La problemática de la prueba de oficio. A propósito del X Pleno Civil Casatorio

Dentro de la prueba de oficio puede apreciarse la existencia de términos opuestos como el dispositivimo (garantismo procesal) y el publicismo (activismo procesal)

Sumario: 1. Aspectos generales; 2. Los sistemas procesales: garantismo y activismo procesal; 3. Algunas anotaciones sobre la imparcialidad judicial; 4. Sobre la prueba y la verdad de los hechos en el proceso; 5. Evaluación de las fuentes, medios de prueba y valoración de la prueba; 6. Alcances de la carga de la prueba; 7. Ámbito comparado de la actividad probatoria del juez; 8. Tratamiento de la prueba de oficio en nuestra legislación; 9. Algunas cuestiones problemáticas de la prueba de oficio; 10. Conclusiones; 11. Bibliografía.


1. Aspectos generales

El pasado 18 de octubre se desarrolló en la Sala de Juramentos del Palacio Nacional de Justicia, en mérito de la convocatoria efectuada por parte de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de República, el X Pleno Civil Casatorio (Casación 1242-2017, Lima Este); para abordar un caso de un proceso de reivindicación, en el que se buscaba dilucidar las causales del recurso alegadas como la de infracción normativa del artículo 194 del Código Procesal Civil, al sostenerse que las instancias de mérito en relación a la denominaciones del predio no le han generado certeza, ni convicción respecto a la identificación del predio a los efectos de determinar el bien materia de reivindicación. Habiendo omitido el juez, siendo el director del proceso, hacer uso de la facultad discrecional conferida en la norma referida.

Se señaló también la infracción del artículo 197 del Código Procesal Civil en cuanto a la obligación del juez de la valoración de los medios de prueba de manera conjunta y razonada, dado que las pruebas en el proceso, sea cual fuere su naturaleza, están mezcladas formando una secuencia integral; por lo que es de responsabilidad del juez reconstruir los hechos tomando como base las pruebas aportadas por las partes y actuadas en el proceso; por lo tanto, ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en conjunto, toda vez que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso. Además se hace referencia que en el proceso materia de pronunciamiento en este pleno casatorio, se han rechazado los medios probatorios (documento privado) por no encontrarse visado por la autoridad competente, más aun, cuando el demandado no cuestionó su valor probatorio.

Para dicha convocatoria, fueron invitados cuatro amicus curiae, de los cuales destacaría las intervenciones realizadas por parte de Luis Alfaro Valverde y Renzo Cavani Brain, que establecieron sus posiciones particulares al respecto, el primero de los mencionados lo denominó iniciativa probatoria del juez, que constituye un medio de carácter epistémico que permite mejorar el material probatoria para efectuar una mejor reconstrucción verdadera de los hechos; considerando que estos poderes justifican y tienden a maximizar las posibilidades de lograr la verdad de decisión de los hechos del caso, pero privilegiándose el contradictorio de manera previa sobre el nuevo elemento de prueba, haciéndose de conocimiento de las partes con la realización de una audiencia.

Lea también: [VÍDEO] Valoración de la prueba y prueba de oficio en el X Pleno. Entrevista a Luis Alfaro (amicus curiae)

Por su parte, Cavani Brain reafirma el carácter de la norma prohibitiva establecida con la modificación del artículo 194 del Código Procesal Civil, en la que el juez no puede reemplazar a las partes en sus cargas probatorias y en la carga de corroboración de las hipótesis fácticas que pueda formular en su sentencia, donde no encuentre manera de cómo pueda emplearse la prueba de oficio sin reemplazar a las partes en dicha carga. Hasta se podría efectuar control difuso en relación a dicha norma y propone como solución organizar correctamente la causa, esto es, identificar los hechos y saber cuáles son los medios de prueba vinculados a esos hechos y es, en ese momento, donde el juez puede estructurar conjuntamente con las partes, para que no exista la necesidad del empleo de la prueba de oficio y para emplearse la carga prueba al resolver.

