¿Procede licencia con goce de haber si se declaró la incapacidad permanente del servidor? [Resolución 02191-2016]

Fundamento destacado: 45. Al respecto, y como se ha indicado en los numerales precedentes, se observa que la resolución impugnada, si bien deviene en nula, a la misma le es aplicable la conservación del acto conforme a la Ley Nº 27444. Ello, pues de acuerdo a lo expresado por este Tribunal, las resoluciones que le otorgaron las licencias, devienen en nulas, al haber contravenido los artículos 16 y 20 del TUO. Al respecto, debe tenerse en consideración, que la declaración de incapacidad permanente de la impugnante por la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades deviene en un documento probatorio que acredita dicha incapacidad, con lo cual, no resulta amparable la dación de licencias con goce de remuneraciones al haberse disuelto de manera automática la relación laboral con la Entidad, habida cuenta del mal que la aqueja. Sobre ello, cabe precisar que las disposiciones contenidas en los artículos 16 y 20 del TUO tienen su justificación, pues teniendo en cuenta que la continuación de contrato de trabajo generaría obligaciones para el trabajador, las mismas no podrían ser cumplidas en los casos en que se declare la incapacidad del servidor, más aún cuando se acredite la incapacidad permanente o absoluta, como en el presente caso.


Sumilla: Se declara INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la señora TERESA ISABEL RAMIREZ TANAKA contra la Resolución de Gerencia Nº 348-G-RAA­ESSALUD-2016, del 11 de mayo de 2016, emitida por la Gerencia de la Red Asistencial Almenara del Seguro Social de Salud, al constatarse la nulidad de las Resoluciones Nos 639-0ADM-G.RAA-ESSALUD-2015, 940-0ADM-G.RAA-ESSALUD-2015 y 1769-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015, toda vez que fueron dadas contraviniendo el ordenamiento jurídico vigente.


RESOLUCIÓN Nº 02191-2016-SERVIR/TSC-PRIMERA SALA

Expediente: 2442-2016-SERVIR/TSC
Impugnante: Teresa Isabel Ramirez Tanaka
Entidad: Seguro Social de Salud
Régimen: Decreto Legislativo Nº 728
Materia: Evaluación y progresión en la carrera

LICENCIA CON GOCE DE REMUNERACIONES POR ENFERMEDAD

Lima, 15 de diciembre de 2016.-

ANTECEDENTES

1. Con Informe Técnico de Incapacidad, del 13 de febrero de 2015, emitido por la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de la Red Asistencial Almenara del Seguro Social de Salud, en adelante la Entidad, se dictaminó incapacidad de naturaleza permanente a la condición de salud de la señora TERESA ISABEL RAMIREZ TANAKA, médico pediatra del Hospital II Ramón Castilla, en adelante la impugnante, al habérsele diagnosticado con neoplasia maligna (cáncer pulmonar).

2. En mérito a ello, la impugnante solicitó licencias con goce de remuneraciones por enfermedad, a fin de realizar su tratamiento, las mismas que les fueron otorgadas, de la siguiente manera:

i) Resolución Nº 639-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015, del 12 de febrero al 12 de mayo de 2015 (90 días).

ii) Resolución Nº 940-0ADM-G.RAA-ESSALUD-2015, del 13 de mayo al 10 de agosto de 2015 (90 días).

iii) Resolución Nº 1769-0ADM-G.RAA-ESSALUD-2015, del 11 de agosto al 8 de noviembre de 2015 (90 días).

3. El 11 de noviembre de 2015, la impugnante solicitó a la Dirección del Hospital II Ramón Castilla de la Red Asistencial Almenara de la Entidad ampliar su licencia con goce de remuneraciones por enfermedad, del 9 de noviembre de 2015 al 6 de febrero de 2016, en mérito al descanso médico proporcionado en dichas fechas (90 días).

