El puntaje del Fiscal de la Nación. Las vías legales que existen, por Mario Atarama Cordero

Sumario: I. A modo de introducción, II. Los hechos: el puntaje, III. Los vicios de la Resolución N° 328-2017-CNM, IV. Los vicios de la Resolución N° 044-2018-CNM, V. ¿Nulidad de oficio de las decisiones del CNM?, VI. Demanda de acción popular, VII. Problemas de la acción popular, VIII. Conclusión.


I. A modo de introducción

En las redes sociales se leen a abogados, periodistas, economistas, literatos, políticos o inefables bloggers sin especialidad conocida, que levantan la bandera de la democracia, dignidad, moralidad o algún otro valor para hablar de asuntos jurídicos.

Un abogado penalista prudente, difícilmente habla de asuntos civiles y viceversa, pero eso no es problema en las redes sociales, todos hablan de todo.

A pesar de eso, es bienvenida esta nueva vía para la libertad de expresión (tan importante para definir los votos en las recientes elecciones). El problema con la gran cantidad de información es que se pierde tiempo en diferenciar las opiniones apoyadas en razones, de aquellas otras que sólo se apoyan en fundamentalismos ideológicos.

Una de las tendencias más recientes consiste en opinar sobre el Fiscal de la Nación, Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos, y las distintas formas de lograr su retiro del cargo. Los más serios evalúan la posibilidad de formular una acusación constitucional por mentir abiertamente sobre sus reuniones con el ex juez supremo César Hinostroza. Los más bizarros sostienen que el Poder Ejecutivo debe intervenir el Ministerio Público.

Aquí se evaluará una opción que parece no ha sido explorada: iniciar un proceso constitucional de acción popular.

II. Los hechos: el puntaje

Gracias a un Comunicado del Ministerio Público, sabemos que el fiscal Chávarry fue ratificado por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) luego de alcanzar una calificación de 69.22. Según las reglas aplicadas, esa nota era aprobatoria pues superaba los dos tercios del máximo posible que era 100. Es decir, quien sacaba más de 66.6 aprobaba y como Chávarry sacó 69, ¡Habemus fiscal supremo!

El Comunicado aclara la fuente normativa que fijó los puntajes. Se trata de normas administrativas generales contenidas en la Resolución N° 328-2017-CNM, del 15 de junio de 2017 y en la Resolución N° 044-2018-CNM, del 6 de febrero de 2018, que regulan los criterios que deben aplicarse en la evaluación y ratificación de jueces y fiscales.

III. Los vicios de la Resolución N° 328-2017-CNM

El artículo 7, inciso b), de la Resolución N° 328-2017-CNM y el artículo 66 de la Orgánica de la Carrera Fiscal[1], regulan la misma materia. En el primer caso, se hace referencia la idoneidad para el cargo y en el segundo el desempeño de eficacia y eficiencia. De cualquier modo, en ambos casos se evalúan los mismos elementos y con los mismos porcentajes, como la calidad de las decisiones (30%) y gestión de proceso (20%), su celeridad (30%), organización (10%), desarrollo profesional (5%) y publicaciones (5%).

No obstante, la Resolución N° 328-2017-CNM dispone que para aprobar ese rubro se debe obtener un puntaje mínimo de dos tercios del máximo posible, es decir, al menos 66.6 puntos de los 100 posibles. Pero esa regla contraviene a la Ley Orgánica vigente desde inicios de octubre de 2016[2] y que fija un puntaje mínimo de 70. Para la Ley, los puntajes menores a 70 son insuficientes o deficientes, lo que descalificaría al Juez o Fiscal que iba camino a su nombramiento o ratificación.

Al Fiscal Chávarry se le aplicaron los porcentajes previstos en la Resolución N° 328-2017-CNM (de hecho, eso invoca el Comunicado del Ministerio Público), por lo que se consideró que su puntaje de 69.22 era aprobatorio.

IV. Los vicios de la Resolución N° 044-2018-CNM

Para que el puntaje fijado en la Ley no sea un problema para el Fiscal Chávarry, para asegurarse que no sea descalificado por sus insuficientes méritos, el CNM recurrió a la magia de su Resolución N° 044-2018-CNM. Según esta norma, incluso la nota de “insuficiente” no descalificaría al Juez o Fiscal, pues su conducta e idoneidad para el cargo podría suplir las deficiencias detectadas en su puntaje.