Entre ambas posiciones de los amicus curiae, dentro de la prueba de oficio, considero, en mi opinión, que puede apreciarse la existencia de términos opuestos que se han venido confrontando a lo largo de estos años en la judicatura, como son el dispositivimo (conocido como garantismo procesal), el cual considera a la prueba de oficio inconstitucional porque vulnera la imparcialidad del juez; y la otra posición, que es la del publicismo (conocido como activismo procesal), que opuestamente considera que la prueba de oficio es constitucional porque busca la verdad en la que se sustentará la sentencia que se expida.

Debe señalarse que en nuestro sistema judicial, los jueces a nivel nacional se identifican con una de ambas posiciones antes descritas en la aplicación del artículo 194 del Código Procesal Civil, en el ejercicio de sus funciones; adicionando a ello la perspectiva actual de la constitucionalización de las garantías constitucionales; aspectos a los cuales nos referiremos brevemente en estas líneas, tomándose en cuenta la problemática que se genera en relación al empleo de la prueba de oficio.

2. Los sistemas procesales

El sistema procesal es el método que rige el acceso a los ciudadanos a la justicia y, por lo tanto, está compuesto por etapas que afectan mutuamente y se desarrollan, gracias a la actividad de las partes procesales o del mismo juez (Alvarado 2004: 62). Asimismo, puede considerarse como el método de enjuiciamiento que rige a una sociedad determinada, constituyendo el punto de partida de toda su estructuración jurisdiccional y el punto de partida de toda estructuración jurisdiccional.

2.1. Sistema dispositivo o acusatorio

Es uno de los sistemas históricamente más antiguos, que imperó en la antigua Grecia y Roma, el cual se sustenta en la libre disposición, es decir, cuando las partes disponen de su derecho a discutir libremente, del método de discusión y de cómo debe conducirse esa discusión. Impulsando y fijando la litis únicamente las partes procesales, quienes aportan las pruebas necesarias para confirmar o desmentir argumentos y finalizar el proceso por el medio que consideren más idóneo. Careciendo el juez de actuación alguna que dé impulso al proceso, siendo su deber seguir y acatar todo hecho propiciado por las partes, que son las únicas con poder de impulsión en la actividad procesal (Gaitán 2010: 5). Así, el juez debe aceptar, en el sistema dispositivo, como ciertos los hechos admitidos por las partes, así como conformarse con los medios de confirmación que estás aportan y resolver el caso ajustándose estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas (Alvarado 2004: 63).

Lea también: [VÍDEO] Polémicas y uso de la prueba de oficio, por Renzo Cavani

En este contexto, la perspectiva del garantismo procesal, es la que asegura por medio de las constituciones y tratados internacionales un número de garantías mínimas que favorecen a los individuos sin importar el modelo procesal; existiendo una compresión del proceso[1] no únicamente como una cuestión entre partes, sino que este tiene un rol social, un asunto público. El derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de límites y vínculos al poder, a fin de maximizar la realización de estos derechos y de minimizar sus amenazas (Gascón Abellán: 2005: 21); teniendo entre sus notables representantes en nuestra lengua el garantismo, a Juan Montero Aroca en España y Adolfo Alvarado Velloso en Argentina.

2.2. Sistema inquisitivo o publicístico

Este sistema se caracteriza por una autoridad unilateral del juez quien ejecuta e impulsa cada una de las etapas procesales. Se concentran en que el juez en definitiva realiza todas las actuaciones procesales, siendo este el ente activo, mientras que las partes se presentan como pasivas frente a este sistema procesal.

También este sistema es llamado como eficientismo procesal luego de culminada la Segunda Guerra Mundial, en la que se empezó progresivamente a promover la predisposición a que los derechos fundamentales sean reconocidos en las diversas constituciones. Dentro del fenómeno antes referido de la constitucionalización, el derecho fue influenciado por la corriente de pensamiento denominado neoconstitucionalismo, que entre sus características nos presenta a jueces que frente a la libertad del legislador puedan realizar una interpretación creativa de la jurisprudencia (Pozzolo 1998: 339-354), esto es, jueces activistas. Esta corriente del activismo judicial (González 2015: 158) reposa en: i) “confía” en los jueces y por eso los dota de poderes discrecionales; ii) busca la justicia del caso concreto a toda costa; iii) hace prevalecer la realidad de la urgencia en las decisiones de los jueces dejando atrás lo imperativo de las normas, y iv) privilegia las consecuencias sociales de la decisión jurisdiccionales.