4. A través de la Carta Nº 851-GRDA-ESSALUD-2016, del 6 de abril de 2016, la Gerencia de la Red Desconcentrada Almenara de la Entidad recomendó a la Gerencia del Hospital Nacional Guillermo Almenara declarar la nulidad de las Resoluciones Nos 639-0ADM-G,RAA-ESSALUD-2015, 940-0ADM-G.RAA-ESSALUD­-2015 y 1769-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015, toda vez que la dación de las mismas no tuvo en consideración lo establecido en el numeral 7.4.4.2 de la Directiva Nº 016-GG-ESSALUD-2001 “Procedimiento para la Distribución, Emisión, Registro y Control de Certificados de Incapacidad Temporal para el Trabajo”, modificada por Resolución de Gerencia General Nº 346-GG-ESSALUD-2002, al constatarse que la impugnante adolecía de incapacidad permanente, debiéndose entregar los subsidios únicamente hasta la notificación del Informe Médico que acredite tal condición.

5. En ese sentido, y en mérito a las consideraciones expuestas en las Cartas Nos 851­-GRDA-ESSALUD-2016 y 031-0AJ-GRDA-ESSALUD-2016, con Resolución de Gerencia Nº 348-G-RAA-ESSALUD-2016, del 11 de mayo de 2016, la Gerencia de la Red Asistencial Almenara de la Entidad declaró nulas las Resoluciones Nos 639-OADM­G.RAA-ESSALUD-2015, 940-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015 y 1769-OADM-G.RAA­ESSALUD-2015, al haberse dado en contravención a lo dispuesto en la Directiva Nº 016-GG-ESSALUD-2001, y toda vez que el Decreto Ley Nº 11377 – Ley del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil (el cual habilitaba el otorgamiento de licencias por neoplasia maligna hasta por dos años), se encontraría derogado tácitamente.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

6. No conforme con la decisión de la Entidad, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia Nº 348-G-RAA-ESSALUD-2016, del 11 de mayo de 2016, solicitando se revoque dicho acto administrativo, declarándose su nulidad y se considere su solicitud de licencia con goce de remuneraciones, en mérito a los siguientes fundamentos:

i) El Informe Legal Nº 080-2011-SERVIR/GG-OAJ, el cual fue tomado en cuenta para la toma de decisión de la Entidad, se basa en una trabajadora sujeta al Régimen del Decreto Legislativo Nº 276, pronunciándose sobre temas genéricos. Asimismo, no establece si la derogación de la Ley Nº 11377 afecta a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

ii) Conforme el artículo 139 del Reglamento Interno de Trabajo para los Trabajadores comprendidos en el Régimen Laboral de la Actividad Privada de la Entidad, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 139-PE­ESSALUD-99, se prevé expresamente que la licencia por Neoplasia Maligna y/o Tuberculosis, no recuperables, debidamente diagnosticada, se concede a los trabajadores con goce íntegro de remuneraciones hasta por dos (2) años.

iii) En ningún momento solicitó las licencias al amparo del Decreto Ley Nº 11377, sino en mérito a la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 139-PE-ESSALUD­-99.

7. Con Carta Nº 3637-GRDA-ESSALUD-2016, la Gerencia de la Red Desconcentrada Almenara de la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante, el Tribunal, el recurso de apelación presentado por la impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

8. De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 10232, modificado por la centésima tercera disposición complementaria final la Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20133, el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

9. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC4, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

10. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

11. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

Del régimen laboral aplicable

12. De la revisión de la documentación que obra en el expediente administrativo se aprecia que la impugnante se encuentra comprendida dentro de los alcances del régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante el TUO.

13. En tal sentido, esta Sala considera que al tener la impugnante la condición de personal contratado por un empleador estatal bajo el régimen laboral de la actividad privada, son aplicables al presente caso, además del TUO y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR; las disposiciones del Reglamento Interno de Trabajo, el Reglamento de Organización y Funciones, el Manual de Organización y Funciones, y cualquier otro documento de gestión en el cual se establezcan funciones y obligaciones para el personal de la Entidad.

Sobre la regulación de la licencia con goce de remuneraciones por neoplasia maligna en el Régimen laboral público y privado, al amparo de los Decretos Legislativos Nos 276 y 728, respectivamente.

14. Antes de proceder a analizar el fondo del asunto es menester precisar algunas observaciones respecto a la licencia por neoplasia maligna, y su regulación en el marco normativo peruano. En ese sentido, cabe precisar que mediante Decreto Ley Nº 11377 – Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, del 29 de mayo de 1950, se creó la Carrera Administrativa, con el objeto de regular la forma de ingreso a la función pública, las pautas a las que debían sujetarse los ascensos y promociones, las sanciones aplicables en caso de infracción de normas reglamentarias, y los derechos y obligaciones de los empleados públicos.

15. Así, en el artículo 55 de dicha norma se estableció como un derecho del personal, la licencia por enfermedad hasta por sesenta (60) días con el goce íntegro de sus haberes, y que, en caso la enfermedad fuera tuberculosis, el personal tendría derecho a licencia hasta por dos (2) años con el goce íntegro de sus haberes.

16. Posteriormente, mediante Ley Nº 15668, del 28 de octubre de 1965, se modificó el último párrafo del artículo 55 del Decreto Ley Nº 11377, precisándose que, si la enfermedad fuera tuberculosis o neoplasia maligna no recuperables, debidamente diagnosticadas, el personal tendría derecho a licencia hasta por dos (2) años con el goce íntegro de sus haberes.

17. No obstante, el 24 de marzo de 1984, mediante Decreto Legislativo Nº 276, se aprobó la Ley de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, con el objeto de regular de manera íntegra la Carrera Administrativa en el sector público.

18. Es así que, el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, establecieron como un derecho de los servidores de carrera, la licencia con goce de remuneraciones por enfermedad, la cual, a su vez, fue regulada por el Decreto Ley Nº 22482, publicado el 28 de marzo de 1979.

19. Sin embargo, a través de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, publicada el 17 de mayo de 1997, se derogó expresamente el Decreto Ley Nº 22482.

20. De lo expuesto se advierte que, la materia del Decreto Ley Nº 11377 ha sido regulada íntegramente por el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, con lo cual, habría quedado derogado tácitamente en aplicación del artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil que dispone que “la derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre lo nueva ley y lo anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella”, y de conformidad a lo señalado por el Tribunal Constitucional, esto es, que “la derogación tácita de una disposición se produce cuando la materia que ella regulaba ha sido objeto de un tratamiento total o parcialmente distinta mediante otra fuente del derecho”.

21. Cabe precisar, en este mismo sentido ya se ha pronunciado previamente la Autoridad del Servicio Civil – SERVIR, mediante sus Informe Legales Nos. 080-2011- SERVIR/GG-OAJ y 111-2012-SERVIR/GG-OAJ, en los cuales concluye que el Decreto Ley Nº 11377 se encontraba derogado tácitamente, toda vez que la materia del mismo ha sido regulada íntegramente por e! Decreto Legislativo Nº 276, y por tanto, las disposiciones sobre el otorgamiento de la licencia por enfermedad en el marco de la Carrera Administrativa se encuentran normadas en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento.

22. De acuerdo a lo indicado en párrafos precedentes, se colige que, para el sector público, la licencia por neoplasia maligna sí se encontraba regulada conforme al Decreto Ley Nº 11377, hasta antes de su derogación por el Decreto Legislativo Nº 276. De igual forma, cabe precisar que la regulación de la dación de las licencias sin goce o con goce de remuneraciones, para dicho régimen, se encuentra actualmente regulada tanto por dicho decreto legislativo y normas conexas, entre ellas, la Ley Nº 26790, en cuanto a la normativa para el otorgamiento de los subsidios correspondientes (en atención a licencias de carácter temporal), normas a las cuales deben remitirse los operadores administrativos cuando se presente alguna incidencia relacionada dicha materia.

23. No obstante, una situación distinta ocurre a nivel del régimen laboral privado. En efecto, el artículo 9 del TUO faculta a los empleadores del Sector Privado a dirigir, reglamentar y fiscalizar las labores de sus trabajadores, así como a sancionarlos en caso de incumplimiento de sus obligaciones. En lo que respecta a la potestad reglamentaria, esta no solo se materializa mediante el reglamento interno de trabajo, sino también a través de otros documentos internos, como directivas, instructivos o cualquier otro documento de gestión que regule la relación laboral.

24. Así las cosas, el literal k) del artículo 12 del TUO prevé como una causa de suspensión del contrato de trabajo la licencia o permiso concedido por el empleador, la cual puede ser perfecta –sin goce de haber– o imperfecta –con goce de haber–, según determine aquel.

25. De acuerdo a ello, debe tenerse claro que el otorgamiento de este tipo de licencias no procede automáticamente a la sola presentación de la solicitud del trabajador, sino que es indispensable contar con la aprobación del empleador, en la forma y condiciones en que éste o las partes hayan establecido. En dicho contexto, es posible afirmar que, si bien los trabajadores pueden hacer uso de licencias, en caso de las licencias con o sin goce de haber, el otorgamiento de éstas quedará a discrecionalidad del empleador, en virtud de su poder de dirección y a lo previsto en el artículo 12 del TUO, ya que es él quien decidirá si procede o no la licencia teniendo en cuenta las razones que motiven la solicitud, las necesidades del servicio y los procedimientos previamente establecidos.

26. En el caso de la Entidad, se aprecia que haciendo uso de su potestad reglamentaria, aprobó su Reglamento Interno de Trabajo para los Trabajadores comprendidos en el Régimen Laboral de la Actividad Privada, mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 139-PE-ESSALUD-99, en el cual se prevé expresamente en su artículo 139, que la licencia por Neoplasia Maligna y/o Tuberculosis, no recuperables y debidamente diagnosticada, se concede a los trabajadores con goce íntegro de remuneraciones hasta por dos (2) años. No obstante, este Tribunal considera que éste último dispositivo debe interpretarse de forma sistemática con otras disposiciones recogidas en el TUO, a fin de dilucidar correctamente, si dicha disposición puede servir como medio idóneo para el otorgamiento de dicho tipo de licencias, sobre todo, en casos en los cuales se haya acreditado la incapacidad permanente del trabajador.

Sobre la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente en el régimen laboral privado

27. Sobre el particular, es preciso señalar que en el régimen laboral privado regulado por el TUO, el artículo 16 de dicho cuerpo normativo prescribe que:

“Artículo 16.- Son causas de extinción del contrato de trabajo:

(…)

e) La invalidez absoluta permanente

(…)”.

28. De igual manera, el artículo 20 de dicho cuerpo normativo establece que: “La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación laboral desde que es declarada conforme al artículo 13”. Asimismo, el artículo 13 del TUO indica que la incapacidad permanente debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador.

29. En relación a ello, el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 1816-2011-PA/TC, señaló que:

“5. Consecuentemente no se ha producido un despido arbitrario, pues el vínculo laboral se ha extinguido automáticamente desde la declaración de incapacidad permanente para el trabaja del actor por EsSalud, razón por la que no cabe la restitución del vínculo laboral con el demandado. (…)

6. Por otro lado, respecto al cuestionamiento del Informe Médico de Incapacidad Permanente, de fecha 2 de octubre de 2009, que trajo como resultado la emisión de las cartas citadas, cabe señalar que dicho documento fue expedido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud, por lo que la obligación de la prestación del subsidio por incapacidad temporal cesó por haberse contraído incapacidad permanente para el trabajo, lo que no puede ser objetado por una copia simple de un certificado médico particular, debiendo recurrirse a otras instancias a fin de obtener las prestaciones previsionales correspondientes u otras”.

30. Teniendo lo expuesto precedentemente, y atendiendo a lo descrito por el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, y al TUO, en aquellos casos en los que se acredite la incapacidad permanente del trabajador, se entiende resuelta de pleno derecho la relación laboral con el empleador (entendiéndose extinguido el contrato de trabajo sin la necesidad de trámite posterior alguno, pues los efectos de la extinción del vínculo laboral se producen en virtud de la misma norma jurídica). En ese sentido, para corroborar dicho hecho únicamente basta la dación del respectivo Informe por el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, que formalice el estado de salud del trabajador, conforme al artículo 13 del TUO.

31. En este punto, cabe precisar que a diferencia de otros tipos de licencia con goce de remuneraciones (por enfermedad), las cuáles se circunscriben a aquellos casos en los que la incapacidad es temporal, y, por tanto, resulta justificable la suspensión de la relación laboral, en el caso de neoplasia maligna y en el cual se haya comprobado la incapacidad permanente del trabajador, ya no corresponde otorgar una licencia por enfermedad, sino más bien, ésta constituye una causa justificada para la extinción del vínculo laboral, conforme a lo señalado en los artículos 16 y 20 del TUO, siendo que, en virtud de este último artículo, la resolución contractual ocurre de forma automática, es decir, en virtud de la propia norma.

32. En consecuencia, se colige que en los casos en los que se haya acreditado la incapacidad permanente del trabajador sujeto al régimen laboral privado conforme al artículo 13° del TUO, no cabe otorgar licencias con goce de remuneración, toda vez que la relación laboral se entiende extinguida desde la declaración del estado de incapacidad del servidor por parte de las autoridades competentes.

Sobre la conservación de la resolución impugnada y la solicitud de la impugnante

33. Ahora bien, de la revisión del recurso de apelación se aprecia que la impugnante cuestiona la Resolución de Gerencia Nº 348-G-RAA-ESSALUD-2016, del 11 de mayo de 2016, la cual declaró las nulidades de las Resoluciones Nºs 639-0ADM-G.RAA­ESSALUD-2015, 940-0ADM -G.RAA-ESSALUD-2015 y 1769-OADM-G.RAA-ESSALUD-­2015, que le otorgaron licencias con goce de remuneraciones.

34. No obstante, antes de pronunciarse sobre la solicitud de la impugnante, este Tribunal considera pertinente realizar algunas precisiones. Al respecto, se aprecia que, para sustentar la nulidad de los descansos médicos otorgados a la impugnante, la Entidad se basó en la afectación al principio de legalidad, toda vez que se habría incumplido el numeral 7.4.4.2 de la Directiva Nº 016-GG-ESSALUD-­2001 “Procedimiento para la Distribución, Emisión, Registro y Control de Certificados de Incapacidad Temporal para el Trabajo”, al constatarse que la impugnante adolecía de incapacidad permanente, con lo cual los subsidios únicamente debían de otorgarse hasta la notificación del Informe Médico. No obstante, se advierte que, si bien la mencionada directiva establece dicho supuesto de hecho para los referidos casos, el mencionado cuerpo normativo fue dejado sin efecto por la Directiva de Gerencia General Nº 015-GG-ESSALUD-2014, aprobada mediante Resolución de Gerencia General Nº 1311-GG-ESSALUD-2014 y publicada el 9 de febrero de 2015.

35. En ese sentido, cabe señalar que en los casos de las Resoluciones Nos 639-OADM­G.RAA-ESSALUD-2015 y 940-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015, la impugnante presentó las solicitudes de licencia con goce de remuneraciones los días 2 de marzo y 14 de mayo de 2015, respectivamente, como se observa de los escritos adjuntos en el presente expediente. Asimismo, en el caso de la Resolución Nº 1769-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015, se tiene que la misma data del 18 de noviembre de 2015, la cual otorgó licencia a la impugnante por el periodo del 11 de agosto al 8 de noviembre de 2015, coligiéndose que la presentación de la solicitud de la referida licencia ocurrió también con posterioridad a la publicación de la Resolución de Gerencia General Nº 1311-GG-ESSALUD-2014. En ese orden de ideas, para la declaración de la nulidad de las citadas resoluciones, no resultaba aplicable la Directiva Nº 016-GG-ESSALUD-2001, al estar derogada, sino la vigente en ese entonces, es decir; la Directiva de Gerencia General Nº 015-GG-ESSALUD­-2014, la cual no contempla disposición alguna relativa al otorgamiento de los subsidios hasta la notificación del Informe Médico, conforme lo estipulaba la directiva derogada.

36. En ese sentido, se advierte que la consecuencia natural de la Resolución de Gerencia Nº 348-G-RAA-ESSALUD-2016 es su nulidad, en aplicación del numeral del numeral 2 del artículo 10 de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, al no haber motivado su decisión de acuerdo al ordenamiento jurídico, toda vez que se sustentó en una norma no aplicable para la declaración de la nulidad de las Resoluciones Nºs 639-OADM-G.RAA-ESSALUD­-2015, 940-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015 y 1769-0ADM-G.RAA-ESSALUD-201512, ya que la Directiva Nº 016-GG-E55ALUD-2001 se encontraba derogada al momento de la presentación de las solicitudes de licencia correspondientes.

37. No obstante, y como se analizó en los numerales 27 a 32 de la presente resolución, en los casos en los cuales se acredite de acuerdo al artículo 13 del TUO la incapacidad permanente del trabajo, no corresponde emitir licencia alguna, pues la relación de trabajo se tiene por extinguida de pleno derecho. En ese sentido, se advierte que con Informe Técnico de Incapacidad del 13 de febrero de 2015, emitido por la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de la Red Asistencial Almenara de la Entidad, se dictaminó incapacidad de naturaleza permanente a la condición de salud de la impugnante, entendiéndose desde dicha fecha, extinguida la relación laboral, con lo cual las licencias otorgadas mediante Resoluciones Nos 639-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015, 940-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015 y 1769-0ADM-G.RAA-ESSALUD-2015 devienen en causal de nulidad, en aplicación del principio de legalidad y el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, pues fueron emitidas en contravención a las disposiciones establecidas en los artículos 16 y 20 del TUO.

38. Conforme a lo expuesto, en el presente caso corresponde aplicar la figura de conservación del acto administrativo prevista en el artículo 14 de la Ley Nº 2744414, la misma que permite conservar las decisiones de las autoridades administrativas afectadas por vicios no trascendentes relativos al incumplimiento de sus requisitos de validez (competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento regular), sin tener que anularlo o dejarlo sin efecto.

39. Al respecto, la conservación de los actos administrativos por vicios no trascedentes es aplicable a aquellos actos administrativos que subsanados o no, su sentido y/o decisión final no cambiarían; siendo además que esta figura administrativa cumple una función preventiva respecto a dilaciones innecesarias que pueden afectar el procedimiento administrativo.

40. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, respecto a la conservación de los actos administrativos previsto en el artículo 14 de la Ley Nº 27444 ha señalado lo siguiente:

“(…) cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento de sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. Dicha norma considera como vicio no trascendente al acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado (…)”.

“(…) el artículo 14 de la Ley Nº 27444 establece la posibilidad de conservar el acto administrativo, aun cuando su correcta aplicación no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final, ya que ello no variaría el sentido de la mencionada resolución (…)”.

41. Por su parte, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, a través del Informe Técnico Nº 422-2013-SERVIR/GPGSC17, ha precisado que los efectos de la declaración de nulidad de un acto administrativo son salvables si este se encuentra en algún supuesto de conservación del acto previsto en el artículo 14 de la Ley Nº 27444.

42. En el presente caso, esta Sala considera que, conforme se ha desarrollado en el numeral 37 de la presente resolución, aún en el caso de declararse la nulidad de la Resolución de Gerencia Nº 348-G-RAA-ESSALUD-2016, la misma hubiese tenido el mismo contenido y sentido, pues se observa que la Resoluciones NºS 639-0ADM‑ G.RAA-ESSALUD-2015, 940-OADM-G.RAA-ESSALUD-2015 y 1769-OADM-G.RAA­ESSALUD-2015, igualmente, devienen en nulas al haberse otorgado contraviniendo el ordenamiento jurídico. En ese sentido, la resolución impugnada es pasible de conservarse en aplicación del numeral 14.2.4 del artículo 14 de la Ley Nº 27444.

43. Sin perjuicio de lo antes expuesto, esta Sala considera que, en atención a los principios de celeridad, eficacia y simplicidad18 que rigen el procedimiento administrativo general, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 217.2 de la Ley Nº 27444, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la materia que se discute en el presente caso, toda vez que existen todos los elementos suficientes para ello.

44. Sobre el particular, de la revisión del recurso de apelación se advierte que la impugnante solicitó declarar nula la resolución impugnada, y que, consecuentemente, se le otorguen las licencias con goce de remuneraciones correspondientes, pues debido al mal que la aqueja, le corresponde el otorgamiento de las mismas, hasta por un tiempo máximo de dos (2) años.

45. Al respecto, y como se ha indicado en los numerales precedentes, se observa que la resolución impugnada, si bien deviene en nula, a la misma le es aplicable la conservación del acto conforme a la Ley Nº 27444. Ello, pues de acuerdo a lo expresado por este Tribunal, las resoluciones que le otorgaron las licencias, devienen en nulas, al haber contravenido los artículos 16 y 20 del TUO. Al respecto, debe tenerse en consideración, que la declaración de incapacidad permanente de la impugnante por la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades deviene en un documento probatorio que acredita dicha incapacidad, con lo cual, no resulta amparable la dación de licencias con goce de remuneraciones al haberse disuelto de manera automática la relación laboral con la Entidad, habida cuenta del mal que la aqueja. Sobre ello, cabe precisar que las disposiciones contenidas en los artículos 16 y 20 del TUO tienen su justificación, pues teniendo en cuenta que la continuación de contrato de trabajo generaría obligaciones para el trabajador, las mismas no podrían ser cumplidas en los casos en que se declare la incapacidad del servidor, más aún cuando se acredite la incapacidad permanente o absoluta, como en el presente caso.

46. Finalmente, cabe señalar que, actualmente, si bien el otorgamiento de licencias por neoplasia maligna en el Sector Privado es aplicable, en mérito a la potestad reglamentaria del empleador, las disposiciones que se den en ese sentido, deben ser interpretadas sistemáticamente con dispositivos de mayor jerarquía, el cual está regido, en el ámbito privado, entre otros, por el TUO.

47. Por lo expuesto, este cuerpo Colegiado considera que los recursos de apelación presentados por la impugnante debe ser declarado infundado.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil;

RESUELVE:

Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la señora TERESA ISABEL RAMÍREZ TANAKA contra la Resolución de Gerencia Nº 348-G-RAA­ESSALUD-2016, del 11 de mayo de 2016, emitida por la Gerencia de la RED ASISTENCIAL ALMENARA DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD; por lo que se CONFIRMA la citada resolución.

Segundo.- Notificar la presente resolución a la señora TERESA ISABEL RAMÍREZ TANAKA y a la RED ASISTENCIAL ALMENARA DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD, para su cumplimiento y fines pertinentes.

Tercero.- Devolver el expediente a la RED DESCONCETRADA ALMENARA DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD.

Cuarto.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal del Servicio Civil constituye última instancia administrativa.

Quinto.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
LUIGINO PILOTTO CRISTINA CARREÑO
ANA ROSA MARTINELLI MONTOYA

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