El régimen jurídico de la discapacidad, la nulidad contractual y el art. 1358 del Código Civil: reflexiones conclusivas

El autor es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la PUCP, integrante de la delegación peruana en el Grupo para la Armonización del Derecho en América Latina (Gadal). Ha sido integrante de la Secretaria Técnica del Grupo de Trabajo encargado de proponer mejoras al Código Civil, nombrado por el Ministerio de Justicia. Asociado de Linares Abogados (área de prevención y solución de conflictos).

Sumario: 1. A modo de introducción, 2. Primera idea inconsistente: asumir la noción de discapacidad basada en el modelo médico, 3. Segunda idea inconsistente: negar el carácter paternalista de la regulación del c.c. (versión 1984) de las personas en situación de discapacidad intelectual, 4. Tercera idea inconsistente: prescindir de la Convención que regula los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la posición a favor de la nulidad no textual, 5. Aspecto valorativo: hacia la superación de una particular perspectiva de la labor del intérprete jurídico, 6. Reflexión final, 7. Fuentes de información.

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1. A modo de introducción

El Decreto Legislativo N° 1384 (en adelante, DL 1384) ha modificado el código civil peruano (en adelante c.c.) con la finalidad de reconocer los derechos de las personas en situación de discapacidad. Ello en cumplimiento de la obligación de adecuar la normativa existente[1] en el c.c. a los parámetros establecidos por la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la Convención).

Así, en el DL 1384 hay disposiciones normativas pasibles de generar interpretaciones auspiciables (por ejemplo, el art. 3 o 45, 45-A, 45-B c.c.) y sería mezquino negar su importancia. Sin embargo, y quiero ser claro en ello, también hay disposiciones normativas capaces de generar interpretaciones cuestionables por su ausencia de sistemática (art. 43 o el art. 1976-A pueden ser muestras de ello).

Lea también: ¡Adiós a la interdicción de personas con discapacidad! D.L. 1384: modifican el Código Civil y el Código Procesal Civil

En dicho contexto, reflexionar respecto de la discapacidad desde la perspectiva del derecho civil no es una tarea sencilla, ya que implica el gran reto de ver cómo el modelo social de discapacidad logra ser incorporado en el código civil, sin desnaturalizar la utilidad de las instituciones civiles. Por ello, es de suma importancia que los discursos que se construyan sobre el particular sean informados y, sobre todo, propositivos. En ese contexto, hace algunas semanas expuse mi posición respecto al art. 1358 c.c. dentro de las nuevas coordenadas normativas de la nulidad contractual establecidas en el DL 1384 (disponible aquí).

Mi análisis motivó unos extensos apuntes (en adelante, los apuntes) (disponible aquí) con una posición que no solo es diferente a la que formulé, sino que es contraria a las reformas introducidas por el DL 1384. Los apuntes, en sus conclusiones, no son novedosos, ya que asumen exactamente la misma posición que previamente ha sido expresada por una doctrina nacional (Castillo Freyre, 2015a, el cual también se encuentra en Castillo Freyre, 2015b, p. 108). Sin embargo, a diferencia de la doctrina a la que se adscribe, antes que formular una propuesta interpretativa alternativa, se expresan dudas e interrogantes respecto de los objetivos de la Convención e, incluso, se formulan algunas preguntas, entiendo, con el ánimo de que sean absueltas para una mejor comprensión de la problemática bajo examen.

En definitiva, agradezco la revisión de mi trabajo con tanto esmero y que se haya intentado debatir con mis planteamientos respecto del art. 1358 c.c. Sin embargo, los apuntes en particular contienen afirmaciones que han sobrepasado la problemática inicial y que permiten advertir un discurso subyacente que no se condice con una perspectiva jurídica basada en la discapacidad, ni con la aplicación de los remedios en el derecho civil.

Por ello, en esta oportunidad, mi objetivo es abordar la inconsistencia de las tres ideas a las que se limita un discurso como el expresado en los apuntes, así como a expresar mi opinión sobre la carga valorativa que contiene tal tipo de argumentación, independientemente de quien las sostenga. Para tal fin, me centraré en las cuestiones de fondo evitando caer en ejercicios retóricos innecesarios que en nada aportan a un intercambio de ideas.