2.3 Sistema mixto:

Si bien es cierto, ambos sistemas como lo hemos detallado son opuestos y antagónicos, pero que en algunas ocasiones se articulan, como acontece en nuestro ordenamiento procesal civil peruano en que coexisten rasgos del sistema dispositivo e inquisitivo, sustentado en un sistema de principios propios que ha permitido ello. Además, se introdujo, frente a la rigidez del sistema dispositivo, la posibilidad de otorgar poderes probatorios a los jueces.

3. Algunas anotaciones sobre la imparcialidad judicial

La imparcialidad es una actitud ética, correlato de la libertad interior y de la fortaleza moral, que apunta a una actitud o un estado mental del juzgador, necesariamente subjetivo, frente a la controversia que se le plantea (CRUZ 2015: 36).

La imparcialidad ha sido a principio supremo del proceso, y estrictamente difiere de “no ser parte”. Distinguiendo Goldschmidt con estrictez, entre particialidad y parcialidad:”Partial significa ser parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (…) La imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Este debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad”[2]. Este principio procesal de imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes) (Alvarado 1989: 261). Implica este principio que las personas juzgadoras posean las siguientes virtudes:

a. Ausencia de prejuicios de todo tipo (particularmente raciales o religiosos),

b. Independencia de cualquier opinión y, consecuentemente, tener oídos sordos ante sugerencias o persuasión de parte interesada que pueda influir en su ánimo,

c. No identificación con alguna ideología determinada,

d. Completa ajenidad frente a la posibilidad de dádiva o soborno; y a la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la haraganería, de los deseos de lucimiento personal, de figuración periodística, etc,

e. Y también es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso y evitar toda participación en la investigación de los hechos o en la formación de los elementos de convicción, así como de fallar según su propio conocimiento privado del asunto,

f. Tampoco debe tener temor al qué dirán ni a separarse fundadamente de los precedentes jurisprudenciales, etc (Alvarado 2009: 237).

Por su parte Ferrajoli (1998: 581-583) destaca, respecto de la imparcialidad, lo siguiente:

a) La indiferencia o desinterés personal del juez respecto de los intereses en conflicto y, correlativamente, la más amplia recusabilidad del juez por las partes y el deber de excusación de este;

b) la configuración del proceso con una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales actúan como partes y el tercero superpartes;

c) La igualdad de las partes, “para que la imparcialidad del juez no se vea ni siquiera psicológicamente comprometida por su desequilibrio de poder y no se creen ambiguas solidaridades, interferencias y confusiones entre funciones (…)”.

Lea también: La prueba de oficio y los sistemas de valoración probatoria. Una introducción al X Pleno Casatorio Civil

4. Sobre la prueba y la verdad de los hechos en el proceso

Nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 188, refiere que los medios probatorios sirven para generar certeza al juez convenciéndolo de las afirmaciones efectuadas en el proceso, dependiendo dicho convencimiento de la eficacia de los medios probatorios y para ello se requerirá de la contundencia de los medios probatorios adquiridos para el proceso. Pudiendo desprenderse que nuestra norma procesal exige llegar a la certeza, más no a la verdad, que son aspectos distintos.

En un proceso civil, el juez tiene que elegir entre dos versiones distintas u opuestas ofrecidas por las partes, para lo cual se ve obligado a verificar y confrontar sus afirmaciones y pruebas, y otras veces al juez solo le bastará con la apreciación del derecho para esclarecer una incertidumbre jurídica, denotando evidentemente una actitud pasiva. En tanto, si hacemos un parangón con el proceso penal, es diferente, porque al juez le incumbe establecer los hechos, reconstruirlos y en base a ello discutirlos en juicio para resolver lo pertinente.

Retomando lo antes expresado, nuestro proceso civil exige al juzgador alcanzar la certeza en un proceso que puede o no coincidir con la verdad, dado que en un proceso las afirmaciones de las partes procesales puede ser coincidentes con lo acontecido en la realidad misma (verdad), pero si se da la eventualidad de que esas afirmaciones no son acreditadas, entonces serán desestimadas y todo ello, en base a la certeza que emerge del proceso, lo que es perfectamente válido en el ámbito jurídico.