Ciertamente, el artículo 30 de la Ley Orgánica del CNM dispone que para la ratificación de Jueces y Fiscales se debe evaluar la conducta e idoneidad en el desempeño del cargo y los antecedentes de comportamiento de Jueces y Fiscales en cada caso. Pero eso no significa que el examen de la conducta personal permita suplir o superar las otras insuficiencias profesionales.  Evaluar el comportamiento de Jueces y Fiscales no excluye evaluar otros rubros, que es lo que precisamente se hace al asignar puntajes.

De otro lado, la Ley Orgánica del CNM y la Ley Orgánica de la Carrera Fiscal (ambas previas a la Resolución N° 044-2018-CNM) no otorgan ninguna potestad discrecional al CNM para definir, en cada caso, qué Juez o Fiscal puede ser ratificado por su “buena conducta” y a pesar de su puntaje insuficiente.

Al dictar la Resolución N° 044-2018-CNM, los consejeros del CNM simplemente se inventaron una potestad discrecional para aprobar, según su buen o mal ánimo, a los que no superaban los exámenes previos.

Si bien la Administración Pública puede tener poderes discrecionales, ello solo es posible cuando hay una habilitación legal en ese sentido, cuando el legislador efectivamente le concede dicho poder. Mientras eso no ocurra, la Administración Pública tiene una vinculación positiva frente a la ley. Como explica Martínez López-Muñiz[3] esa vinculación debe entenderse “en el sentido que toda su existencia real y su actuación deberá estar expresamente establecida y autorizada por el Derecho, y en concreto necesariamente por el Derecho positivo”. Postulado que se materializa en el artículo 45 de la Constitución Política donde se dispone que el ejercicio del poder estatal se realiza “con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

En resumen, el CNM no tenía potestades para auto-atribuirse la potestad discrecional de definir qué Jueces o Fiscales podían ser ratificados, a pesar de obtener un puntaje insuficiente. Lo que pone en evidencia la invalidez de la Resolución N° 044-2018-CNM

V. ¿Nulidad de oficio de las decisiones del CNM?

El artículo 211 del TUO de la Ley N° 27444 permite que toda Autoridad Administrativa invalide sus propios actos cuando detecte vicios que agravien el interés público o derechos fundamentales. Pero creemos, sin embargo, que es inviable transitar ese camino para levantar los vicios que hemos detectado.

En primer lugar, esa potestad nulificante solo podría ser ejercida por el CNM contra el “acto administrativo” que ratificó a señor Chavarry como Fiscal Supremo. Pero no es posible ejercerla contra las Resoluciones N° 328-2017-CNM y N° 044-2018-CNM que no son actos, sino “normas administrativas”.

En segundo lugar, actualmente el CNM está desactivado, de modo que el mismo ente está impedido para ejercer dicha potestad.

En tercer lugar, si se aprueba el proyecto de reforma constitucional que crearía la Junta Nacional de la Justicia, es complicado pensar que esa nueva y distinta entidad, tenga potestades para anular de oficio decisiones ajenas, del que sería el extinto CNM.

VI. Demanda de acción popular

Sí es posible que cualquier persona (artículo 84 del Código Procesal Constitucional) formule una demanda de acción popular contra aquellas normas administrativas (artículo 76 del mismo Código), por las ilegalidades e inconstitucionalidades advertidas.

Según el tercer párrafo del artículo 81 del Código Procesal Constitucional, “las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas”. Es decir, que en el proceso de acción popular no solo podría lograrse la nulidad de las normas administrativas impugnadas, sino también la nulidad de los actos administrativos dictados al amparo de ellas.

En otras palabras, una demanda contra las Resoluciones N° 044-2018-CNM y N° 328-2017-CNM puede dar lugar a que también se anule el acto del CNM que ratificó a Chávarry como Fiscal Supremo, al amparo de aquellas disposiciones reglamentarias.

Como señalan Zagrebelsky y Marcenò, los vicios de ilegalidad o inconstitucional en las normas se solucionan haciendo prevalecer la norma más fuerte sobre la débil (la Constitución o la Ley sobre el reglamento), aunque la cuestión no se limita a eliminar la existencia de la norma invalida, pues en virtud de dicha existencia la norma viciada también provocó efectos en el ámbito jurídico y real[4]. De modo que, para remediar el agravio ocasionado por la norma ilegal, sus efectos también deben eliminarse.

