naturaleza jurídica instantánea o permanente es atender al modo en que se produce la consumación delictiva según los elementos que conforman el tipo penal, para lo cual conviene identificar, por el delito que se trate, al núcleo de la conducta típica (aquello que esencialmente sanciona el tipo penal de aplicación al caso concreto). Si su morfología normativa admite que, una vez realizados los elementos del tipo objetivo en su totalidad, el proceso ejecutivo del delito (consumación) se extienda o prolongue en el tiempo por obra o actuar del agente, el delito será uno de carácter permanente. En dicho supuesto, el tipo penal da lugar a que la consumación delictiva referida a un mismo hecho y la consecuente situación de antijuridicidad o ilicitud que se presenta con ella se realice durante cierto lapso, para lo cual el sujeto activo deviene en una suerte de amo y señor de la prolongación de la consumación. De él depende, en principio, el tiempo que durará la consumación o el proceso ejecutivo del delito. Tal poder se desprende del diseño del tipo penal aplicable al hecho, en sustancia: del núcleo de la conducta típica.

3.5. Contrariamente, si del diseño del tipo penal se advierte que su consumación no resulta prolongable en el tiempo por el agente o, lo que es lo mismo, que no admite que la consumación del hecho punible se extienda por un lapso, la naturaleza jurídica del delito será de carácter instantáneo. En este supuesto el delito seguirá siendo instantáneo aun cuando el tipo penal describa o dé lugar a la generación de un estado antijurídico duradero y alguna conducta del agente influya o repercuta en la situación de ilicitud o estado antijurídico de cosas que se produce como consecuencia o efecto de la comisión o consumación del delito. En tanto que tal conducta del agente -que puede darse, verbigracia, disminuyendo el perjuicio ocasionado como consecuencia y en virtud de la realización del delito- no se produce en paralelo a la consumación del hecho punible, sino más bien, y en puridad, en un momento posterior a ella -esto es, mínimamente cuando el delito se encuentra en fase de agotamiento, momento posterior a la consumación en el iter criminis-, dicha intervención del autor del hecho sobre la situación de ilicitud o en el estado antijurídico de cosas que se produce como consecuencia o efecto de la comisión o consumación del delito no determina el carácter permanente del delito. En dicho escenario, si bien el delito seguirá siendo instantáneo, se tratará de uno de efectos permanentes o de estado.

3.6. En síntesis, para determinar si un delito es instantáneo o permanente, el examen, para tal efecto, debe centrarse en la aplicación de un criterio normativo-objetivo, lo cual implica analizar si la conducta típica hace referencia, exige, describe o admite que la consumación delictiva -y, consecuentemente, la situación de ilicitud o el estado antijurídico que, paralelamente, ella genera- sea extendida, mantenida o sostenida en el tiempo o durante cierto lapso por el agente. Si eso es así y, en tal sentido, se verifica que la consumación del hecho punible trasciende al instante, el delito será de naturaleza jurídica permanente. En cambio, el delito será de naturaleza jurídica instantánea si la conducta sancionada penalmente no hace dicha referencia, exigencia, descripción o admisión en lo concerniente a su consumación y únicamente esta precisa, para tal efecto, de la realización de la totalidad de los elementos del tipo en un solo momento determinado improrrogable en el tiempo. No obstante, debe señalarse que puede haber varios delitos instantáneos con sus respectivas consumaciones como parte de una misma resolución criminal (delito continuado). Con posterioridad a la consumación instantánea del delito, intervenciones del sujeto activo respecto a la situación de ilicitud o al estado de cosas antijurídico que subsiste o queda como secuela o efecto de la consumación o realización del hecho punible no afectan la naturaleza jurídica instantánea del delito.