5. Evaluación de las fuentes, medios de prueba y valoración de la prueba

La fuente de prueba es independiente al proceso judicial. Puede existir fuente de prueba, mas no proceso judicial. Por ejemplo, si las partes involucradas en una relación jurídica entran en conflicto, pueden autocomponerlo (solucionarlo) mediante transacción extrajudicial sin necesidad de ingresar a un proceso judicial.

Los medios probatorios son los instrumentos que emplean las partes para acreditar sus afirmaciones en el proceso. Dichos medios probatorios se obtienen de la fuente de prueba, con lo cual podemos decir que el modo de incorporar la fuente de prueba al proceso es mediante los medios probatorios.

Es importante señalar que nuestro sistema procesal ha impuesto al juez la obligación de valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en el proceso, se encuentra mezcladas constituyéndose en una secuencia integral, debiendo el juzgador a partir de ellas reconstruir con base a los medios probatorios los hechos que dieron origen al conflicto; no pudiendo por ende, ninguna prueba de manera aislada o exclusiva, sino en su conjunto (artículo 197 del Código Procesal Civil). De acuerdo al principio de unidad de la prueba la prueba debe ser apreciada en su conjunto, dado que la certeza no podría obtenerse de manera aislada, sino en su totalidad. Además que las pruebas pueden complementarse entre sí, para que de esa manera puedan generar convicción en el juez sobre los hechos discutidos en el proceso.

6. Alcances de la carga de la prueba

La función del principio de la carga de la prueba es la de permitir al tribunal resolver el caso cuando los hechos principales no han sido probados. Aplicándose ese principio en el momento que se toma la decisión final, cuando el tribunal determina que algunos hechos carecen de pruebas, suficientes y tiene que extraer las consecuencias jurídicas pertinentes de esa situación. Una de las consecuencias es que los efectos negativos que se derivan de la falta de prueba suficiente de un hecho se cargan sobre la parte que formuló una pretensión basada en este hecho, Taruffo (2008: 146-147).

Desempeñando la carga de la prueba una función objetiva, ya que se trata de una manera para el juzgador pueda alcanzar una decisión final sobre los hechos del caso, frente a una situación de insuficiencia probatoria o inclusive frente casos de incerteza, Ramos (2013: 295). Mediante esta regla de desempate se intenta resolver el problema relacionado a qué parte asume el riesgo de la falta de prueba de un hecho alegado. En ese sentido, se asume cierta función epistémica, pues estaría orientado a exigir a quien alega un hecho la carga de demostrar con pruebas que ese enunciado ocurrió verdaderamente, de lo contrario perdería el caso, Alfaro (2018: 460-461).

Lea también: [Doctrina jurisprudencial vinculante] Efectos de la prueba irregular y diferencias con la prueba ilícita [Casación 591-2015, Huánuco]

Siendo la carga de la prueba una regla de juicio que sirve al juez ante hechos no probados, siendo subsidiaria, porque se cumple en ocasiones específicas y supeditada a la existencia en el proceso de un hecho necesitado de prueba que permanece incierto. Encontrándose regulado en el artículo 196 del Código Procesal Civil[3]. Correspondiendo en el esquema actual de la carga de la prueba a quien afirma hechos que fundamentan su pretensión o a quien contradice alegando nuevos hechos (demandante y demandado). Encontrándonos frente a un principio de aportación de parte, en virtud del cual los litigantes tienen que alegar los datos o elementos fácticos de la realidad discutida en el proceso y, además, ofrecer la prueba en relación a dichos datos o elementos alegados, Valdivia (2018: 281)

7. Ámbito comparado de la actividad probatoria del juez

El tratamiento normativo que se le da a la iniciativa probatoria del Juez  se ha consolidado  en varios países que permiten que este elemento característico inquisitivo, sea acogido en el proceso. En países como Francia,  Estados Unidos de Norteamerica no tiene limitación alguna su empleo, en tanto en España se  comunica ello a las partes.

