¿Procede la vigilancia electrónica para procesados y sentenciados por tenencia ilegal de armas antes de la modificación del D.L. 1244?

Por: Jessica Bautista

A través del artículo 279, que forma parte del capítulo I (delitos de peligro común), del título XII (delitos contra la seguridad pública) del Código Penal[1], se reguló el tipo penal referido al uso o porte de armas sin autorización (tenencia ilegal de armas)[2].

Sin embargo, este tipo penal fue modificado a lo largo del tiempo. Así, mediante la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 898, Ley contra la posesión de armas de guerra de 1998, se incrementó la pena para el artículo 279 referido a la “Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos”[3].

Posteriormente, en agosto del 2013, a través de la Ley 30076, Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y Crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana; se introducen cambios en los términos normativos (debidamente”, en lugar de “ilegítimamente”) del artículo 279; se amplían los elementos del tipo penal (se adiciona los verbos rectores: comercializar, ofrecer), así como supuestos de hecho para el sujeto activo (el que fabrica, almacena, entre otros, armas de fuego artesanales)[4].

De igual modo, en enero del 2015 a través de la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 30299, Ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados de uso civil, se introduce en el artículo 279 otros elementos del tipo penal (verbo rector: ensamblar); así como la inhabilitación como pena principal conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal[5].

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A su vez, en septiembre de 2015, mediante el artículo único del Decreto Legislativo 1237, Decreto Legislativo que modifica el Código Penal, se introduce en el artículo 279 elementos adicionales al tipo penal (verbo rector: modificar)[6].

Como se puede apreciar de lo anteriormente descrito, las modificaciones al artículo 279 del Código Penal desde el año 1998 al 2015 versaron sobre la adecuación de términos normativos, ampliación de elementos del tipo, ampliación de supuestos de hecho, incremento de pena e incorporación de pena de inhabilitación; no obstante tales modificaciones, el tipo penal de tenencia de armas sin autorización (tenencia ilegal de armas) siempre se mantuvo en el artículo 279 del Código Penal.

Ahora bien, en octubre de 2016 el artículo 2 del Decreto Legislativo 1244, Decreto Legislativo que fortalece la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas[7], retiró del artículo 279 el elemento del tipo penal referido a la tenencia de armas sin autorización (tenencia ilegal de armas), regulando en su lugar el tipo penal de “Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y residuos peligrosos”, manteniendo en la fórmula legal los elementos del tipo relacionados con la fabricación, ensamblaje, modificación o almacenamiento de bombas, artefactos o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación[8].

De conformidad con la exposición de motivos, esta modificación tuvo como propósito extraer “lo referente a armas y explosivos con la finalidad que esa materia se regule como tipo penal independiente y no dentro de este artículo, es decir se incorpora un artículo preservando los verbos rectores y el quantum de la pena”.

En efecto, tal incorporación del tipo penal se hace a través de la regulación del artículo 279-G, como se aprecia de la cita siguiente:

Artículo 279-G.- Fabricación, comercialización, uso o porte de armas

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder, armas de fuego de cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal. (…) [Negritas agregadas]

De esta manera, el contenido del artículo 279 referido a tenencia o porte de armas sin autorización (tenencia ilegal de armas), fue trasladado al artículo 279-G.

Teniendo en cuenta lo anteriormente descrito, cabe dilucidar si el Decreto Legislativo 1322, Decreto Legislativo que regula la vigilancia electrónica personal[9], es aplicable al tipo penal de tenencia o porte de armas sin autorización (tenencia ilegal de armas) originalmente regulado en el artículo 279, habida cuenta que el inciso c) del artículo 5 de este Decreto Legislativo excluye de la vigilancia electrónica, entre otras figuras delictivas, a aquella contemplada en el artículo 279.

Al respecto cabe señalar que el Decreto Legislativo 1244, que traslada el tipo penal de tenencia o porte de armas sin autorización  (tenencia ilegal de armas) al artículo 279-G, está vigente desde el 30 de octubre de 2016. En tanto que, el Decreto Legislativo 1322 que regula la vigilancia electrónica, entró en vigencia el 7 de enero de 2017.

Ello implica que, al momento de establecer las excepciones para acceder a la vigilancia electrónica, el tipo penal de tenencia o porte de armas no autorizado (tenencia ilegal de armas) ya había sido trasladado al artículo 279-G y, siendo ello así, la intención del legislador no fue excluir a este tipo penal de la posibilidad de acceder a la vigilancia electrónica, sino a aquel regulado en el artículo 279 referido a la “Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y residuos peligrosos”.

En ese sentido, la vigilancia electrónica procedería ─previo análisis de los supuestos establecidos en el Decreto Legislativo 1322─ ­para el tipo penal de tenencia o porte de armas sin autorización (tenencia ilegal de armas), ahora regulado en el artículo 279-G en aquellos casos sentenciados bajo esta tipificación.