3.7. Los lineamientos referidos precedentemente coinciden en lo sustancial con la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto a la distinción entre delitos permanentes e instantáneos, conforme se precisa, entre otros pronunciamientos, en los que se detalla a continuación:

3.7.1. En la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de nulidad número tres mil ciento setenta y dos-dos mil nueve-Junín, del cuatro de octubre de dos mil diez, se señaló que “el delito de rehusamiento a entregar bienes a la autoridad es un delito instantáneo aunque de efectos permanentes, es decir, un delito de estado, no es un delito permanente: el agente se niega a entregar una cosa bajo su custodia cuando es requerido formalmente para hacerlo; el injusto se perfecciona con la negativa, no con la subsistencia de la tenencia de la cosa objeto de requerimiento. La ley no incide en la creación de un estado antijurídico y en su subsistencia por voluntad del sujeto activo” (fundamento jurídico cuarto).

3.7.2. En la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de nulidad número dos mil trescientos cuatro-dos mil catorce-Lima, del diecisiete de marzo de dos mil quince, se indicó que “el tipo legal de nombramiento ilegal es un delito de resultado y de naturaleza instantánea, pues solo requiere para su consumación la oficialización del nombramiento con las formalidades del caso […]. No es relevante, a estos efectos de la consumación, la fecha de terminación del nombramiento ilegal, pues no se trata de un delito permanente. El tipo legal destaca el hecho del nombramiento como verbo rector, que a su vez consolida el daño al bien jurídico tutelado por la ley” (fundamento jurídico sexto).

3.7.3. En la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de nulidad número ciento treinta y uno-dos mil catorce-Lima, del tres de marzo de dos mil quince, se expresó que “el delito de defraudación tributaria, primero, es un delito de estado, esto es, instantáneo de efectos permanentes y, por ende, su consumación se entiende perpetrada en el momento en que, en el plazo legalmente previsto, no se entrega a la autoridad tributaria el monto de las retenciones correspondientes” (fundamento jurídico segundo).

3.7.4. En la Ejecutoría Suprema recaída en el Recurso de nulidad número dos mil noventa y siete-dos mil catorce-Junín, del tres de diciembre de dos mil catorce, se señaló que “el delito de contrabando no es un delito permanente sino de estado, es decir, instantáneo con efectos permanentes. En tal virtud, debe entenderse que el injusto se agota en el momento en que se logra sustraer o burlar el control aduanero ingresando mercaderías del extranjero […], y no cuando la mercancía ingresada en forma indebida […] es hallada por las autoridades nacionales” (fundamento jurídico octavo).

3.7.5. En la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de nulidad número tres mil cuatrocientos catorce-dos mil quince, del veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis, se determinó, por mayoría, lo siguiente:

Este Supremo Tribunal, en el R. N. N.º 2555-2012, de fecha veintidós de octubre de dos mil doce, estableció que el delito de difamación agravada se configura o consuma cuando en el instante en que el agente realizó la conducta descrita en el artículo 132 del acotado Código, siendo dicho estadio del iter criminis independiente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos; esta circunstancia ha permitido que reiterada jurisprudencia peruana se haya referido a esta figura delictiva como delito instantáneo de efectos permanentes; sin embargo, la circunstancia de considerar al delito de difamación como un delito instantáneo de efecto prolongado no conduce a determinar su calidad de permanente […]. Cabe precisar que la Ejecutoria Suprema en referencia aclara el momento de consumación del delito de difamación agravada, independientemente del medio utilizado [fundamento jurídico cuatro puntos dos].

3.7.6. En la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de nulidad número dos mil ciento treinta y siete-dos mil doce, del veintidós de mayo de dos mil trece, se indicó que en el delito de secuestro “la conducta delictiva continúa mientras dura la privación de libertad puesto que se trata de un delito permanente” (fundamento jurídico s punto tres).

3.7.7. En la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de nulidad número dos mil trescientos ochenta y nueve-dos mil catorce, del veintiuno de abril de dos mil quince, se señaló que “la naturaleza del delito de asociación ilícita para delinquir es uno de carácter permanente, esto es, que se prolonga en el tiempo mientras dure dicha asociación”.