En países como Argentina, Uruguay (en donde se le denomina medidas para mejor proveer) y Colombia, en que presentan disposiciones genéricas respecto a los deberes de los jueces y sus poderes probatorios, teniendo una regulación más precisa y refiriéndose que estas pueden ser dispuestas por los jueces de primera y segunda instancia, para así arribar a una decisión basada en percepciones y conocimientos verídicos de los hechos, de tal forma que le sea más fácil dirigir el proceso. Por otro lado, llama la atención que actualmente se mantenga la regulación procesal establecida en Paraguay que establece un sinnúmero de poderes probatorios inquisitivos del juez que ya no son empleados; y en el caso de Chile es denominada medidas para mejor resolver que se encuentran consagradas en términos amplios y sin mayores restricciones.

8. Tratamiento de la prueba-oficio en nuestra legislación

Debe referirse que con la entrada en vigencia de la Ley 30293, se modificó sustancialmente la prueba de oficio contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil[4]; destacándose con dicha modificación a la norma en comentario:

a) Su carácter excepcional de la prueba de oficio, se justifica por el hecho de que son las partes quienes deben probar cada una de las afirmaciones sobre el hechos que alegan en el proceso y solo lo empleará el juez cuando advierta insuficiencia probatoria de las partes.

b) Se refiere que el juez con la actuación probatoria oficiosa no debe reemplazar a las partes en su carga de probar, con lo que queda corroborado expresamente, que son las partes y nunca el juzgador, a quienes les corresponde acreditar las afirmaciones efectuadas en el proceso.

c) Se precisa que la orden para actuar pruebas de oficio pueden provenir tanto del juez de primera instancia y de segunda instancia, dejándose atrás la situación problemática de que el único que podía ordenar las pruebas de oficio era el juez de primera instancia.

d) La prueba de oficio deben ser pertinentes, es decir, deben servir para resolver la controversia, esto nos lleva a observarse también los principios de la prueba.

e) Las pruebas de oficio, deben ordenarse para resolver la controversia, es decir, deben servir para dilucidar el tema de prueba, conforme a los puntos controvertidos o hechos a probarse, a efectos de evitarse la actuación de pruebas de oficio sobre materias no relevantes para resolver dicha controversia.

f) Los medios probatorios de oficio deben ordenarse siempre que la fuente de prueba hayan sido citadas por las partes en el proceso, quedando prohibido al juez acudir a la fuente de prueba de modo directo, lo cual podrá ser controlado ahora por las partes del proceso.

g) Se establece que el juez al ordenar la prueba de oficio debe asegurarles a las partes el derecho a la contradicción de la prueba, esto es, asegurando la posibilidad a las partes procesales de conocer y cuestionar la prueba de oficio.

h) La resolución que ordena la prueba de oficio debe ser motivada, bajo sanción de nulidad, lo que guarda conformidad con el principio de motivación de las resoluciones judiciales conforme a lo contenido en nuestra Constitución.

i) Establece la inimpugnabilidad de la resolución que ordena las pruebas de oficio, siempre que se ajuste a la limitación estipulada en el artículo 194, esto es, observándose el derecho de contradicción, la fuente de prueba, el tema materia de prueba, la motivación de las resoluciones judiciales, y los derivados de los principios de la prueba.

j) El juez de segunda instancia puede también ordenar pruebas de oficio, y prohíbe la posibilidad de que dicho juez revisor anule la sentencia por causa de no haberse ordenado la actuación de pruebas de oficio en primera instancia.

9. Algunas consideraciones problemáticas de la prueba de oficio

Lea también: ¿Juez debe fijar puntos controvertidos antes de declarar de oficio la nulidad manifiesta?

La problemática que presenta la prueba de oficio en nuestro país es que existe una resistencia y que se ha tornado una práctica cotidiana de muchos jueces que actúan como órganos revisores (de segunda instancia)[5] de querer ellos mismos actuar y ejecutar en su instancia la prueba de oficio y prefieren declarar la nulidad de la sentencia u otra resolución de fondo (como autos finales en un proceso único de ejecución), al considerar que el juez de primera instancia no están actuando la prueba de oficio, que a su entender como órgano revisor debía actuarse para resolver el proceso con certeza.