2. Primera idea inconsistente: asumir la noción de discapacidad basada en el modelo médico

La Convención en su art. 1 señala lo siguiente: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Esta definición ha inspirado a la existente en el ordenamiento peruano en la Ley de la persona con discapacidad (2012), a la “perspectiva de discapacidad” establecida en su Reglamento (2014) y al Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (2019).

Tal como se puede apreciar, la noción de discapacidad: (i) no se determina por el solo hecho que una persona posea una diversidad funcional en particular; sino que, (ii) lo importante es la existencia de barreras en el entorno que impidan el ejercicio de derechos en igualdad de condiciones con los demás. Lo previamente expuesto se justifica en haber abandonado, expresamente, el modelo médico y optar por el modelo social de discapacidad.

Frente a ello, se ha sostenido en los apuntes una noción de discapacidad entendida como “disminución sensorial, psíquica o física” basada, exclusivamente, en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (DRAE) (Chipana, 2019, iv). La pregunta es simple: dentro de una labor interpretativa de carácter jurídico ¿puede primar la definición del DRAE ante la de una Convención? La respuesta es no.

Si esto es así, entonces estamos ante un argumento inconsistente que basta por sí solo para cuestionar, e incluso desestimar, todo el discurso que pretende oponerse al reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad, ya que si se parte de una noción de discapacidad anclada en un modelo médico (que es el de la DRAE), dicho discurso no solo desconoce el valor vinculante de la Convención y de la legislación peruana existente sobre la materia, que expresamente han abandonado el modelo médico por el modelo social, sino que se ve imposibilitada de explicar los alcances de la nueva regulación de la capacidad en el c.c. Asumo que es por ello que, en los apuntes, no se haya podido advertir el diferente tratamiento de las situaciones de diversidad funcional intelectual, con relación a la física en lo que a capacidad jurídica se refiere, ya que se mencionan ejemplos que pretenden colocar en el mismo plano situaciones diferentes, para luego trasladar su confusión, indebidamente, al DL 1384.

Así, por ejemplo, con una perspectiva social de la discapacidad, se puede comprender que se haya apostado por considerar a las personas en estado de coma como personas con capacidad de ejercicio restringida sujeta a un régimen de apoyos (probablemente en su versión más intensa de aplicación) o que la diversidad funcional intelectual haya dejado de ser un parámetro para determinar la capacidad jurídica o no de una persona. Obviamente, estas ideas merecen ser reflexionadas y desarrolladas. Una muestra de esto último es el Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables en el que, creo acertadamente, se ha distinguido entre personas con discapacidad que manifiestan su voluntad y las que no, con lo que adquiere operatividad la interpretación que he formulado en otra sede (Campos, 2019).

3. Segunda idea inconsistente: negar el carácter paternalista de la regulación del c.c. (versión 1984) de las personas en situación de discapacidad intelectual

El modelo social de la discapacidad previene del error de confundir la noción de discapacidad con la incapacidad. Si se arrastra visiones propias de un modelo médico, la diferenciación entre ambas categorías se torna difusa, tal como se aprecia en discursos como el que se encuentra en los apuntes, que no alcanzan a establecer una distinción clara sobre el particular.

Dicha diferenciación tampoco fue clara en el diseño de la regulación de la incapacidad en el c.c., ya que se realizó sobre la base del modelo médico (Fernández Sessarego, 2012, p. 243). Por ello es que se contemplaron como causales de incapacidad los supuestos de “retraso mental” (sic) o de “retardo mental” (sic); es decir, se consideraba que las diversidades psíquicas (que bajo el modelo médico bastan para configurar la discapacidad) determinan supuestos de incapacidad legal que, mediante declaración de interdicción, concluía con el nombramiento de un curador[2]. La confusión era (y es) manifiesta.

