¿Puede Odebrecht volver a contratar con el Estado por efecto del acuerdo de colaboración eficaz?

El año 2019 nos sorprendió con la decisión del ahora ex fiscal de la Nación, quien anunció la remoción fallida de los fiscales Vela y Pérez, dando lugar a una respuesta cívica que puede constituir un hito para el frágil, pero más largo periodo democrático de nuestra historia reciente.

A todo esto, hay un tema crucial. Los fiscales Vela y Pérez señalaron que la decisión del innoble fiscal supremo Chávarry buscaba “afectar el convenio de colaboración [con la corrupta Odebrecht] dentro de un marco de negociaciones bastante complejas”, siendo uno de los temas de controversia la pretensión del repudiado ex fiscal de la Nación de conocer y supuestamente difundir el contenido del convenio.

La posición de Vela y Pérez, como conocemos, ha sido la de defender la reserva de los acuerdos.

Aquí el motivo de este artículo. Según lo difundido por los medios de prensa, Odebrecht podría “volver a participar en licitaciones con el Estado y las empresas privadas, con un programa de compliance, de rendición de cuentas y de certificación de calidad.” El presidente de la República ha afirmado que “la empresa brasileña no debería contratar más con el Estado”, pero el presidente del Consejo de Ministros, César Villanueva, sorprendentemente, ha declarado que “lo dicho por el presidente es una opinión personal, que está al margen del acuerdo”.

Entonces, ¿puede Obebrecht volver a contratar con el Estado peruano? ¿El contenido del acuerdo de colaboración eficaz debe ser secreto o reservado?

Veamos. La posibilidad de alcanzar acuerdos de colaboración eficaz fue introducida en nuestra legislación a través del Decreto Legislativo 1301. En esta norma no se encuentra disposición alguna respecto a que el contenido de dicho acuerdo sea secreto o reservado. La Ley 30737 (Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos) que modifica el Decreto Legislativo 1301 tampoco lo dispone así.

Donde sí encontramos una referencia a la reserva es en el Decreto Supremo 007-2017-JUS, el Reglamento del Decreto Legislativo 1301 cuyo artículo 2, numeral 7 señala: “El proceso especial de colaboración eficaz sólo es de conocimiento del Fiscal, el colaborador y su defensor, el agraviado -en su oportunidad- y el Juez en los requerimientos formulados.” El mismo reglamento señala la reserva para las solicitudes para acogerse al procedimiento de colaboración eficaz (art. 5), la posible reserva de los datos del defensor (art. 9), la reserva de las diligencias de corroboración (art. 16) entre otros aspectos del procedimiento.

Sin embargo, no existe disposición con rango de ley que disponga el secreto o la reserva del contenido del acuerdo de colaboración eficaz. Las reservas se han previsto legal y reglamentariamente para el procedimiento y eventualmente para los colaboradores y sus defensores.

Por otro lado, dejando abierta la posibilidad del debate con colegas penalistas o miembros del Ministerio Público, cabe preguntarse si independientemente del secreto o reserva de un acuerdo de colaboración eficaz, este puede contener términos contrarios a la Constitución o a la ley.

Para ir tras la respuesta a este segundo punto debemos remitirnos en primer lugar a la Ley de Contrataciones del Estado (Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1444), cuyo artículo 11 define los impedimentos para contratar con el Estado, incluyéndose específicamente en su inciso 11.1.n: “En todo proceso de contratación, las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas que

i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o,

ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.”

Hasta aquí es claro que para la norma de la materia Odebrecht está, como afirma el presidente Martín Vizcarra, impedida de contratar con el Estado.

La controversia aparece con lo introducido en nuestro marco legal por la Ley 30737 (Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos), norma que aplica a las personas jurídicas que “directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido o reconocido la comisión de delitos contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes ante autoridad nacional o extranjera competente”, esto es, aplica a Odebrecht.

Esta norma, en su Décimotercera Disposición Complementaria Final, establece en su primer párrafo: “[…] La aprobación del Acuerdo de Colaboración Eficaz por parte de los órganos judiciales, a criterio del Ministerio Público puede eximir, suspender o reducir a la persona jurídica o ente jurídico de las consecuencias jurídicas derivadas del delito; sin que ello implique renuncia a la reparación civil que corresponda”, a condición de:

“a) Haber cumplido con el total de las obligaciones laborales y sociales exigibles y vencidas con sus trabajadores.

b) Haberse comprometido con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en un plazo no mayor a 10 años y,

c) El acuerdo de colaboración eficaz alcanzado debe haber sido aprobado durante la etapa de la investigación penal.”

Sin embargo, esta eximencia de las consecuencias jurídicas derivadas del delito se entiende en el marco de los denominados “beneficios premiales” previstos en el artículo 475 del Código Procesal Penal (modificado por el antes citado Decreto Legislativo 1301) cuyo numeral 2 claramente los delimita a: la exención, la disminución, la suspensión de la ejecución o la remisión de la pena “para quien la está cumpliendo.”

Ir más allá implicaría una manifiesta vulneración del artículo 45 de la Constitución: “Quienes lo ejercen [el poder público, lo sabemos] lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

Digamos algo más, el juez de la investigación preparatoria a quien se debe presentar el acuerdo estaría obligado a observar su contenido en cumplimiento del deber que le impone el artículo 138 de la norma fundamental: “de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”.

Se sumaría a lo anterior que los fiscales estarían contraviniendo la primera función establecida por el artículo 1 de su Ley Orgánica: la defensa de la legalidad.

A manera de necesaria conclusión por la brevedad de este texto, vuelvo a su propósito inicial: preguntarnos si el acuerdo de colaboración eficaz con Odebrecht es reservado o secreto por disposición legal que así lo establezca, a lo que he intentado mostrar que no es así, que lo que es reservado es el procedimiento, así como la identidad de los solicitantes o partícipes e incluso sus abogados defensores, pero no su contenido. Y mi segundo punto es si, independientemente de su reserva, vía acuerdo de colaboración eficaz se puede inaplicar una ley al caso concreto, a lo cual mi modesto empeño ha sido demostrar que la norma que introdujo y regula la colaboración eficaz solo permite moderar la exención, la disminución, la suspensión de la ejecución o la remisión de la pena, pero no la inaplicación de los efectos de una norma con rango de ley.

Hay dos puntos más que me es ineludible anotar, primero que como abogado y ciudadano me encuentro entre quienes protestamos el 31 de diciembre de 2018 en respaldo de los valientes fiscales Rafael Vela y José Domingo Pérez; y en segundo lugar que quienes rechazamos la fallida separación de estos magistrados lo hicimos y lo volveremos a hacer por principios y un decidido rechazo a la impunidad de la corrupción. Permitir que Odebrecht siga contratando con nuestro Estado es una indefendible expresión de impunidad con la que solo podemos ser inflexibles.