Ello les llevaría a corroborar las fuentes existentes en el proceso y sobre las cuales pudiera existir algún tipo de duda, asimismo y a observarse lo normativamente regulado por el artículo 194 del Código Procesal Civil conforme a la modificación establecida por la Ley 30293 del gran número de sentencias que son declaradas nulas por parte de la instancia superior, que en lugar de pronunciarse sobre el fondo del objeto materia de impugnación; por lo tedioso que puede resultar, optan por la vía más fácil, que es la de declarar la nulidad de la decisión materia de revisión, argumentándose errores in procedendo e incogitando.

Como consecuencia, el proceso retorna nuevamente a primera instancia para que el magistrado emita una nueva decisión, después ponerlo en la lista de espera frente a los otros procesos que han ingresado con antelación al despacho para sentenciarse[6], lo cual va a generar que el remedio procesal que es la apelación, se torne en pesadilla prolongada que haga que el litigante, en el mejor de los escenarios y con suerte, espere varios meses más para volverse a expedirse la nueva sentencia (Valdivia 2018: 266).

Pero la modalidad empleada actualmente por los jueces revisores después la modificación a dicho articulado, ya no son de indicarse expresamente que se anula la decisión por la falta de actuación de una prueba de oficio de manera directa, sino que se recomienda o insinúa entre líneas en la fundamentación de la sentencia de vista, que el juez de primera instancia debe de emplear sus facultades probatorias, pese a que dicho órgano jurisdiccional, si así lo estimaba pertinente se encontraba facultado también para su actuación y sin ser conscientes que con dicho reenvío únicamente se afectaría al justiciable en su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a que se emita una decisión dentro del plazo razonable.

En tal sentido, de mi experiencia personal[7], he podido observar varias situaciones frente a dicha reforma que limita el empleo de las pruebas de oficio por parte del juzgador y actualmente se exige que la decisión se encuentre debidamente motivada y se cite la “fuente de prueba”, sin embargo, muchos órganos jurisdiccionales expiden resoluciones en las cuales se peticiona a las partes determinados medios probatorios empleándose el término que se requiere dichas pruebas “para mejor resolver” para, de esa manera, evitarse observar las limitaciones contenidas en el artículo 194 del Código Procesal Civil y motivándose adecuadamente las razones por la cual dispone dicha actuación oficiosa y así permitir el derecho a la contradicción de la prueba.

En segundo lugar, podemos citar también, de que se cometen errores al ordenarse una prueba de oficio, al confundirse o no comprenderse a cabalidad lo que implica el concepto de “fuente de prueba” por parte de los juzgadores y los abogados; y si se ordenan pruebas de oficio, no se cita adecuadamente la fuente de prueba y sin observar la debida justificación o motivación de dicha decisión, porque se confunde o no se entiende ello y erradamente se considera que “fuente de prueba” implica sustentar, para su empleo en una alegación o una citación, a la prueba efectuada en algún escrito presentado dentro del proceso (esto es trayéndose hechos).

Por otro lado, podemos también expresar que en la práctica judicial, muchas veces se siguen ordenando actuaciones probatorias inútiles e innecesarias para no expedirse la sentencia, sin observarse la utilidad, conducencia y pertinencia de la prueba y sin justificarse adecuadamente para que se emplea la misma, dado que al expedirse la sentencia nunca se empleó o utilizo en la fundamentación de la decisión final; que puede haberse ordenado de repente por la falta de experiencia del juez o la carga procesal afrontada por el órgano jurisdiccional y que únicamente genera dilación en la expedición de la sentencia; así también, debo hacer referencia, que existe otro sector de jueces que siguen aplicando dicha norma con su anterior redacción, esto es, sin observarse su carácter excepcional y sin que interfiera en la carga probatoria de las partes.

Desde mi posición personal en este aspecto, es que debe asumir el juez un rol más garantista, teniéndose en cuenta la aceptación en el ámbito comparado la potestad probatoria del juzgador y también por parte de nuestro legislador (al encontrarse así regulado), observando estrictamente las limitaciones establecidas para su libre empleo por el juzgador en el artículo 194 del Código Procesal Civil, debiendo el juez en la decisión que emita disponiendo su actuación, evitar el empleo de resoluciones escuetas e inmotivadas.