La pregunta es ¿el diseño e implementación del sistema mencionado puede ser considerado como paternalista respecto de las personas con diversidad funcional mental o intelectual? La respuesta es un rotundo sí. El paternalismo se encuentra en que la supuesta medida de protección se sustenta en un estereotipo que se corresponde con un modelo médico de la discapacidad. Adicionalmente, el paternalismo se manifiesta en la necesidad de proteger a la persona con diversidad funcional intelectual, por el solo hecho de tener tal condición, sin prestar atención a si ha sufrido un perjuicio efectivo o no. Con ello, se pierde de vista un dato que la aproximación histórico-comparatista nos brinda: las patologías contractuales de las personas sujetas a un régimen de interdicción se supeditaban a la constatación de un efectivo perjuicio a un interés de dicha persona y no en su condición personal de tener alguna diversidad funcional (León, 2014, pp. 94-95)

Un discurso como el que se aprecia en los apuntes se niega a ver en este esquema y en su aplicación un sesgo paternalista. Ello se explica esencialmente porque, como anoté, se sigue un modelo médico de discapacidad, lo cual ahora resulta por demás claro. En ese contexto, el DL 1384, y la normativa posterior, precisa la concepción de capacidad jurídica (art. 3 c.c.) delineando con claridad los confines entre incapacidad y discapacidad, abandonando el modelo de sustitución existente en la curatela de personas y no “protegiendo” a las personas con diversidad funcional por el solo hecho de tener dicha condición, lo cual permite abrir la discusión sobre la eficacia de los mecanismos de tutela contra conductas de aprovechamiento de una condición de la persona.

Para negar la regulación paternalista existente en el diseño original del c.c., en los apuntes se recurre a un texto de John Stuart Mill. Sin embargo, dicha referencia refleja una confusión en la comprensión del “principio de daño” que es el sustento de su posición. Recordemos que dicho principio se encuadra dentro de una lógica utilitarista (López, 2002, pp. 42-45), a pesar de lo cual no es correcto asumir que dicho autor haya asumido una posición antipaternalista absoluta. Solo que cuando la admitió no fue con fines de protección sino, precisamente, con fines utilitaristas (Cornejo, 2017, pp. 22-25). De ahí que sea contradictorio que luego de recurrir a la posición del mencionado autor, en los apuntes se señale: “(…) pues lo que se quería era proteger a esa persona con discapacidad (por tener un retardo mental grave) (sic) para que alguien no se pueda aprovechar de ella y se otorgaba un resguardo a través de la figura de los curadores para que sean ellos quienes puedan contratar en nombre de esas personas y, de esta manera, beneficiarlas y cuidarlas. Así, yo me pregunto: ¿qué tiene de malo que el Estado cuide y tutele los derechos e intereses de este grupo de personas, castigando con nulidad a los contratos que celebren?”[3] (Chipana, 2019, vii). Vemos, pues, que se intenta justificar una regulación paternalista bajo un supuesto enfoque de protección, pero a la luz de un discurso utilitarista. La confusión indicada previamente es clara. Y si a ello se añade que el discurso se sustenta en un sesgo basado en estereotipos (prejuicio de creer saber qué es mejor para las personas en situación de discapacidad), simplemente, tal posición no resiste mayor análisis.

Sería más transparente que este particular discurso que se opone al DL 1384 se autodefina y acepte como paternalista, lo cual permitiría reconocer los sesgos interpretativos en los que incurre. Bien vistas las cosas, no es que dicho discurso no vea o no se dé cuenta de las prácticas paternalistas en el régimen normativo anterior, simplemente es que se encuentra de acuerdo con ellas. Así, tiene cierto nivel de coherencia, por ejemplo, que desde una perspectiva paternalista, únicamente, se proponga regresar a un sistema normativo que era, precisamente, paternalista. Solo que, con dicha propuesta, no se genera ninguna mejora con relación al problema jurídico bajo examen y se mantiene en aislamiento a la normativa civil de una lectura a la luz de los Derechos Humanos.

4. Tercera idea inconsistente: prescindir de la Convención que regula los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la posición a favor de la nulidad no textual

Finalmente, abordaré la interpretación del art. 1358 c.c. La pregunta por resolver es la siguiente: ¿La derogación del original art. 1358 c.c. que habilitada que los incapaces no privados de discernimiento a celebrar contratos válidos respecto de las necesidades ordinarias de su vida, hace que con las nuevas coordenadas normativas dichos contratos sean nulos? La respuesta es clara: no. ¿La razón? El nuevo régimen normativo ha, expresamente, derogado que la incapacidad absoluta sea una causal de nulidad.