3.7.8. En el Acuerdo Plenario número nueve-dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis, del trece de noviembre de dos mil nueve, referido al delito de desaparición forzada, se estableció como doctrina legal, entre otros, los siguientes criterios:

El delito de desaparición forzada, por la forma de afectación del objeto de protección, es un delito permanente […]. Los delitos permanentes, como se sabe, se caracterizan porque la conducta típica se consuma en el1 tiempo. La consumación del delito […] no concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad del autora lo largo del tiempo [cita omitida] […]. En el delito de desaparición forzada de personas la fase consumativa se extiende, la ofensa al bien jurídico se prolonga en el tiempo, en virtud al mantenimiento del comportamiento peligroso del agente -dependiente en su totalidad de su ejecución de la voluntad del agente-; esto es, en el caso concreto, hasta que no se da la información correspondiente sobre el paradero del afectado, mientras el deber de informar no sea satisfecho. El momento en que tal permanencia cesa se presenta cuando se establezca el destino o paradero de la víctima -esta ‘aparece’-, o cuando sean debidamente localizados e identificados sus restos [fundamento jurídico catorce].

3.7.9. En el Acuerdo Plenario número siete-dos mil once/CJ-ciento dieciséis, del seis de diciembre de dos mil nueve, referido al delito de lavado de activos, se estableció como doctrina legal, entre otros, los siguientes criterios:

El lavado de activos es un delito que se expresa como un proceso o secuencia de actos o etapas, que dogmáticamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes. Al respecto, se suele señalar la realización sucesiva de actos de colocación, intercalación e integración, a los cuales la legislación penal vigente califica como conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, respectivamente.

En coherencia con este enfoque y distribución de las operaciones de lavado de activos, la doctrina se refiere de manera uniforme a los actos de conversión y transferencia como conductas iniciales orientadas a mutar la apariencia y el origen de los activos generados ilícitamente con prácticas del crimen organizado, cuya consumación adquiere forma instantánea. En cambio, al identificar los actos de ocultamiento y de tenencia, se alude a ellos como actividades finales destinadas a conservar la apariencia de legitimidad que adquirieron los activos de origen ilícito merced a los actos realizados en las etapas anteriores, razón por la cual se les asigna una modalidad consumativa permanente.

3.8. En el delito contra la familia en la modalidad de atentado contra a patria potestad, regulado en el artículo ciento cuarenta y siete del Código Penal, se sanciona con una pena privativa de libertad no mayor de dos años a quien “mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad”.

3.9. El bien jurídico protegido en los atentados contra la patria potestad es “la libertad del menor del menor en un sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria […]. Es preciso reconocer que se afecta [también] a otros bienes jurídicos, incluidos los referentes a la patria potestad”. Específicamente, en lo referido al delito mencionado en el considerando precedente se plantea que el objeto de protección “es la seguridad del menor como presupuesto de la libertad en general y de la libertad ambulatoria, en particular”.

3.10. En lo que respecta a la modalidad delictiva de rehusamiento, mediando relación parental, a la entrega de un menor a quien detenta su patria potestad, objeto de pronunciamiento en el presente caso, debe señalarse, en primer lugar, que, si bien la ley no precisa que el menor haya entrado de hecho o por derecho en poder del agente, es de considerar que el menor debe haber ingresado en la esfera de control del agente por una causa lícita. De ahí que se trate de un especial que solo puede ser cometido por un pariente del menor de edad. El sujeto activo debe tener bajo su esfera de control al menor de edad de forma lícita. Devendrá en tal el progenitor que, en cumplimiento de un régimen de visitas, retira al menor de edad de la esfera de control del progenitor que detenta la patria potestad del menor, no lo retorna a dicho progenitor cuando es debido y se niega a entregarlo ante el respectivo reclamo.

3.11. En efecto, para la configuración de esta modalidad delictiva también se requiere la existencia de un reclamo previo por parte de quien ejerce la patria potestad. No se sanciona la mera omisión del agente en torno al cumplimiento de su deber especial de entregar al menor oportunamente y de conformidad con lo previa y jurídicamente establecido a quien tiene legítimamente la patria potestad. Del tipo penal se tiene que lo que se sanciona es el rechazo o negativa del agente a cumplir con dicho deber especial, para lo cual se presupone la existencia de un reclamo o requerimiento por parte de quien ejerce legítimamente la patria potestad. La consumación se ocasiona en el momento en que se produce la expresión de voluntad manifiesta o tácita de rechazo o negatividad del agente al pedido del tutor del menor de edad consistente en la entrega. Y es, por ende, instantánea: la consumación no es prorrogable por el agente, por lo que no se trata de un delito permanente/ Puede aparecer bajo la forma de un delito continuado cuando se verifica la existencia de constantes reclamos o requerimientos para la entrega del menor de edad y de las respectivas negativas hacia estos por parte del agente en el contexto de una misma resolución criminal. Corresponde acotar que, en puridad, tampoco se prevé como punible la conducta del agente que, luego de expresada su voluntad manifiesta o tácita de no entregar al menor ante el respectivo reclamo, a pesar de estar obligado jurídicamente a hacerlo, procede a mantener oculto a la menor edad durante cierto lapso respecto a quien detenta la patria potestad. Si bien es cierto que con tal conducta de algún modo se afecta el bien jurídico tutelado, también es verdad que la protección de bienes jurídicos que ofrece el derecho penal está en función de determinadas formas de ataque a ellos11, las cuales se encuentran delimitadas por los diseños de las conductas delictivas. En tal sentido, los actos de ocultamiento del menor de edad que siguen a la expresión de rechazo o negación a su entrega son atípicos y, asimismo, en todo caso, formarían parte de la fase de agotamiento del delito, lo cual no cambia la naturaleza jurídica instantánea de la modalidad delictiva sub examine12. Se trata de un delito instantáneo con efectos permanentes.

3.12. Sobre la prescripción de la acción penal, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recaída en el Expediente número cero cero novecientos veintinueve- dos mil doce-PHC/TC, del cinco de septiembre de dos mil trece, señaló lo siguiente:

Es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius puniendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una norma fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva, orientación que se funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. […] La prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada al contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso.

3.13. En lo referente a la prescripción de la acción penal en el delito de rehusamiento a la entrega de menor de edad, debe señalarse que, atendiendo a que se trata de un delito sancionado con privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo ochenta del Código Penal, el plazo ordinario de prescripción es de dos años (máximo de la pena conminada). Como en todo ilícito penal, la prescripción de la acción penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de autoridades judiciales, por lo cual queda sin efecto el tiempo transcurrido hasta dicho momento y corresponde el cómputo de un nuevo plazo de prescripción (artículo ochenta y tres del Código Penal). No obstante, el mismo cuerpo normativo prevé un plazo extraordinario o definitivo de prescripción, el cual -en aplicación del último párrafo del referido artículo ochenta y tres- en el mencionado delito corresponde a tres años (máximo de la pena conminada aumentado en una mitad). Cabe añadir que- conforme se ha justificado en los considerandos precedentes-, al tratarse de un delito instantáneo, el plazo de prescripción de la acción penal comienza a partir del día en que se consumó (artículo ochenta y dos del Código Penal).

3.14. Otro aspecto de la prescripción de la acción penal en el que se puede incidir es el referido a la suspensión de esta. Se encuentra regulada en el artículo ochenta y cuatro del Código Penal. Se enuncia lo siguiente: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. Como se puede advertir, dicho texto normativo es disgregable en dos hipótesis: i) suspensión de la prescripción antes de que comience el proceso penal y ii) suspensión de la prescripción una vez que ya se ha iniciado el proceso penal. En ambos supuestos, lo que determina el ‘‘congelamiento” de la prescripción es la necesidad de que un determinado asunto sea resuelto en otro procedimiento.

3.15. Con base en los lineamientos establecidos precedentemente, en el presente caso se tiene que, conforme al hecho materia de incriminación y de la evidencia que resulta de determinados actuados, en principio, se configura un delito continuado de rehusamiento a la entrega del menor. Luego de que la encausada, de forma regular y en cumplimiento de la respectiva acta de conciliación -fojas nueve a diez del expediente principal-, recogió a las menores agraviadas del hogar paterno el día viernes treinta de diciembre de dos mil once, a pesar de tener la obligación jurídica de retornarlas al hogar del padre -quien detentaba la patria potestad de las menores- el día siguiente, incumplió con dicho deber. Seguidamente, mediante Resolución número seis del seis de enero de dos mil doce -foja once del expediente principal-, el Décimo Sexto Juzgado de Familia de Lima otorgó a la encausada el plazo de tres días para que cumpla estrictamente con los acuerdos a los que se arribó en el acta de conciliación -en la cual se estableció, entre otros acuerdos respecto al régimen de visitas, que la encausada recogería los días viernes a las cinco de la tarde a las menores agraviadas del hogar paterno y que debía retornarlas a dicho hogar los sábados a las cinco de la tarde con una hora de tolerancia- Lo señalado fue dispuesto por el Juzgado a la encausada bajo apercibimiento de ser denunciada por delito de desobediencia a la autoridad. Luego, el veinticuatro de enero de dos mil doce, el mismo órgano jurisdiccional, mediante Resolución número siete -foja doce-, dispuso requerir por última vez a la encausada el cumplimiento del acta de conciliación, bajo el mismo apercibimiento anterior. Finalmente, el Décimo Sexto Juzgado de Familia de Lima, luego de verificar la debida notificación de la mencionada Resolución número siete a la encausada tanto en su domicilio real como procesal con fecha primero de febrero de dos mil doce, y al advertir que no había cumplido con los mandatos pese a los reiterados apercibimientos, dispuso, mediante Resolución número once del seis de marzo de dos mil doce -foja trece-, entre otros, remitir copias de los actuados al Ministerio Público a fin de que se pronuncie de acuerdo con sus atribuciones.

3.16. Como se puede advertir, la encausada no cumplió con retornar a sus dos menores hijas oportunamente al hogar paterno o al progenitor de estas -quien detentaba la patria potestad de las menores agraviadas-, pese a una pluralidad de requerimientos judiciales que le fueron notificados para tal efecto. En tal sentido, siendo que el último requerimiento -y, asimismo, la expresión tácita de negación o rechazo a entregar a las menores- data de febrero de dos mil doce, se tiene que en dicho momento la actividad delictuosa terminó. Ciertamente, se produjo una situación de ¡licitud durante el tiempo en el cual las menores agraviadas no estuvieron con su padre (quien detentaba legalmente la patria potestad de ellas) a consecuencia de que la encausada las habría ocultado y mantenido con ella. No obstante, en puridad, no alcanza a tal estado antijurídico la tipicidad de la conducta delictiva imputada; la consumación ya se había producido antes. Con la aparición de la madre y sus dos menores hijas no termina la consumación del evento delictivo, sino que se interrumpe la fase de agotamiento. En consecuencia, se tiene que en la fecha en que la resolución de Juzgado (cuatro de marzo de dos mil quince) la acción penal ya se encontraba prescrita o, lo que es lo mismo, en dicho momento el Estado ya había perdido vigencia y legitimidad para el ejercicio de su potestad punitiva. De ahí que corresponda confirmar la resolución de Sala materia de impugnación.

DECISIÓN

Por tales fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, nuestro voto es el siguiente:

  1. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, del cuatro de abril de dos mil dieciséis, mediante la cual se confirmó la resolución emitida por el Vigésimo Primer Juzgado Penal el cuatro de marzo de dos mil quince, en la cual se resolvió, entre otros, declarar de oficio la prescripción de la acción penal formulada contra Patricia Mercedes Burgos Barraza por el delito contra la familia-atentado con la patria potestad-sustracción de menor, en perjuicio de José Ignacio Udaquiola Olaciregui y las menores de iniciales L. M. U. B. y M. B. U. B., con lo demás que contiene.
  2. MANDARON que se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal de origen. Hágase saber.

S.S.
PRADO SALDARRIAGA
NEYRA FLORES
SEQUEIROS VARGAS

Click aquí para descargar en PDF: R.N. 2351-2017, Lima

12 May de 2018 @ 12:21