Siendo ello así ¿cuál es el tratamiento para aquellos sentenciados  por el delito de tenencia o porte de armas sin autorización (tenencia ilegal de armas) tipificado en el artículo 279, antes de su traslado al 279-G?

Al respecto,  se debe señalar que, si bien de conformidad a lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú[10] la ley se aplica desde el momento de su entrada en vigencia a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; prevé una salvedad en materia penal cuando favorece al reo.

Este principio constitucional, denominado de retroactividad benigna, cuenta con desarrollo expreso en el artículo 6 del Código Penal que establece que “si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley(Negritas agregadas).

Es decir, este principio propugna la aplicación de una norma penal posterior a la comisión del hecho delictivo, a condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al actor. No obstante, como se desprende de la redacción del artículo 6 del Código Penal antes referido, estas disposiciones están referidas a la sustitución de la sanción por otra más favorable.

Ello informa que en el derecho penal sustantivo hay consideraciones de política criminal que permiten una actuación judicial que inciden en la pena misma del sentenciado; es decir, no se trata de una intervención de forma o circunstancias jurídicas, sino en el núcleo mismo de la decisión judicial, como es la imposición de la sanción adoptada en un momento determinado.

De conformidad con el Tribunal Constitucional, este hecho se fundamenta en “razones político-criminales, en la medida en que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, esencialmente, en virtud del principio de humanidad de las penas, el cual se fundamenta en la dignidad de la persona (artículo 1º de la Constitución)”[11].

Siendo esto así, cuando se pone en consideración aspectos formales de técnica legislativa como es el traslado del artículo 279 al 279-G que incide principalmente en la estructura de la fórmula normativa, más no en cuestiones materiales que afecten los elementos del tipo, la penalidad o, que interfiera en la actividad fiscal o judicial, las decisiones que se adopten al respecto tendrían su respaldo en la finalidad que busca la retroactividad benigna, así como en el contenido material del Decreto Legislativo 1322 y las razones político-criminales que impulsaron a la regulación de la vigilancia electrónica personal.

En efecto, de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 1322, la finalidad de establecer la vigilancia electrónica personal, es contribuir con la disminución de los niveles de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios, sobre personas procesadas o condenadas, disminuyendo los costos de medidas penales como el internamiento y efectivizando las medidas cautelares o de los beneficios penitenciarios y, con ello, reducir la reincidencia de aquellos que son monitoreados.

Esta medida, de conformidad a la Exposición de Motivos, previa valoración del juez, está dirigida a aproximadamente el “45.9% del total de la población penitenciaria que tiene penas o viene siendo procesados por delitos que, bajo la legislación penal, tienen penas menores a 10 años, tales como el incumplimiento de la obligación alimentaria; microcomercialización o microproducción; tenencia ilegal de armas; hurto agravado/grado tentativa; lesiones, homicidio simple; entre otros.

Lo establecido en la exposición de motivos, es concordante con el artículo 5 del Decreto Legislativo 1322 que establece que la vigilancia electrónica procede en caso de los procesados, cuando la imputación se refiera a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor a ocho (08) años y para el caso de los condenados, que tengan impuesta una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor a ocho (08) años.

De lo anteriormente glosado se desprende que la intención del legislador fue incluir al delito de tenencia ilegal de armas como un supuesto pasible de la aplicación de vigilancia electrónica personal en tanto se cumplan los presupuestos materiales establecidos en el párrafo 5.1 del artículo 5 del Decreto Legislativo 1322.

Siendo ello así, una modificación de técnica legislativa que provoca el traslado del tipo penal de tenencia ilegal de armas del artículo 279 al artículo 279-G,  no podría interferir en la finalidad de las condiciones que favorecen al procesado o sentenciado respecto de la evaluación del procedimiento de vigilancia electrónica personal que va en la línea del principio constitucional de retroactividad benigna, así como en las razones político- criminales que motivaron la emisión del Decreto Legislativo 1322 y su propio contenido.


[1] Aprobado por Decreto Legislativo 635 de abril de 1991.

[2] “Artículo 279.- El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.” (Negritas agregadas).

[3] Fabricación, suministro o  tenencia de materiales peligrosos

Artículo 279.- el que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”. (Negritas agregadas)

[4] “Artículo 279. Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena   privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.” (Negritas agregadas)

[5] “Artículo 279. Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del     artículo 36 del Código Penal”. (Negritas agregadas)

[6] “Artículo 279. Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y residuos peligrosos

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36              del Código Penal. (…)” (Negritas agregadas)

[7] Publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de octubre de 2016.

[8] “Artículo 279. Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y residuos peligrosos

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, artefactos o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal. (…)”

[9] Publicado en el diario oficial El Peruano el 06 de enero de 2017.

[10] Artículo 103.- “Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho

“Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.”              (Negritas agregadas).

[11] Exp. 02744-2010-PHC/TC, disponible aquí.