Cuando, por ejemplo, las pruebas actuadas sea contradictorias entre sí, es porque la realidad actual nos muestra que el juzgador al contar con poderes probatorio oficiosos lo cuales no comprende en su real dimensión, son empleados como una fuente de dilaciones innecesarias para el proceso, que muchas veces como lo hemos comentado se efectúan actuaciones probatorias inútiles para dilatarse la expedición de la sentencia pese a que ya se encontraba así ordenado, sin fundamentarse y responderse a algunas de estas interrogantes: ¿Por qué su empleo? ¿Qué dudas tiene y cuáles son? ¿En qué se contradicen las pruebas?.

Tomando en cuenta la regulación vigente en nuestro ordenamiento procesal, porque en mi opinión personal no consideró el empleo de la prueba de oficio al afectar mí imparcialidad como juzgador, al coincidir con el Maestro FERRAJOLI (1998:56-57), en el sentido, que por más indeseable que resulte, el juez está condicionado: “por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores ético políticos y que en todo juicio siempre está presente cierta dosis de prejuicio”; que se evidencia en el empleo de la prueba de oficio.

Asimismo, concuerdo además con lo señalado por Renzo Cavani en el sentido que tampoco encontraría manera de cómo podría emplearse la prueba de oficio, sin reemplazarse a las partes procesales en su carga de corroboración de las hipótesis fácticas que se emplearían en la sentencia, pero discreparía en cuanto a la viabilidad de la organización de la causa que propone, esto es, al fijar los puntos controvertidos; porque para su viabilidad deberán crearse más judicaturas en materia civil, dado que el problema actual de la excesiva carga procesal de los despachos.

Es una realidad que la carga procesal hace que se adopten dicha medida en muchas judicaturas por el tema de no generarse mayor dilación a los procesos; y por otro lado, también se requerirá una reforma legislativa para que nuevamente se desarrolle una audiencia en donde tenga que fijarse los puntos controvertidos, en donde el juez pueda estructurar el proceso conjuntamente con las partes, para que ya no exista la necesidad del empleo de la prueba de oficio y se pase a emplear la carga prueba al resolver.

10. Conclusiones

1) No considero tan indispensable que se haya efectuado la convocatoria efectuada por parte de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de República para llevarse a cabo el X Pleno Civil Casatorio, porque creo que el artículo 194 del Código Procesal Civil después de su última reforma legislativa, ha establecido reglas claras para su utilización, como son las restricciones para su empleo por parte de los jueces y a observarse el contradictorio. Además, debo mencionar las deficiencias que tuvo dicha convocatoria a dicho pleno, al no haber sido más descriptiva del contenido esencial de las casaciones citadas, dado que si se consulta su contenido no resuelven el tema en concreto, siendo en su mayoría declaraciones de improcedencia.

Por otro lado, me dejó desazón que en el pleno, no se abordará con los amicus curiae si lo regulado en el articulado antes referido, se trata de una facultad o un deber para el juez en su empleo como se esbozó en la convocatoria; y por ello consideró, que  el precedente judicial que pueda establecerse en este pleno de modo alguno puede obligar a los jueces de mérito a emplear sus facultades probatorias, al ser está una norma de carácter facultativa y no imperativa, porque la iniciativa probatoria no se constituye en una obligación o deber del juez, sino en una llana facultad o potestad que puede o no ser ejercida por el juzgador como se ha señalado, cuya aplicación queda al criterio razonado del juez del proceso, pues entiendo que no puede establecerse criterios rígidos al respecto, dado que se le quitaría al juzgador su discrecionalidad e independencia que ha sido establecida por el legislador.

2) Conforme a la doctrina, la legislación comparada y nacional citada en el presente trabajo, existe diferenciación entre el garantismo y activismo procesal, que son dos posiciones antagónicas, que parten de postulados diametralmente opuestos; por lo cual la actuación de la prueba de oficio o medidas para mejor proveer, dependerá del rol que asuman como válido los juzgadores como se aprecia en su aplicación en nuestro país.