Frente a ello, haciendo suya una posición que yo había formulado de forma inicial (Campos, 2018, p. 77) a pesar de que luego de una labor de autocrítica y reflexión abandoné al darla por superada (aquí), posteriormente se ha insistido en que es posible recurrir a la nulidad no textual (art. 219, inc. 8 c.c.), ello en atención a que: (i) la plena capacidad de ejercicio es un requisito de validez del negocio jurídico (art. 140 c.c.), y; (ii) los menores de 16 años son absolutamente incapaces (sic), salvo para los casos expresamente establecidos por la ley (art. 43 y 42 c.c.) (Chipana, 2019).

Son tres las razones por las cuales abandoné dicha posición. En primer lugar, porque el admitir que los menores de 16 años son, sin más, incapaces absolutos implica contravenir lo establecido en la Convención que regula los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante, CDNA) en donde se establece que los menores de edad tienen capacidad de ejercicio progresiva (arts. 5 y 12). Este, por ejemplo, sí es un aspecto criticable de la reforma realizada por el DL 1384, ya que si bien tomó en consideración la Convención, no tomó en cuenta las disposiciones de la CDNA que asume la tesis de la protección integral (Plácido, 2019, pp. 162-163), asumiendo una visión, nuevamente, paternalista de la tutela de los niños y adolescentes (explica la manifestación de la regulación paternalista respecto de los contratos celebrados por menores de edad: Kronman, 1983, pp. 786-797), la cual impide que se entienda que no se pueda alegar la nulidad de un contrato celebrado por personas menores de dieciséis años por la sola consideración de su edad.

Frente a ello podría alegarse que, dado que el art. 43 c.c. expresamente contempla como incapaces absolutos a los menores de 16 años, entonces no cabe una interpretación diferente dada la claridad de la disposición normativa. Pues bien, dicha lectura -en caso alguien se anime a realizarla- negaría el carácter vinculante de la CDNA (afirman la vinculatoriedad: Plácido, 2016, pp. 31-33; Barletta, 2018, pp. 23-39). Y ello por limitarse a efectuar una mera interpretación literal que no solo desconocería la diferenciación entre disposición y norma, sino también que renuncia a interpretar las disposiciones legales a partir de la regulación establecida por una Convención. Dada la vinculatoriedad de las disposiciones establecidas en las Convenciones de las cuales Perú es parte, y su configuración dentro del bloque de constitucionalidad, las normas legales deben interpretarse en atención a aquellas y no de forma autoreferencial.

En segundo lugar, porque, más allá de no contribuir a la diferenciación entre la nulidad estructural y la nulidad no textual, esta última requiere que se haya contravenido una norma imperativa de orden público o las buenas costumbres. Ante dicho requerimiento, ¿la disposición normativa que establece que la plena capacidad de ejercicio es un requisito de validez contiene una norma de orden público? Dadas las coordenadas normativas, la respuesta es clara: no.

¿La razón? Si el reconocimiento de la incapacidad absoluta no se puede mantener por respetar la CDNA, si la incapacidad absoluta no es causal de nulidad y la capacidad de ejercicio restringida es una causal de anulabilidad, entonces la “capacidad de ejercicio plena” a la que alude el art. 140 c.c. bien puede considerarse como una norma imperativa, pero no de orden público, ya que atiende solamente a un interés particular y no a un interés público, con lo cual, lógicamente, desaparece la posibilidad de recurrir a la nulidad no textual. Recuérdese que si bien toda norma de orden público es imperativa, no toda norma imperativa es de orden público (según explican, Espinoza, 2015, p. 346; Fernández Cruz, 2016, p. 35), de lo cual se desprende que no toda norma que establezca un requisito de validez es, por ese solo hecho, de orden público, ya que la invalidez puede generar escenarios de nulidad (que sí responde a un interés público) o de anulabilidad (que no responde a un interés público). Solo si se entiende lo anterior, queda lo suficientemente claro que constituye un despropósito el querer asimilar el caso bajo análisis con la posibilidad de sustentar la nulidad de los actos de disposición de los bienes sociales por uno de los cónyuges por contravención a normas imperativas de orden público. Para que quede claro: al ser supuestos de hecho diferentes, generan consecuencias jurídicas distintas.

Evidentemente, sí hay aspectos en el contenido del artículo 140 c.c. que son de orden público. Así, la referencia a la licitud como característica del negocio jurídico es de orden público (nulidad sanción). Pero ello no sucede, por ejemplo, con la alusión a la posibilidad del objeto (que responde a una lógica de nulidad estructural y no de nulidad sanción) que depende exclusivamente de la decisión del legislador en un sistema en particular, muestra de ello es que no en todas las regulaciones la imposibilidad originaria del objeto es una causal de nulidad. En esa medida, la capacidad de ejercicio, que responde también a una lógica de nulidad estructural y no de nulidad sanción, a pesar de ser un requisito de validez no determina que sea una disposición de orden público. Esta situación es clara, y era así, incluso, con la normativa anterior ya que la ausencia de sujeto capaz no siempre tenía como consecuencia la nulidad, ya que, cuando la incapacidad era relativa se producía la anulabilidad del negocio jurídico, revelando la no consideración de la capacidad bajo el orden público.

En tercer lugar, y una vez demostrada la no configuración de una causal de nulidad, se puede pasar a evaluar los efectos de una u otra posición. Hay que tener presente que recurrir a la nulidad solo conlleva, desde una perspectiva sistemática, a consolidar las contradicciones que han generado los arts. 42, 43 y 219 c.c. Bien se ha indicado, de forma solvente, que es contradictorio que se mantenga la incapacidad absoluta, pero que se haya eliminado la causal de nulidad basada en dicho supuesto (Tantaléan, 2018, pp. 36-37). Ante ello, debemos cuestionarnos ¿dónde está el origen de la contradicción? ¿En haber eliminado una causal de nulidad o en considerar que existen incapaces absolutos?

Veamos. Si se hubiese eliminado la figura de la incapacidad absoluta, pues entonces el sistema adquiere una interpretación coherente: la capacidad plena es un requisito de validez del negocio jurídico (art. 140 c.c), si no se cuenta con capacidad plena, entonces el sujeto tiene capacidad de ejercicio restringida (art. 44 c.c.), si este celebra negocios jurídicos es posible que se configure una causal de anulabilidad (art. 221 c.c.) y no de nulidad (derogación del inc. 2 del art. 219 c.c.). Además, los negocios celebrados por menores respecto de las necesidades de la vida ordinaria son perfectamente válidos, incluso con la nueva versión del art. 1358 c.c.

En cambio, si se mantiene la tesis de la nulidad, basada en la contravención de las normas de orden público (art. 219, inc. 8 c.c.), pues se niega la capacidad progresiva a los menores de 16 años, se entra en conflicto con la CDNA y los menores de 16 años celebrarán contratos relacionados a sus necesidades ordinarias que podrían ser considerados como nulos.

Visto lo anterior, el origen del problema se encuentra en haber mantenido el art. 43 c.c. Pero si resulta que es posible afirmar que la permanencia del art. 43 c.c. es tan solo formal, ya que una interpretación literal no resulta conforme a la CDNA, entonces nos situamos en el primero de los escenarios antes descritos y toda contradicción desaparece.

Si lo anterior es así, y no tengo duda que así sea, me llama la atención la inconsistencia del discurso contenido en los apuntes. Si se parte de la preocupación que los contratos celebrados por menores de edad respecto de las necesidades ordinarias de la vida diaria sean considerados como nulos y ante ello se ha planteado una interpretación que elimina dicha posibilidad ¿por qué insistir en que los contratos son nulos? ¿Por qué seguir una posición -ya superada- que lleva, precisamente, a lo que se critica? ¿Por qué negarse la posibilidad de solucionar un posible problema interpretativo? Es claro que no se tiene que coincidir con la propuesta de interpretación que he formulado, pero de ahí no se sigue que se tenga que optar por una interpretación que mantenga el problema denunciado. No comparto una posición en la que pese más la animadversión a una reforma que la oportunidad de debatir respecto de las propuestas de solución.

5. Aspecto valorativo: hacia la superación de una particular perspectiva de la labor del intérprete jurídico

La labor interpretativa está llena de ambigüedades. Así una doctrina distingue entre: (i) interpretación como proceso y como producto; (ii) interpretación en abstracto y en concreto; (iii) interpretación como acto de cognición y como acto de decisión, o (iv) interpretación (en sentido estricto) y construcción jurídica (Guastini, 2018, pp. 15-46).

Sin embargo, en el ordenamiento peruano antes que preocuparnos por dichos problemas estamos siendo testigos de una particular actitud del intérprete frente a los problemas jurídicos: indiferencia.

Y es que solo puede considerarse como tal, la actitud de quienes, siendo capaces de constatar la existencia de problemas interpretativos a nivel de las disposiciones normativas, solamente, proponen la derogación de la normativa que contiene dichos problemas, pudiendo, en ese ínterin, plantear alguna fórmula interpretativa que tenga una vocación de utilidad. Esta actitud es la que se puede constatar en algún discurso que se opone a las modificaciones que se han dado en el c.c. con ocasión del DL 1384 y que frente a los problemas detectados se propone solamente regresar a la legislación anterior. Con lo cual, se termina afectando a las personas que son las principales destinatarias de la nueva normativa: las personas en situación de discapacidad, ya que antes de brindarles una propuesta de solución se opta por mantener una situación de incertidumbre respecto de su situación jurídica.

En mi opinión, solo se puede calificar como indiferente a una posición que respecto de la labor interpretativa que trata de solucionar los problemas generados por la entrada en vigor de una nueva regulación normativa, señala lo siguiente: “Así las cosas, para este caso en particular, creo que todo esfuerzo interpretativo no hace más que forzar argumentos alambicados para llegar a conclusiones que no ameritan ese esfuerzo (…)”; “De esta forma, entre entrar al juego de la interpretación de algo que no se entiende y dar una solución que de plano reformule todo, prefiero ir por lo segundo, (…). Todo lo demás será como arar en el desierto”; “creo que es una pérdida de recursos el entrar a un juego creativo de criterios de interpretación sobre la base de un conjunto de normas defectuosas y que no tienen ningún sentido ni organicidad. Así, en lugar de entrar a ese juego y “esperar y promover” una modificación, prefiero trabajar en lo segundo y dar todos mis esfuerzos y el tiempo en llamar la atención para entender que las normas han sido terriblemente modificadas. El que mucho abarca poco aprieta, (…)” (Chipana, 2019, ix).

Estamos ante un discurso limitado, a una interpretación meramente literal de las disposiciones normativas, que al parecer toma partido por la tesis cognitivista de la interpretación, no llega a distinguir los planos descriptivos y valorativos en el discurso jurídico. En esa línea, resulta metodológicamente cuestionable que, sobre la base de un plano valorativo respecto de una disposición jurídica, se justifique una actitud de inercia respecto a desarrollar una labor descriptiva, más aún cuando las disposiciones jurídicas en cuestión se encuentran vigentes, se aplican en la realidad y se requiere proponer una solución concreta hoy, no mañana. No es que “el que mucho abarque poco apriete”, sino que se olvida que “la indiferencia es el apoyo silencioso de la injusticia” (Jorge González Moore). Criticar sin proponer soluciones puede ser considerada como una opción en la labor de interpretación jurídica, pero ante un tema tan sensible: “lo preocupante no es la perversidad de los malvados, sino la indiferencia de los buenos” (Martin Luther King).

6. Reflexión final

La modificación del art. 1358 c.c. responde a una necesidad concreta: la transformación del régimen de nulidades contractuales llevada a cabo por el DL 1384, el cual, simple y llanamente, ha dejado de considerar a la incapacidad absoluta como una causal de nulidad. En ese contexto, estoy de acuerdo con el sentido de la modificación.

Plantear un discurso lleno de inconsistencias que apueste por la nulidad contractual tal como el que se aprecia en los apuntes: deja de lado la Convención, no atiende al modelo social de la discapacidad, no comprende que estamos ante una cuestión de Derechos Humanos, inaplica la CDNA, trastoca los alcances de la nulidad no textual y, lo peor, en nada aporta para solucionar el supuesto problema que se pretende haber detectado.

El nuevo régimen de la capacidad jurídica debe ser leído con ojos críticos, qué duda cabe, pero dicha crítica es productiva cuando se realiza sobre bases sólidas y con enfoque propositivo (a modo de ejemplo: León, 2014, pp. 87-96; Espinoza, 2018, pp. 13-25; Vega, 2018, pp. 27-45; Plácido, 2019, pp. 129-172; Cieza y Olavarría, 2018, pp. 47-61).

Finalizo agradeciendo, nuevamente, la atención que se le ha dado a mis opiniones. Con una lectura atenta del presente texto se podrá advertir que las dudas e inquietudes derivadas de la posición que ha querido debatir con las ideas que he expuesto con anterioridad han quedado absueltas. Por mi parte continuaré con el estudio mesurado de las modificaciones y, en la medida de lo posible, aportando a un mejor entendimiento de la regulación jurídica de la capacidad jurídica.

7. Fuentes de información

  • BARLETTA VILLARÁN, Ma. Consuelo, Derecho de la niñez y adolescencia, Colección Lo Esencial del Derecho, n. 29, 2018.
  • BREGAGLIO, Renata; Renato, CONSTANTINO; Saulo, GALICIA; y, Erick, BEYÁ, “Discapacidad, invalidez, incapacidad para el trabajo y trabalenguas: ¿si tengo discapacidad y trabajo, puedo cobrar pensión de invalidez?”, Derecho PUCP, n. 72, 2016.
  • CAMPOS GARCÍA, Héctor, “Apuntes sobre la capacidad jurídica y la validez de los negocios jurídicos en el Código Civil peruano”, Actualidad civil, n. 52, octubre, 2018.
    “Alegato a favor de la validez de millones de contratos. Breves anotaciones a la modificación del art. 1358 cc por el Decreto Legislativo 1384”, Legis.pe, 06.06.2019, Disponible aquí.
  • CASTILLO FREYRE, Mario, “No se puede derogar”, El Comercio, 22.05.2015a. Disponible: aquí. (fecha de consulta: 01.09.2019, 12.32 pm).
    “¿Se puede derogar la incapacidad?”, Gaceta civil y procesal civil, t. 25, 2015b.
  • CIEZA, Jairo y María José, OLAVARRIA, “Nosotros, los normales. Errores y aciertos de la reciente legislación acerca de la discapacidad en el Perú”, Gaceta civil y procesal civil, t. 64, octubre, 2018.
  • CORNEJO AMORETTI, Leandro, “John Stuart Mill y la cuestión sobre el paternalismo”, Derecho & Sociedad, n. 48, 2017.
  • CHIPANA, Jhoel, “Más apuntes sobre los millones de contratos nulos. Respuesta al profesor Héctor Campos”, Legis.pe, 13.08.2019. Disponible aquí (fecha de consulta: 01.09.2019, 04.17 p.m.).
  • DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 2012.
  • ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Instituto Pacífico, Lima, 2015.
    “Las nuevas coordenadas impuestas en el Código Civil en materia de capacidad (… o el problema de la “falta de discernimiento” en una reforma legislativa inconsulta y apresurada)”, Gaceta civil y procesal civil, t. 64, octubre, 2018.
  • FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales”, Actualidad civil, n. 19, enero, 2016.
  • FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas. Análisis artículo por artículo al Libro Primero del Código Civil peruano de 1984, 12 ed., Motivensa, Lima, 2012
  • HITTERS, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad)”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 10, 2008.
  • KRONMAN, Anthony, “Paternalism and the law of contracts”, The Yale Law Journal, vol. 92, n. 5, 1993.
  • LEÓN, Leysser, “Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa: la norma más oscura del código civil también cumple treinta años (¿y dice adiós?)”, Themis, n. 66, 2014.
  • LÓPEZ DE LA VIEJA, María Teresa, “El principio del daño (De J. S. Mill a H. Arendt)”, Revista Iberoamericana de Estudios Universitarios, X/2, 2002.
  • GUASTINI, Ricardo, Interpretar y argumentar, Ediciones legales, Lima, 2018
  • PLÁCIDO, Alex, El principio del interés superior del niño, Academia de la magistratura, Lima, 2016.
    “Discapacidad y capacidad jurídica. A propósito del Decreto Legislativo 1384 que adecua el Código Civil a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Actualidad civil, n. 56, febrero, 2019.
  • TANTALEÁN, Reynaldo, “El acto jurídico y el derecho sucesorio: sus cambios a partir del Decreto Legislativo N° 1384”, Actualidad civil, n. 52, octubre, 2018.
    VEGA MERE, Yuri, “La reforma del régimen legal de los sujetos débiles made by Mary Shelley: notas al margen de una novela que no pudo tener peor final”, Gaceta civil y procesal civil, t. 64, octubre, 2018.
  • VILLARREAL LÓPEZ, Carla, El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental e intelectual y su incompatibilidad con los efectos jurídicos de la interdicción y la curatela: lineamientos para la reforma del Código Civil y para la implementación de un sistema de apoyos en el Perú, Tesis para optar por el grado de Magíster en Derechos Humanos, PUCP, 2014.


[1] El Estado peruano se encuentra obligado a adecuar su normativa interna a los fines de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Para ello basta revisar los literales a) y b) del art. 4. Adicionalmente, hay que considerar el literal a) del numeral 50 de la Observación general N° 1 emitida por el Comité respecto del art. 12 de la Convención (Igual reconocimiento como persona ante la ley) (2014). Bajo este contexto la adecuación normativa debe ser integral, no habiendo razón para excluir a la normativa civil de dicho proceso de adecuación. Sin embargo, ello no queda allí, ya que el deber de adecuar, específicamente, el c.c. a la Convención se ha puesto de manifiesto en las Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al Estado peruano (2012). Sus numerales 25 y 27 no dejan duda alguna. La necesidad de adecuar las normas del c.c. para que se reconozca el derecho de las personas en situación de discapacidad para que puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con los demás es innegable y es que, más allá que sea un imperativo luego de la entrada en vigor de la Convención en el 2008, ello deriva de un elemental sentido del derecho a la igualdad, así como de la prohibición de la discriminación que tiene sustento en nuestro texto constitucional (art. 7) y de reconocer a la discapacidad como una cuestión de Derechos Humanos. Sobre la vinculación de los pronunciamientos de la CIDH, Hitters, 2008, pp. 131-156 y la Sentencia emitida por la CIDH en el Caso Genie Lacayo v. Nicaragua (29 de enero de 1997).

[2] Como consecuencia de lo anterior, el c.c. reguló un sistema de curatela de personas bajo el esquema de representación legal, al cual se arriba luego de seguir un proceso judicial de interdicción. Un sistema de este tipo es catalogado como propio de un modelo de sustitución de derechos ya que, simplemente, la persona declarada interdicta pierde la posibilidad de ejercer sus derechos, siendo que dicha prerrogativa le corresponde al curador. Este modelo propició la privación del ejercicio de los derechos a las personas con diversidad funcional mental o intelectual sobre la base, exclusivamente, de un modelo médico que no hacía más que reforzar el estereotipo que dichas personas son incompetentes, dependientes o peligrosas. Para quien se encuentre interesado en conocer las prácticas no solo judiciales respecto de la nociva aplicación de la curatela, conviene revisar las Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al Estado peruano (2012), pero sobre todo los informes presentados por el Estado peruano, así como, entre otros, el Informe sobre la situación de los Derechos de las personas con discapacidad en el Perú (SODIS). En el plano de investigación es de consulta: VIllarreal, 2014, pp. 73-121; Bregaglio y et. al, 2016, pp. 291-321.

[3] En la misma línea se encuentra que ante una interpretación operativa del art. 1358 c.c. se oponga la siguiente reflexión de las anotaciones, “(…) ¿cuáles son las necesidades ordinarias de la vida de un toxicómano o un ebrio habitual a las que el artículo 1358 otorga hoy plena validez? ¿No son, entre otras, comprar drogas y alcohol? (…) ¿acaso esa norma le está otorgando validez a esos actos (junto a los que sirven, naturalmente, para la supervivencia de estas personas)?” (Chipana, 2019, viii).

Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Profesor (PUCP) de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la PUCP. Integrante de la delegación peruana en el Grupo para la Armonización del Derecho en América Latina (Gadal). Ha sido integrante de la Secretaria Técnica del Grupo de Trabajo encargado de proponer mejoras al Código Civil, nombrado por el Ministerio de Justicia. Asociado de Linares Abogados (área de prevención y solución de conflictos).