Es en esa línea que van los artículos 81 y 83 del Código Procesal Constitucional, pues permiten eliminar tanto las normas ilegales del CNM como sus efectos, es decir, las arbitrarias designaciones de Jueces y Fiscales con puntaje insuficiente que, sin embargo, fueron ratificados en sus cargos.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de señalar que “… la declaración de inconstitucionalidad ‘aniquila’ todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83° del Código Procesal Constitucional)” (STC N° 0019-2005-AI, fd. 5). Y también, que la consecuencia de la inconstitucionalidad de una norma hace que sea … impedida su aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido… En suma, la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogación, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales” (STC N° 0004-2004-AI, acumulados, fd. 2).

Por tanto, la nulidad de las Resoluciones N° 044-2018-CNM y N° 328-2017-CNM genera la nulidad de los actos administrativos dictados al amparo de la misma que, en la actualidad, siguen surtiendo efectos, como la ratificación del Fiscal Supremo Chávarry.

VII. Problemas de la acción popular

Uno de los problemas que puede presentar la presentación de una demanda de acción popular es que se invoque el artículo 142 de la Constitución Política para impedir que prospere la demanda. Tal disposición establece que: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces”.

Ese dispositivo está pensado (y así ha sido aplicado) para impedir los casos de revisión de “actos” administrativos, por lo que podría pensarse que no se aplicaría en casos en donde se cuestionan “normas” administrativas. Sin embargo, el texto constitucional no establece tal distinción, de modo que bien podrían invocarlo para solicitar el rechazo de una eventual demanda de acción popular.

Por ventura, el Tribunal Constitucional desde hace buen tiempo (STC N° 2409-2002-AA, fd. 1.b) ha mantenido un criterio claro sobre la posibilidad de revisión de las decisiones del CNM, estableciendo que sí cabe tal control judicial cuando esa entidad se excede en sus funciones o contraviene las competencias que le fueron otorgadas. De lo contrario, añade el Tribunal, se estaría permitiendo que el CNM actúe como una entidad autárquica, como una isla ajena al orden jurídico existente, lo que es una contradicción y una clara inconstitucionalidad.

No obstante, dicho análisis no dependerá del Tribunal Constitucional, sino a una de las Salas Constitucionales de la Corte Superior de Justicia de Lima (artículo 85, inciso 1, del Código Procesal Constitucional) y, en vía de apelación, a la Corte Suprema.

Otro problema que se suscitará en esta defensa constitucional es que varios Fiscales, sin duda, podrían verse afectados por la eventual anulación de las decisiones del CNM en aplicación de las Resoluciones N° 044-2018-CNM y N° 328-2017-CNM y, de los actos administrativos dictados al amparo de ellos.

Tal impase no se daría en el caso de los Jueces, pues en el caso bajo análisis, la invalidez detectada se refiere solo a los fiscales. La validez de las resoluciones administrativas se medirá por su contravención de la Ley Orgánica de la Carrera Fiscal que, como es obvio, regula solo la situación de los Fiscales y no de los Jueces. Estos últimos se someten a los criterios fijados en la Ley Orgánica del CNM y en la Ley de la Carrera Judicial.

VIII. Conclusión

Como se aprecia, una eventual demanda de acción popular no solo podría definir la suerte del Fiscal de la Nación, sino también la de varios otros Fiscales que no alcanzaron el puntaje exigido en su Ley Orgánica y que, a pesar de eso, fueron ratificados.

Por suerte, a diferencia de otros procesos, en materia de acción popular, el legislador consideró prudente conceder a los Jueces constitucionales el poder de ponderar los alcances de sus fallos, en especial, el alcance de la anulación de los actos dictados al amparo de las normas invalidadas (artículo 81 del Código Procesal Constitucional). Dependerá de su prudencia y buen criterio el alcances y magnitud de sus fallos.

En fin, una cosa es clara: para ser Fiscal sí que es muy importante sacar una buena nota.

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[1] Ver la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley.

[2] Ver la Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley

[3] MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, José Luis. Introducción al Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos, 1986, p. 30. En cambio, los particulares tienen una vinculación negativa frente al Derecho pues se presume que gozan de libertad mientras ésta no sea restringida por una ley que sustente la limitación. Así nuestra Constitución dispone que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (artículo 2°, inciso 24, literal a). Ello es resumido en el principio de distribución de Carl Schmitt –que es asumido también por el TC- y según el cual “la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio”. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editores, 1982, p. 138. En el mismo sentido, la STC 0009-2007-AI/TC y 0010-2007-AI/TC (acumulados), fd. 9.

[4] ZAGREBELSKY, Gustavo y MARCENÒ, Valeria. Justicia Constitucional. Vol. I. Traducción de César Moreno More. Puno: Zela editores, 2018, pp. 297 y 312.