Asimismo, en ese contexto, no solo los jueces de primera instancia, sino también los jueces revisores o de apelación pueden ordenar pruebas de oficio de manera excepcional, esto es, teniéndose en cuenta, que la aportación de la prueba la realizan y producen las partes procesales; y podrán efectuar su actuación oficiosa solo cuando sea estrictamente necesario su empleo. Esto requerirá que se cumpla con el deber de motivación del juzgador en el auto respectivo sobre los fundamentos en los cuales se sustenta la necesidad de incorporar dicho medio probatorio, para efectos de que el juez no reemplace a las partes en su carga probatoria, bajo sanción de nulidad.

11. Referencias bibliográficas

1) Alfaro, L. (2018). “Aproximación a la dimensión epistémica de los poderes probatorios del juez”. En Proceso y Constitución. La prueba en el proceso. Giovanni Priori Posada (Coordinador). Lima: Palestra Editores S.A.C.

2) Alfaro, L. (2017). La iniciativa probatoria del Juez: racionalidad de la prueba de oficio. Lima: Grijley.

3) Alvarado, A. (1989). Introducción al estudio del derecho procesal.Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores.

4) Alvarado, A. (2009). Sistema Procesal. Garantía de la libertad. Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores.

5) FERRAJOLI, L. (1998). Derecho y razón. 3° ed. Madrid: Trotta.

6)  GAITÁN, L. (2010) “La prueba de oficio en el proceso civil: ¿Imparcialidad del juez e igualdad de las partes?. En:  Revista de Derecho Privado Nº 4, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Colombia, junio del 2010.

7) GASCÓN, M (2005). La teoría del garantismo: Rasgos principales. En Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Edición de Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Madrid: Editorial Trotta S.A.

8) MARTEL, R (2015). Pruebas de oficio en el proceso civil. Lima: Instituto Pacífico S.A.C.

9) Goldschmidt, W. La imparcialidad como principio básico del proceso (“partialidad” y “parcialidad”), discurso de incorporación como miembro de número del Instituto Español de Derecho Procesal. Véase: http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/la_imparcialidad.pdf.

10) Pozzolo, S (1998). Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”. En Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 21, 2. Universidad de Alicante.

11) Ramos, P. (2013). Derecho fundamental a la prueba. Traducción de Cavani, R. Revista Gaceta Constitucional N° 65. Lima: Gaceta Jurídica.

12) Taruffo, M. (2008). La prueba. Madrid: Marcial Pons.

13) Valdivia, C. (2018). “Las limitaciones a los poderes del juez superior para anular la resolución impugnada. Su problemática en los órganos jurisdiccionales revisores”. En: Revista Gaceta Civil & Procesal Civil N° 56- Febrero 2018. Lima: Gaceta Jurídica S.A.

14) Valdivia, C. (2018). “Las limitaciones a los poderes del juez revisor para declarar la nulidad de la resolución impugnada. Las propuestas de reforma planteadas al Código Procesal Civil”. En: Revista Gaceta Civil & Procesal Civil N° 62- Agosto 2018. Lima: Gaceta Jurídica S.A.


[1] Entendiéndose al proceso como un método pacífico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan para lograr la solución –mediante resolución de la autoridad- de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razón se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegitima en una determinada sociedad para mantener en ella un estado de paz (Alvarado 2009: 37).

[2] Véase: http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/la_imparcialidad.pdf

[3] Código Procesal Civil. Artículo 196°.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

[4] Código Procesal Civil. Artículo 194°.- Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.

La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.

En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.

El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial

[5] Principalmente por parte de las salas superiores civiles o mixta, que pese al procedimiento establecido por el artículo 374 del Código Procesal Civil.

[6] Dada la realidad actual que afrontan los diversos órganos jurisdiccionales en materia civil de la República, en que la carga procesal excesiva y en que se supera largamente carga mínima de expedientes que debería tener cada Juzgado Especializado Civil.

[7] Como lo he podido apreciar durante el período que me desempeñé como magistrado contralor de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial y como juez revisor también.

Abogado y Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal (UNFV). Con Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho concluidos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Maestrando en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario (UNR) de Argentina. Especialización en Derecho de Procesal Constitucional entre otras materias desarrolladas en diversas instituciones especializadas. Expositor y conferencista a nivel nacional, autor de diversos artículos en materia jurídica. Profesor de pre y posgrado en Derecho. Juez Especializado Civil titular de carrera de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho.