La problemática del delito de lavado de activos, por Eduardo Oré Sosa

El autor es doctor por la Universidad de Salamanca, magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura, profesor de Derecho Penal Económico de la Universidad San Ignacio de Loyola, profesor de la Maestría en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y miembro del Estudio Oré Guardia.

La problemática del delito de lavado de activos, por Eduardo Oré Sosa*

Introducción

El lavado de activos, en términos simples, podría ser definido como el proceso mediante el cual se busca disfrutar de los beneficios económicos de un delito a través del ocultamiento o disfrazamiento de su origen ilícito. Inicialmente, como bien se sabe, este delito estaba vinculado con la persecución del tráfico ilícito de drogas. Así, en una de las primeras monografías nacionales sobre el tema, Prado Saldarriaga apuntaba que los actos de lavado de dinero solían identificarse con “un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto Nacional Bruto de cada país –de modo transitorio o permanente– de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con transacciones de macro o micro tráfico ilícito de drogas”[1].

Hoy en día, sin embargo, el lavado de activos se proyecta sobre delitos [antecedentes] de diversa naturaleza –no siempre de ostensible gravedad– cuyo único elemento común, según el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado, es la capacidad de generar ganancias ilegales. Esto supone, desde luego, una ampliación en el ámbito de lo punible; sin embargo, la extensión del tipo no se reduce a este elemento, sino que va mucho más allá: se incorporan nuevas modalidades típicas; el objeto material del delito se amplía hasta llegar a lo indeterminado; se sanciona expresamente el autolavado; etc.

Ciertamente, estamos ante decisiones político-criminales que formalmente se traducen en un acto soberano de creación legislativa, no obstante, bueno es precisar que la normativa nacional para la sanción del delito de lavado de activos se ve influenciada por sendos tratados internacionales, a saber, por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas – Convención de Viena de 1988 y por la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional – Convención de Palermo de 2000;  tampoco se puede perder de vista el enorme peso que tienen las 40 Recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional). Todo esto lleva a Bajo Fernández a sostener que la configuración actual del delito de lavado de activos obedece a instancias supranacionales y viene siendo impulsada por organizaciones internacionales con el nuevo pretexto de la lucha contra la criminalidad organizada: “la nueva figura delictiva es inoportuna por ser innecesaria, perturbadora y responder exclusivamente a la mentalidad de una clase burócrata afincada en organismos al estilo del GAFI que confunde los fines preventivos, políticos y policiales en la lucha contra la criminalidad organizada con la función del Derecho Penal”[2].

Ahora bien, el afán por evitar vacíos de punibilidad, esta suerte de horror al vacío, acarrea inevitables consecuencias. No parece existir figura penal que haya generado tantos cuestionamientos como el delito de lavado de activos. El mismo Bajo Fernández señala: “El delito de blanqueo de capitales merece la categoría de arquetipo de atentado a los principios básicos del Derecho Penal liberal y fundamentalmente de legalidad. Es difícil encontrar una figura delictiva que proporcione mayor inseguridad jurídica, que esté redactada de manera más lejana a la certeza jurídica, ni con redacción más imprecisa”[3]. Esta realidad impone, de inicio, la necesidad de interpretar restrictivamente el delito de lavado de activos en sus distintas modalidades típicas. Sin embargo, dado los fines de este trabajo, que forma parte de una obra colectiva, no será posible detenernos en extenso en cada uno de estos puntos. La presente contribución, de esta suerte, tiene por finalidad hacer un sumarísimo recuento de los principales problemas de interpretación y aplicación que plantea el delito de lavado de activos.

Es de advertir que las críticas que se dirigen al delito de lavado de activos inciden en aspectos que no se reducen al campo de la dogmática, sino que apuntan también a cuestiones de índole político criminal y hasta procesal. La propia denominación de este delito constituye ya un tópico a desarrollar cuando se pretende analizar con cierta amplitud este fenómeno criminal, verbigracia, lavado de activos, blanqueo de capitales, lavado de dinero, legitimación de activos, etc. Sobre este punto, Blanco Cordero señala: “En nuestra opinión, hablar de ‘lavado’ o ‘blanqueo’ está en función de la distinción entre ‘dinero negro’ y ‘dinero sucio’. Si el dinero es negro hay que blanquearlo y si está sucio hay que limpiarlo o lavarlo. La distinción se realiza con base en la fuente de dinero o bienes; dinero negro es el que se origina en actividades comerciales legales, pero que elude las obligaciones fiscales, y dinero sucio es el que procede de negocios delictivos, tales como el contrabando, tráfico de drogas, tráfico de armas, tráfico de niños, etc. Si se asume esta distinción, lo correcto sería hablar de ‘lavado de dinero’ cuando proceda de actividades delictivas, y de ‘blanqueo de dinero’ cuando tuviese su origen en la evasión fiscal”[4].

Sin embargo, será la configuración típica, más que la denominación por la que opte el legislador, la que ostente mayor relevancia penal –y por ende preocupación–, pues en la descripción del tipo se determina el ámbito de lo prohibido. Y es aquí justamente donde se presentan los mayores problemas. El delito de lavado de activos ha sido objeto de múltiples modificaciones; estas han supuesto no solo el incremento de las penas conminadas, sino también la indebida ampliación de los tipos penales bajo el pretexto de la lucha contra el crimen organizado[5]. Por ello, no falta razón a Pérez Manzano cuando afirma que “la conexión político-criminal entre el delito de blanqueo de capitales y la lucha contra la delincuencia organizada hace que los déficits de persecución y sanción penal directa de las organizaciones criminales se intenten compensar mediante una regulación especialmente laxa del delito de blanqueo de capitales”[6].

Cabe señalar que la fugacidad de los tipos penales no coadyuva en absoluto a la consolidación de criterios doctrinales o jurisprudenciales, pues, en poco tiempo, estos pueden quedar obsoletos o hasta verse reñidos con una nueva configuración típica; esto acarrea problemas de inseguridad jurídica al poner sobre el tapete las consideraciones que se derivan del principio de legalidad y, más precisamente, de las normas y principios que regulan la aplicación de la ley penal en el tiempo.[7]

1. Bien jurídico protegido

De enorme enjundia debería ser la cuestión del bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. Sin embargo, planteadas todas las posturas imaginables no se ha arribado a consenso alguno sobre cuál ha de ser el objeto de protección del delito de lavado de activos. La diversidad de opiniones en cuanto al bien jurídico protegido parece obedecer a lo señalado por Muñoz Conde, esto es, que el blanqueo de capitales es un delito con un bien jurídico difuso, entre la Hacienda Pública y la Administración de Justicia, que a pesar de su “modernidad” ha sufrido en los últimos años tantas modificaciones que más que un cuerpo extraño del Derecho Penal, “se ha convertido en un auténtico monstruo jurídico capaz de albergar en su interior todos los comportamientos que, por una u otra causa, no sean punibles sobre la base de otros tipos delictivos”[8].

García Cavero considera que el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos “está constituido por la expectativa normativa de conducta de que el tráfico de los bienes se mueva por operaciones o transacciones reales de carácter lícito, de manera que los agentes económicos puedan orientarse en el mercado bajo la confianza de que las diversas operaciones o transacciones responden a procesos económicos legítimos”[9].

Blanco Cordero considera que el blanqueo de capitales menoscaba la Administración de Justicia y el orden socioeconómico; en el primer caso, la ocultación de los bienes delictivos afectaría el normal funcionamiento de la Administración de Justicia al dificultar bien sea el descubrimiento del delito o la realización del comiso; en el caso del orden socioeconómico, pues el blanqueo vulnera la libre competencia, así como la credibilidad, estabilidad y solidez del sistema financiero[10]. Abel Souto, si bien reconoce que el sistema financiero también puede verse afectado por las conductas de lavado en la medida que “las operaciones de legitimación de capitales empañan la transparencia del sistema financiero, desacreditan bien a las instituciones financieras, bien a los otros operadores económicos y, en suma, ponen en peligro la seguridad del tráfico comercial”, niega que la solidez y estabilidad del sistema financiero constituya el bien jurídico directamente protegido en el delito de blanqueo, pues suponen conceptos en exceso difusos y de gran generalidad[11].

Berdugo Gómez De La Torre y Fabián Caparrós se adscriben al carácter pluriofensivo del blanqueo de capitales; por un lado señalan que sería negar lo evidente “que quien oculta el origen ilegal de unos bienes, blanqueándolos, perjudica la actuación de Jueces y Tribunales, pues dificulta la actuación de estos frente a los responsables del delito previo, desvirtuando pruebas”; por otro, que “el blanqueo perturba artificialmente el equilibrio de mercado vulnerando las reglas de competencia, provoca la pérdida de control de la política económica, distorsiona la economía haciéndola inestable y, en el marco de las relaciones comerciales globalizadas, produce inestabilidad financiera e incrementa la percepción de riesgo para la inversión extranjera, que finalmente se retrae”[12].

Prado Saldarriaga sostiene que en el Decreto Legislativo N° 1106 concurren varios bienes jurídicos, cuya afectación o puesta en peligro sucesiva o paralela se va generando y haciendo preeminente en cada etapa o estación del proceso que siguen las operaciones delictivas que ejecuta el agente; agrega que esta dimensión tutelar múltiple −que resultarían proporcionales con la severidad de las escalas de penalidad con que la legislación nacional e internacional ha sancionado siempre el delito de lavado de activos− resulta ser una realidad tangible e identificable funcionalmente en la configuración progresiva y actual del lavado de activos[13]. Gálvez Villegas apunta que los bienes jurídicos específicos protegidos por los delitos de lavado de activos son la libre y leal competencia, y la eficacia de la Administración de Justicia, “en tanto constituyen objetos con función representativa del bien jurídico abstracto y general ‘orden o sistema económico’”[14]. Esto último [que la eficacia de la Administración de Justicia constituya un objeto con función representativa del orden económico] debe ser matizado, puesto que el hecho de que la eficiencia de la Administración de Justicia sea necesaria para el buen funcionamiento de una economía de mercado no tiene por qué llevar a sostener que aquella constituya un objeto con función representativa del orden económico[15].

Por su parte, Molina Fernández cuestiona aquellas posturas que atribuyen al propio hecho de blanqueo los efectos perjudiciales para la economía que se derivan del hecho de que dichos capitales existan (lo que obedece en verdad a los delitos que las generan) y penetren el flujo económico, concluyendo que “[e]l blanqueo no surgió para proteger el orden socioeconómico, ni la importancia que ha adquirido puede justificarse desde esta perspectiva, respecto de la cual, por otro lado, tiene efectos ambivalentes. Aunque, en circunstancias normales, prevalecen los negativos, no permiten justificar la existencia de una figura típica de esta gravedad, que solo puede explicarse por su carácter promotor de delitos graves cometidos por organizaciones criminales, en la triple modalidad de encubrir sus actos, crear un mercado que garantiza las ganancias que provienen del delito, y financiar otros nuevos”[16].

A decir verdad, no le falta razón, al Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, si se toma en cuenta la relativa frecuencia con que algunos gobiernos adoptan normas de amnistía para la repatriación de capitales, lo que supone, paradójicamente, un incentivo para el ingreso en el tráfico económico de nuestro país de activos de origen oscuro e ilícito. En cualquier caso, desde perspectiva similar a la de Molina Fernández, Silva Sánchez menciona que la idea detrás de la tipificación del blanqueo parece ser que se trata de un mecanismo con el que se pretende desincentivar de modo cualificado la comisión de delitos: al incidir en los beneficios de la actividad delictiva, incrementa los costes esperados a la hora de tomar la decisión de delinquir[17].

Si bien hasta se llegó a plantear que este delito carecía de relevancia penal[18], lo cierto es que, actualmente, se puede hablar de cierto predominio de las posturas pluriofensivas[19]. No obstante, es de advertir que estas no siempre se corresponden con la configuración de las distintas modalidades típicas de este delito o de los comportamientos que se entienden subsumidos en el mismo. Esto se da porque algunas conductas que formalmente se subsumen en el tipo penal del lavado de activos difícilmente estarían en aptitud de afectar, siquiera remotamente, la Administración de Justicia, el orden socioeconómico, el libre mercado o el sistema financiero, intereses que la mayor parte de la doctrina toma como objetos de protección. Veamos.

2. El injusto típico

2.1. Autolavado y modalidades de posesión

Considerar lavado de activos toda disposición o adquisición que haga el agente, con posterioridad a la consumación del delito previo, para aprovecharse económicamente del fruto de su delito parece un exceso que debe ser limitado en atención a las finalidades político-criminales de la persecución de las conductas de blanqueo o legitimación de capitales. Pongamos el caso del autoblanqueo. De toda la vida, se había considerado que la venta
–por el propio agente– del bien mueble sustraído (en el delito de hurto) o la adquisición de bienes con el producto de un delito (llámese de extorsión, sicariato u otro por el estilo) no pasaban de constituir simples actos de agotamiento, es decir, actos en virtud de los cuales el autor del delito alcanzaba los fines –generalmente lucrativos– tenidos en mente al perpetrar el mismo. La doctrina siempre consideró el agotamiento, al menos como regla, exenta de relevancia penal por quedar ya desvalorada, y por ende sancionada o copenada, con la pena del delito anterior.

No es lo que sucede cuando hablamos de lavado de activos, pues el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106, más aún con la modificación operada por el Decreto Legislativo N° 1249, también sanciona al agente que utiliza, posee o mantiene en su poder bienes cuyo origen ilícito conoce o debía presumir[20]. Fíjese que se prescinde ahora de ese elemento subjetivo de tendencia presente antes de la reforma, a saber, que el autor obre con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. Una interpretación literal de la norma llevaría a condenar por lavado de activos a todo aquel que no se desprende inmediatamente del dinero o bien sustraído, pues se le podría imputar, añadido al delito contra el patrimonio, la conducta de poseer o mantener en su poder un bien sabiendo perfectamente que proviene de delito (¡Tan lo sabe, que se trata justamente del autor del mismo!). Ciertamente, se podrá apelar a criterios de lesividad o proporcionalidad, pero la mesa está servida, no faltará quien considere legítimo sancionar no solo complejos entramados de legitimación de capitales vinculados a la criminalidad organizada, sino también, de todo se ha visto, el disfrute del timo más pedestre o del hurto de poca monta. Con todo, ¿afectan estas conductas al orden socioeconómico, al libre mercado, o al sistema monetario y financiero?

Si bien pueden advertirse diferencias de un ordenamiento a otro en cuanto a la descripción típica del delito de lavado de activos, es común observar a nivel comparado cuestionamientos a algunos fallos judiciales. Veamos a este propósito una sentencia del Tribunal Supremo español en el caso del Códice Calixtino. En STS N° 747/2015 de 19/11/2015, la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo revisó en casación el recurso planteado por Don José Manuel Fernández Castiñeiras. El recurrente había sido procesado y condenado por los delitos de robo con fuerza en las cosas, hurto y, en lo que nos interesa, blanqueo de capitales. Se le imputaba haber sustraído, de una de las cámaras de la Catedral de Santiago de Compostela, el Códice Calixtino. Luego de apoderarse de él, lo ocultó en su garaje hasta que fue localizado por la Policía el 4 de julio de 2012 en buen estado de conservación y sin haber sufrido desperfectos. La propia sentencia reseña que el Códice Calixtino “es una obra del siglo XII, con un destacadísimo valor no solo patrimonial, sino también histórico, artístico y científico, estudiado por los medievalistas como fuente de la historia europea y fundamental para conocer el fenómeno jacobeo y la dimensión del camino de peregrinación a Santiago de Compostela”. Además, el acusado, que contaba con las llaves de las distintas dependencias de la Basílica (pues había prestado sus servicios de electricista hasta el 2003), se venía apoderando desde el año 2000 de diversas sumas de dinero procedentes de las actividades de la Catedral (v. gr. visitas a museos, arrendamientos de inmuebles, ventas de productos o donativos de distinta especie o concepto). El acusado se apoderó a lo largo de los años de al menos 2.447.590,68 euros, así como de dinero en otras divisas.

Los hechos subsumidos en el delito de blanqueo de capitales consistieron en la adquisición, por parte de José Manuel y de su esposa, de dos viviendas, cuatro plazas de garaje y dos trasteros. La defensa del recurrente argumentó que en los casos de identidad entre el autor del delito antecedente y del delito de blanqueo estaríamos ante un supuesto de autoencubrimiento impune, y que las compras, en buena cuenta, constituirían un supuesto de agotamiento del delito previamente consumado por el mismo sujeto.

En sus fundamentos, el Tribunal Supremo recuerda que el Legislador ha decidido expresamente (en la reforma del 2010 del Código Penal español) que el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por su propio autor, aun cuando puede también considerarse un acto de aprovechamiento o aseguramiento de las ganancias derivadas del delito antecedente ya condenado, o de autoprotección de su autor, debe sin embargo sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca: el orden socioeconómico, el mismo que se concreta en “el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala y que pueden menoscabar el sistema económico, y que afectan también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles” (claro que si el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas es pernicioso para el sistema económico, financiero y de mercado, no se entiende por qué deja de serlo –tan fácilmente– cuando es promovido por el Estado; nos referimos desde luego a las amnistías tributarias para la repatriación de capitales). Entiende esta sentencia, además, que el blanqueo debe ser objeto de sanción independiente por razones de política criminal, precisamente por constituir la condena del blanqueo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitales.

Hasta aquí, uno podría pensar que el recurso de José Manuel iba a rendir buenos frutos, pues parece impensable que, en el caso concreto, la compra de los referidos inmuebles por el procesado y su esposa pudieran afectar el sistema económico, o el buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles; tampoco se entendería cómo la absolución de José Manuel pudiera afectar a la lucha contra la criminalidad organizada.

Por si fuera poco, el Tribunal Supremo señala que el artículo 301 CP (español) solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente; y que “con esa interpretación restrictiva se evitan excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito”. Con todo, el Tribunal Supremo español entiende que la conducta del acusado sí está subsumida en el delito de blanqueo de capitales, pues “el acusado invirtió una parte importante del dinero sustraído del recinto catedralicio en la compra de dos viviendas, cuatro plazas de garaje y dos trasteros (…) bienes que compró con el ánimo de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero y situarlo así en el circuito económico legal, al que retornó de forma encubierta después de haberlo ingresado ilícitamente en su patrimonio merced a los robos que había perpetrado. Colocó así los beneficios procedentes de su actividad delictiva utilizando los circuitos mercantiles o financieros para dar a aquellos una apariencia de licitud, sustrayéndolos de este modo a las medidas de intervención y decomiso a las que deberían quedar sometidos al proceder de actividades criminales”. ¿Que compró las viviendas con el ánimo de ocultar el origen ilícito? ¡Pero si las compró a su nombre y al de su esposa (no se valieron de testaferros), y la sentencia no hace referencia alguna a posteriores transmisiones de la propiedad!

Relacionado a este punto, Gutiérrez Rodríguez sostiene: “Resulta acertado señalar que el mero disfrute de los bienes por el autor o incluso por terceros no debe ser una conducta punible; y ello en atención a dos consideraciones diferentes: para el autor o los intervinientes en el delito previo, porque sin duda estos actos forman parte del agotamiento de aquel delito; para los terceros, porque esas conductas no suponen un menoscabo del bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de capitales, pues no conllevan –ni tienen idoneidad para ello– una ocultación del origen de los bienes, ni se están incorporando al tráfico legal, ni se está dificultando la labor de la Justicia en la detección de los bienes. De esta forma, las conductas de simple posesión o utilización quedarían fuera del tipo. Tan solo cabría afirmar la tipicidad de los supuestos de testaferros que figuran como titulares formales o meros poseedores de los bienes para ocultar al verdadero titular”[21].

Que nuestra legislación en materia de lavado de activos esté orientada, desde el punto de vista político-criminal, a sortear los obstáculos que plantea la persecución de una figura relacionada generalmente con la criminalidad organizada y de cuya complejidad da cuenta todo un entramado de operaciones –de colocación, ensombrecimiento e integración– que tienen como meta el disfrute de las ganancias obtenidas a través de actividades delictivas, no justifica la incorporación de fórmulas típicas genéricas o amplias que no se corresponden con los principios de legalidad (manifestada especialmente en el mandato de determinación o lex certa) y ofensividad (exclusiva protección de bienes jurídicos). Cierto es que la configuración amplia del lavado de activos tiene por objeto el aislamiento financiero de quien se dedica a actividades delictivas, cortar toda posibilidad de que se beneficie con el delito (crime doesn’t pay), pero esto no significa que deba hacerse con sacrificio de las garantías y principios que limitan la potestad punitiva del Estado.

Las propias normas internacionales sobre lavado de activos entienden que las medidas propuestas deben ser incorporadas de manera acorde con la normativa interna de cada país, por tanto, sin sacrificio de las garantías y principios que limitan la potestad punitiva del Estado. En efecto, el artículo 2.1 de la Convención de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Convención de Viena de 1988) dispone lo siguiente: “En el cumplimiento de las obligaciones que hayan contraído en virtud de la presente Convención, las Partes adoptarán las medidas necesarias, comprendidas las de orden legislativo y administrativo, de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos”. Asimismo, el artículo 6.1 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo de 2000) en virtud del cual los países miembros se obligan a tipificar el lavado de activos señala: “Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito (…)”.

De este modo, en algunos casos ha de imponerse una interpretación restrictiva o teleológica (aquella que el Supremo español, en el caso antes referido, llega a proponer, pero le cuesta aplicar). Mucho más si se han incorporado como modalidades típicas conductas tales como el mero uso o la simple posesión. Quintero Olivares –en comentario a la normativa española, aunque similar en este punto a la peruana como ya hemos visto– cuestiona la incorporación, como modalidades de blanqueo, de la sola posesión o uso de un bien que se sabe o se puede suponer procedente de un delito: “Si a la posesión o uso le añadimos la inclusión del autoblanqueo (…), tendremos que comete un nuevo delito, por ejemplo, el que tiene un cuadro o una joya que él mismo ha robado, o el que utiliza un vehículo de motor que él mismo ha sustraído, y los ejemplos podrían continuar y multiplicarse hasta alcanzar niveles ridículos. La causa, por supuesto, está en la inclusión del autoblanqueo, que al combinarse con la posesión o uso produce esas extrañas consecuencias”[22]. Igualmente, Díaz-Maroto y Villarejo señala que la introducción de las modalidades consistentes en poseer y utilizar “supone una ampliación desmesurada del tipo, ya que las mismas no son propiamente conductas de blanqueo, en la medida en que no suponen ningún cambio de titularidad o de ocultación de los bienes que se poseen o se utilizan”[23]. Díaz y García Conlledo también cuestiona la desmedida ampliación del tipo penal de blanqueo de capitales, sobre todo en el caso de las conductas de posesión, las que aparentemente prescinden de todo elemento de tendencia interna (como el fin de ocultar), pues con ello, y con independencia de bendecir la punición del autoblanqueo, llevaría a sancionar por este delito al autor de un delito fiscal que conserva la cantidad de dinero no pagada, la de la funcionaria pública que luce la valiosa joya con que se le ha recompensado por un soborno o cohecho, la del sicario que tiene en su poder el dinero recibido por matar a otro o la del autor de un delito de tráfico de influencias que conserva en su poder el beneficio obtenido con su conducta[24].

En el ámbito nacional, con respecto a la modalidad de utilizar, algunos autores, como Caro Coria, han acotado el ámbito de lo penalmente relevante para excluir usos socialmente adecuados que no tengan por finalidad ocultar los activos de origen delictivo, con lo cual, más que el simple uso se comprendería en aquella modalidad conductas que supongan el aprovechamiento o disfrute, con incremento patrimonial, de los bienes o activos[25].

2.2. Conductas neutrales

En el mismo ámbito de las conductas neutrales, ya es un tópico hacer referencia a los servicios profesionales del abogado y otros. Ciertamente, es posible que determinadas actuaciones profesionales favorezcan –de modo causal– conductas de lavado, sobre todo cuando guardan relación con la asesoría mercantil o tributaria, sin embargo, en la medida que las mismas se encuentren dentro del ámbito del riesgo permitido, es decir, como señala Sánchez-Vera, que se respeten todos los parámetros de la legislación sobre blanqueo, no habrá responsabilidad penal[26]. Por otro lado, Pérez Manzano, refiriéndose sobre todo a la inclusión de la recepción de honorarios por parte de los abogados en el tipo penal de blanqueo, propone una interpretación del delito en sentido restrictivo: la atipicidad de algunas conductas neutrales depende de que sean realmente conductas cotidianas, no debe concurrir una finalidad de ocultación. A esto agrega que “no se trata solo de exigir la concurrencia de un elemento subjetivo, un propósito determinado. En mi criterio, el delito de blanqueo de capitales no ha de perder su carácter de delito instrumental conectado con otro delito. Dicha relación, es, a mi modo de ver, un elemento del tipo de blanqueo de capitales. Si bien, como acabo de señalar, la doctrina suele otorgar un sentido subjetivista a las expresiones ‘para’ ocultar o encubrir o ‘para’ ayudar a eludir las consecuencias legales de sus actos, en mi opinión, dichos términos expresan una relación instrumental, de medio a fin, objetivamente considerada entre la acción del eventual blanqueador y el delito previo; de modo que no hay acción típica –relevante en el sentido del tipo– de blanqueo de capitales sin relación instrumental. Desde esta perspectiva, en el delito de blanqueo de capitales debe hacerse una interpretación restrictiva, similar a la propuesta por la doctrina mayoritaria que ponga en conexión las finalidades requeridas con los actos de adquisición, transformación o transmisión, pero exigiendo que dichas conductas tengan el sentido objetivo de actos de ocultación o encubrimiento del origen delictivo de los bienes o de actos de ayuda para eludir las consecuencias legales de los actos de quien ha participado en el delito previo”[27]. En el mismo sentido, Gutiérrez Rodríguez indica que la esencia del tipo “es la finalidad con la que deben realizarse las conductas típicas, pues el sujeto debe conocer que proceden de un delito, pero además debe actuar para ocultar o encubrir su origen ilícito”[28].

Aludiendo a la prohibición de regreso como motivo que trunca la imputación objetiva del comportamiento, García Cavero señala, a modo de ejemplo, que “la venta de un inmueble realizada por un agente inmobiliario no puede significar una participación en el acto de conversión de los activos, siempre que cumpla con los deberes de comunicar las operaciones conforme a la normativa de prevención y detección de actos de actos de lavado de dinero. Únicamente en los casos en los que el agente entra en un contexto marcadamente delictivo, se perderá la neutralidad de la actuación y se crearán las condiciones para una imputación penal”[29]. Parece claro que la conformación de todo un tinglado de operaciones comerciales o mercantiles irreales (v. gr. elaboración de contratos simulados; facturación falsa; constitución de empresas ficticias o ubicadas en paraísos fiscales; etc.) supone un contexto marcadamente delictivo que escapa por completo al ámbito de las conductas neutrales, los usos socialmente adecuados y, por ende, del riesgo permitido. Con lo cual, estos comportamientos podrán ser imputados objetivamente a los profesionales que realicen o favorezcan dichas maquinaciones.

Muy cuestionable resulta imputar responsabilidad hasta por los gastos y consumos más comunes. Manso Porto indica que “se puede observar este desarrollo negativo hacia una persecución penal capaz de criminalizar cualquier actividad socialmente adecuada o cualquier conducta estándar con tal de que el interviniente haya podido contar con la posibilidad de manejar un activo patrimonial de procedencia ilegal (…).  El mismo Tribunal Supremo que en la sentencia antes citada excluyó la imputación objetiva de una compraventa por sus características externas, en cambio castigó por delito de receptación sustitutiva a la esposa que atendía ‘a las necesidades familiares’, sabedora de que ‘el dinero que le daba su marido (…) no tenía, al menos en parte, un origen lícito’. En cambio, al menos en estos supuestos sí existe en Alemania doctrina claramente favorable a una reducción teleológica en relación a estos comportamientos, cuanto tengan por finalidad cubrir las necesidades cotidianas de la vida. Pero también hay que denunciar que este desarrollo negativo se ha visto agravado con la sucesiva reformulación de objetivos político-criminales que inciden en el aislamiento social del delincuente. Desde esta perspectiva, aún quedarían menos argumentos para no considerar autora de blanqueo a la esposa del conocido traficante del barrio o para no castigar igualmente a quienes le vendan cualquier producto, presten un servicio, etc.”[30].

2.3. Delito previo o procedencia delictiva

Otro tema polémico, de índole sustantiva y procesal, se relaciona con el delito previo o procedencia delictiva que caracteriza al objeto material del delito de lavado de activos. A este respecto, parece oportuno consignar la opinión del profesor y magistrado supremo Prado Saldarriaga: “[L]o que exige el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 no es probar con indicios la existencia de un delito fuente, ni mucho menos adquirir certeza del mismo con una condena firme para poder, luego, formular una imputación por delito de lavado de activos. Lo que la citada norma establece es, únicamente, que cabe acreditar a través de la prueba indiciaria que quien ejecuta una de las conductas criminalizadas en los artículos 1, 2 y 3, conoce o debía presumir que los activos objeto de sus acciones tienen un origen criminal y por ende ilícito”[31].

La cuestión radica en que dicho conocimiento debe partir de una base cierta, de un referente objetivo, pues parecería carecer de relevancia el “conocimiento” de algo que no es o no existió. De ahí que, metodológicamente, la imputación objetiva deba preceder a la subjetiva. Como señala Ragués: “En el Derecho Penal moderno la atribución de responsabilidad por la realización de una gran mayoría de comportamientos penalmente prohibidos requiere que el sujeto sea conocedor de aquellas características objetivas de su hecho que lo convierten en penalmente típico”[32]. Descartado que los activos tienen una procedencia delictiva –un dato evidentemente objetivo–, se excluye el injusto típico de aquellos actos de conversión o transferencia por más que el autor obre con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, no solo por tratarse de un supuesto de “error” sobre el objeto material, sino, aún más, por la impropiedad del objeto, lo que impediría incluso reconducir el hecho a una figura culposa (inexistente en nuestro país en este tipo de delitos). En buena cuenta, se trataría simplemente de un supuesto en el que no se están legitimando bienes o activos de procedencia delictiva.

Por lo demás, el injusto típico debe albergar una conducta objetivamente peligrosa, no bastan los conocimientos con que, ex ante, cuente el autor si es que posteriormente (ex post) estos no se verifican (por no existir o no haber sido determinantes) en el resultado o en la consumación del tipo. En este sentido, se puede compartir lo señalado por Pariona Pastrana cuando señala que “[s]olo después de probado que los bienes tenían un origen ilícito, entendido necesariamente como un acto criminal, deberá de probarse que la persona tenía o no conocimiento de este hecho”[33]. Ciertamente, no será necesaria una condena firme por el delito que da origen a los activos que se buscaron legitimar, pues eso es lo que dispone la norma. Veamos esto a continuación.

Se discute, entre otras cosas, si la prueba de la procedencia delictiva de los activos tal como viene siendo aplicada en algunos casos por los tribunales puede constituir un supuesto de inversión de la carga de la prueba y, por tanto, una vulneración a la presunción de inocencia. Considero que la condena por el delito de lavado de activos exige certeza con relación a la procedencia delictiva de los bienes o activos, esto es, prueba suficiente de que proceden de delito. Esto no se opone al carácter autónomo del delito de lavado de activos, y guarda más bien relación con su condición de delito conexo o de referencia. En efecto, el lavado de activos constituye un delito conexo en la medida que se relaciona inevitablemente con otro delito que origina el dinero o los bienes conformantes del objeto material. Al respecto, Blanco Cordero señala: “Característica esencial que ha de reunir el objeto del delito de blanqueo de capitales es que debe tener su origen en un hecho delictivo previamente cometido. Ha de existir, como requisito imprescindible, un nexo entre el objeto del blanqueo y una actividad delictiva previa. Si no está presente ese nexo o unión o si se rompe por alguna circunstancia, no existe objeto idóneo para el delito de blanqueo de capitales”[34]. En el mismo sentido, Abel Souto sostiene que “el requisito relativo a la existencia anterior de una infracción convierte al blanqueo, como ocurre con el encubrimiento y la receptación, en un delito de referencia, aunque autónomo”[35].

En cuanto a la concreción del delito o de la procedencia delictiva de los bienes o activos, Herrera Guerrero considera que estamos ante una vulneración del principio de imputación necesaria cuando la prueba de este elemento normativo se agota en una referencia vaga y genérica a una “actividad criminal previa” sin mayores especificaciones; según esta autora, la exigencia procesal de una imputación concreta y detallada –manifestación clara del derecho de defensa– de esa procedencia delictiva implica que esta debe comprender los aspectos esenciales del delito circunstanciada en tiempo y espacio: no será exigible una determinación completa, exhaustiva o acabada de todos los aspectos del delito fuente, pero sí los hechos aparentemente delictivos en sus circunstancias básicas[36]. Por mi parte, entiendo que no se requiere necesariamente una concreción acabada y detallada del delito previo, [37] en algunos casos ni siquiera la certeza judicial –menos condena firme, pues así lo afirma expresamente la norma– sobre el tipo penal específico concurrente. Esto podría darse, por ejemplo, cuando nos referimos a los delitos de colusión, cohecho, tráfico de influencias, etc., en la medida que exista prueba suficiente (prueba indiciaria) de que los bienes proceden de un delito de corrupción [volveremos sobre este punto en el siguiente acápite].

Al respecto, Miranda Estrampes cuestiona aquella postura jurisprudencial que concede valor probatorio al silencio o las explicaciones inverosímiles de la defensa, cual si la falta de explicación plausible equivaliese a que no hay explicación posible. Sostiene este autor que una adecuada interpretación de los derechos a guardar silencio y a no confesarse culpable (artículo 24.2 CE), debería llevarnos a negar todo valor probatorio al silencio del acusado y/o a la inverosimilitud de su relato, pues su valor es meramente argumentativo en la medida que se limita a reforzar la racionalidad de la inferencia de participación criminal del acusado obtenida a partir de los indicios aportados por la acusación; indicios que deben reunir, por sí mismos, la condición de sólidos y suficientes. Agrega este mismo autor que la debilidad y/o inverosimilitud de la explicación del acusado sobre el origen del dinero o de los bienes no puede ser utilizada como un criterio de facilitación probatoria para la acusación ni como un mecanismo de reducción del estándar de prueba exigido en el proceso penal; la ausencia de una explicación alternativa razonable se limita, por tanto, a robustecer la racionalidad y conclusividad de la inferencia de participación alcanzada por el Tribunal sobre la base de un cuadro indiciario lo suficientemente rico y sólido y, a su vez, plenamente acreditado[38].

De esta suerte, para la determinación de la procedencia delictiva de los bienes o activos ha de esperarse la concurrencia de indicios múltiples, concordantes y convergentes, aquellos que generalmente recoge la jurisprudencia en este tipo de delitos (incrementos patrimoniales injustificados; operaciones financieras anómalas; inexistencia de actividades económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos; vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes u otros delitos de consideración)[39]. Podrá valorarse, asimismo, la condición de persona expuesta políticamente[40], lo que sumado a los indicios indicados anteriormente permitirá inferir válidamente, en su caso, la responsabilidad penal del autor.

Con independencia de la regulación desmesurada y a veces indeterminada del tipo penal (que desde luego llega a vulnerar el principio de legalidad y proporcionalidad) entiendo que la interpretación teleológica restrictiva postulada por buena parte de la doctrina –que aquí comparto– no tiene por qué servir de cobertura para casos en los que existen datos o indicios incorporados al proceso con todas las garantías que apuntan indiscutiblemente a la existencia de actos de legitimación de capitales de origen delictivo: ¿puede realmente cuestionarse que frente a testimonios que refieren la entrega directa o indirecta de dinero a un funcionario público de elevado nivel para la adjudicación de obras en condiciones lesivas para el Estado; la acreditación de transferencias sucesivas de fondos a empresas pantalla en paraísos fiscales, el empleo de testaferros o de contratos de asesorías inexistentes, facturaciones falsas, etc. que sean todos concordantes con el testimonio anterior; y ante la adquisición de bienes –valiéndose de terceros– por parte de dicho funcionario del Estado de modo desproporcional e injustificado en razón a sus ingresos se infiera su responsabilidad penal?

A mi modo de ver, en este escenario la valoración del silencio o la falta de una explicación razonable no constituirá una vulneración a la presunción de inocencia ni una inversión de la carga de la prueba, pues en tal caso el delito de lavado o de blanqueo parece haber quedado válidamente determinado, siendo que el silencio o la falta de una “explicación plausible” no sustituye, sino que refuerza la inferencia de responsabilidad penal del procesado.

Consecuentemente, en algunos casos, el silencio o la no justificación oportuna del origen lícito de los capitales pueden constituir simplemente un dato o elemento que, en su caso, podría habilitar la apertura de diligencias preliminares para confirmar la sospecha fundada de conductas de legitimación de activos. A modo de ejemplo, respecto de la obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo, la sexta disposición complementaria, transitoria y final de la Ley N° 28306 dispone: “6.4. La no acreditación del origen lícito del dinero o de los instrumentas financieros negociables emitidos ‘al portador’ en el plazo establecido, se considera indicio de la comisión del delito de lavado de activos, sin perjuicio de la presunta comisión de otros delitos. En estos casos, la UIF-Perú informará al Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones”. No obstante, este solo dato se mostrará aún insuficiente, por lo antes señalado, para formalizar investigación preparatoria, o para fundamentar una acusación o sentencia condenatoria por delito de lavado de activos.

Como ya se ha adelantado, también existe controversia en cuanto a la determinación de algunos aspectos pertenecientes al ámbito subjetivo del tipo penal de lavado de activos. Uno de ellos guarda relación con el contenido del dolo, es decir, que es aquello que debe ser abarcado por el conocimiento del autor. Quizás uno de los puntos más controvertidos es el de la procedencia delictiva de los bienes o delito previo, ¿pertenece al tipo subjetivo o al tipo objetivo? Los modestos fines de este trabajo, me eximen de un desarrollo prolijo que se corresponda con la importancia del tema que se plantea. Baste precisar que mi opinión apunta a que la procedencia delictiva de los bienes o activos es una característica del objeto material del delito, con lo cual, constituye un elemento del tipo objetivo.

Algunos podrían cuestionar que esto ya no solo iría contra el carácter autónomo de este delito, sino también contra el texto de la ley. Sobre lo primero se puede precisar que la autonomía del lavado de activos no afecta en modo alguno su condición de delito conexo o de referencia, siendo buena muestra de ello la imposibilidad del legislador de desprenderse de cualquier referencia al origen criminal o delictivo del objeto material, es decir, de aquello que se busca ocultar, integrar o legitimar. En cuanto a lo segundo, nos referimos al artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 que estipula que no es necesario “que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o haya sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria”. ¿Es esta la evidencia más palpable de que el legislador ha logrado desprenderse del delito previo o de la necesidad de acreditar la procedencia delictiva de los bienes? De ningún modo.

Que el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 no estime necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias hayan sido descubiertas, no puede eximir de la obligación de determinar de alguna manera el origen ilícito de estos bienes. Debe existir dicho referente material, no se trata de lavar o blanquear cualquier cosa; el desvalor del injusto reside en legitimar bienes o activos que se originen, como también señala expresamente el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, en “actividades criminales”. En consecuencia, el análisis del aspecto subjetivo (el dolo del agente, sea este directo o eventual) parte del presupuesto de que los bienes ocultados, transferidos, transportados, etc., tienen procedencia delictiva, es decir, tienen su origen en un delito, o en una actividad delictiva o criminal.

Prescindir de este elemento, nos conduciría inevitablemente a una figura de sospecha similar de algún modo al delito de enriquecimiento ilícito donde no suelen existir reparos, por parte de un sector de la doctrina, en reconocer que tal delito pretende sortear las dificultades probatorias que plantean los delitos de corrupción[41]. Como se sabe, en el delito de enriquecimiento ilícito la condición de funcionario público −que ostenta un deber especial o institucional− lleva a plantear, a decir de algunos, una suerte de presunción en cuanto al carácter ilícito de un incremento patrimonial desproporcionado y no justificado[42]; algo que no puede ser de aplicación en el delito de lavado de activos, donde debe establecerse la procedencia criminal o delictiva de los bienes objeto de lavado. En buen cristiano, queda claro que el tipo penal de enriquecimiento ilícito pretende relevar al juez de la tarea de acreditar los delitos que dan motivo al incremento patrimonial no justificado del funcionario público (de ahí que se le considere una figura residual o subsidiaria[43]), pero eso es algo difícil de predicar en el caso del delito de lavado de activos que, por un lado, contiene una referencia expresa a la procedencia delictiva de los bienes y, por otro, constituye un delito común, imputable a cualquier persona, no es un delito especial ni de infracción de deber, con lo que esa presunción de ilicitud, latente en el delito de enriquecimiento ilícito, se torna más desmesurada –léase desproporcional– en el delito de lavado de activos.

Siendo esto así, en mi opinión, la mención que hace el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 a la no necesidad de que las actividades criminales que produjeron los bienes hayan sido descubiertas apunta sencillamente a la posibilidad de que existiendo elementos de sospecha en cuanto a la comisión del delito de lavado de activos no se exija para su investigación (a nivel de diligencias preliminares) el conocimiento o la determinación del delito o actividad criminal que origina las ganancias, pues eso es precisamente lo que se ha de investigar en ese estadio inicial. Una interpretación diferente, en el sentido de que el proceso penal por lavado de activos puede prescindir de la determinación de la procedencia delictiva por no constituir un elemento normativo del tipo penal resulta errónea pues distorsiona por completo la configuración del delito de lavado de activos.

2.4. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433

Y así queda claro con la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 del 11 de octubre de 2017 cuando, en los considerandos 29 E) y F), respectivamente, establecen como  doctrina legal que se asumirá como pauta de interpretación lo siguiente: “El estándar o grado de convicción no es el mismo durante el desarrollo de la actividad procesal o del procedimiento penal: la ley fija esos niveles de conocimiento. Varía progresivamente en intensidad.” y “Para iniciar diligencias preliminares solo se exige elementos de convicción que sostengan una ‘sospecha inicial simple’, para formalizar la investigación preparatoria se necesita ‘sospecha reveladora’, para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se precisa ‘sospecha suficiente’, y para proferir auto de prisión preventiva se demanda ‘sospecha grave’ (…). La sentencia condenatoria requiere elementos de prueba más allá de toda razonable”.

Como se puede apreciar, el estándar probatorio se caracteriza por su gradualidad: será cada vez más exigente conforme se vaya alcanzando nuevas etapas del proceso, se disponga una medida de coerción personal (prisión preventiva) o -en grado máximo- se pronuncie una sentencia condenatoria. Pero tan importante como eso será preguntarse por aquello que ha de constituir objeto de prueba: ¿ha de acreditarse un delito [previo] concreto y detallado en sus elementos esenciales; más bien de modo genérico o es que tal elemento no forma parte del tipo? Vamos por partes. La misma Sentencia Plenaria Casatoria afirma que el “origen delictivo” del artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 “es un componente normativo” [considerando 29 C)], y coincidiendo en buena medida con una línea doctrinal que he suscrito,[44] señala que la noción de actividades criminales “no puede entenderse como la concreta y específica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, intervención o roles de agentes delictivos individualizados y objeto. Basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico” [considerando 29 D)].

Queda claro que la “condena” por el delito de lavado de activos o blanqueo de capitales exige certeza con relación a la procedencia delictiva de los bienes maculados, esto es, prueba más allá de toda duda razonable -como señala la Sentencia Plenaria Casatoria- de que proceden de delito, o de una actividad delictiva o criminal. Me explico. A mi entender, para una condena por el delito de lavado de activos no se requiere necesariamente una concreción acabada y detallada del delito previo, sino prueba válidamente incorporada al proceso sobre la procedencia delictiva de los bienes, esto es, la concurrencia de indicios múltiples, concordantes y convergentes que permitan válidamente inferir que los bienes convertidos, transferidos u ocultados tienen un origen delictivo.[45] No se requiere, pues, la determinación del delito previo “con nombre y apellido”, ni los detalles de su ejecución, pues ese nivel de precisión se exigirá, más bien, con respecto a las conductas propias de lavado, a saber, los actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia.

Ahora bien, de manera contraria a lo sostenido por la Casación 92-2017 de Arequipa, la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 establece que la ley no alude a un elemento de gravedad de la actividad criminal precedente, por lo que no optó por el enfoque del umbral. Como se recuerda, la Casación 92-2017 de Arequipa había establecido que “no todos los delitos pueden constituir delito fuente del Delito de Lavado de Activos, sino solo aquellos que presentan cierta entidad, esto es, solamente los delitos graves”; con lo cual, apelando a “una interpretación histórica, de ratio legis, sistemática y teleológica de la referida norma” la casación de Arequipa llega a concluir que solamente pueden constituir delitos fuente subsumibles en la cláusula abierta “o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales” ciertos delitos graves que tengan capacidad para generar ganancias ilegales.

Meses antes de que salieran a la luz las resoluciones que ahora se comentan, había dado mi opinión en este controvertido tema: “el objeto material del lavado de activos puede proceder de cualquier delito que genere ganancias ilegales, y no solamente de aquellos previstos expresamente -de modo innecesario, dada la configuración actual- por la ley. Una cosa es apelar a interpretaciones restrictivas; otra, muy distinta, a interpretaciones contra legem. / Debe considerarse que la exigencia de una especial gravedad del delito previo habría supuesto una importante -además de razonable- restricción en la configuración e interpretación del tipo penal de lavado de activos, pues, como señala Abel Souto, más allá de la observancia del principio de proporcionalidad, la ampliación desmesurada de los hechos previos del delito de blanqueo genera ‘un control económico y social excesivo’.”[46]

En este orden de ideas, invocar la interpretación histórica o la tradición jurídica para sustentar la especial gravedad del delito previo como elemento del tipo penal de lavado de activos, supone conceder a ellas un mayor peso que a la propia ley, pues prevalecerían incluso frente a las sucesivas modificaciones normativas que apuntan claramente en otro sentido: si inicialmente estaba previsto para bienes procedentes del tráfico ilícito de drogas y luego para un limitado círculo de delitos caracterizados por su gravedad, hoy en día la norma solo atiende a la capacidad de generar ganancias ilegales. Podrá cuestionarse la influencia de algunos organismos internacionales [GAFI] en la configuración de los tipos penales;[47] podrá cuestionarse esta suerte de “americanización” del derecho penal; ¿pero será eso suficiente para proceder a una interpretación libre de la ley o, peor, dejar de aplicarla? Aunque toda comparación resulte odiosa, en distintos ámbitos me he mostrado abiertamente contrario a las circunstancias agravantes de reincidencia y habitualidad,[48] pero eso no me lleva a postular la inaplicación de la norma. De ahí que algunas interpretaciones alternativas puedan ser asumidas de lege ferenda, pero discutiblemente de lege lata, pues qué sentido tendría modificar las normas si siguen siendo interpretadas igual. Si una norma no admite ser calificada como constitucionalmente ilegítima, ni es susceptible de una interpretación restrictiva respetuosa del principio de legalidad, tendremos que aceptar que dura lex sed lex, pues la seguridad jurídica no casa con el hecho de que la voluntad del legislador esté sometida a la voluntad del intérprete.

2.5. Defraudación tributaria como delito previo del lavado de activos

También ha sido motivo de debate la posibilidad de comprender el delito de defraudación tributaria como delito fuente del lavado de activos. ¿Lo dejado de ingresar al fisco [la cuota defraudada] mediante actos fraudulentos puede ser considerado dinero de origen delictivo o, por el contrario, ganancia producto del trabajo o de un negocio perfectamente lícitos? Pensemos en los ingresos de un deportista de élite, de una estrella de cine, de un cantante famoso o de un reconocido profesional de la gastronomía en concepto de sueldo, contratos o derechos de imagen, por mencionar algunos ejemplos, en los que, ciertamente, no se puede dudar de la licitud original del dinero. Serrano González De Murillo, partiendo de que el origen –relevante a efectos penales– de los bienes defraudados no se sitúa en la actividad económica lícita previa, sino en la ganancia o ahorro fiscal obtenidos mediante defraudación, entiende que nada se opondría a considerar a tal ganancia como producto de un delito[49]. Blanco Cordero comparte similar idea al señalar que “la cuota defraudada constituye un bien en el sentido del artículo 301 CP, que constituye simultáneamente un perjuicio para la Hacienda Pública y un beneficio para el defraudador. Y además supone el beneficio o provecho económico derivado del delito susceptible de ser considerado bien idóneo del delito de blanqueo de capitales. Por lo tanto, las conductas típicas descritas en el artículo 301 CP pueden recaer sobre la cuota tributaria”[50]. A lo que se suma Aránguez: “[N]o advertimos ninguna razón por la que los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social tengan que tener un trato diferenciado de otros delitos graves, en lo que respecta a su relación con el delito de blanqueo”[51].

Entre nosotros, Mendoza Llamacponcca es claro al sostener que la defraudación tributaria sí puede constituir un delito previo del lavado de activos: “consideramos que el delito de defraudación tributaria -o delito de impago (total o parcial) de la cuota tributaria mediante maniobras defraudatorias- constituye al igual que los delitos de apropiación ilícita, peculado, malversación de fondos, rehusamiento a la entrega de bienes, administración fraudulenta y alzamiento de bienes, un tipo delictivo idóneo para dar base al delito de lavado de activos. Su estructura legal permite constatar que se trata de un delito, como los otros referidos, en el que sus intervinientes efectúan comportamientos (maniobras fraudulentas) dirigidos a evitar ilegalmente el desprendimiento patrimonial de aquellos bienes que ya se encuentran, con antelación al delito fiscal, dentro de su esfera de dominio patrimonial (la cuota tributaria) en perjuicio de su legítimo propietario (la administración tributaria).”[52]

En parte comparto la opinión de mi condiscípulo de la Universidad de Salamanca, pues también entiendo que esos otros delitos (v. gr. apropiación ilícita, peculado, malversación de fondos, rehusamiento a la entrega de bienes, administración fraudulenta) podrían constituir fuente de las ganancias ilícitas materia de lavado. Sin embargo, no estoy tan seguro de que tales figuras penales puedan servir para fundamentar, mutatis mutandi, la idoneidad de la defraudación tributaria como actividad criminal previa del lavado de activos [al menos en el caso que ahora se plantea, esto es, el de la cuota defraudada], pues me parece que obedecen a supuestos distintos: en aquellos delitos, los bienes no han ingresado, de manera previa a la perpetración del delito fuente, al patrimonio del autor. En cambio en la defraudación tributaria -en la específica modalidad que ahora se analiza y que es objeto de discusión por la doctrina-, así como en el delito alzamiento se da el caso de que los bienes forman parte, desde un inicio y de modo legítimo, del patrimonio del autor.

En efecto, resulta claro que no forma parte del patrimonio del funcionario o servidor público los caudales o fondos cuya percepción, administración o custodia se le confían (peculado, malversación y rehusamiento a la entrega de bienes: arts. 387, 389 y 391 CP); tampoco sucede así en el delito de apropiación (art. 190 CP) que, por algo, es conocido como un delito de apoderamiento (el autor recibe el bien -no es el momento de entrar al debate sobre el caso específico del dinero-, pero con la obligación de devolver o hacer un uso determinado de él, con lo cual, la licitud original se predica del hecho de la posesión inicial a la que aquel accede en virtud de un determinado título, pero que en modo alguno implica un acrecentamiento de su peculio o patrimonio personal); tampoco forma parte del patrimonio del autor, como por lo demás el mismo tipo penal indica, el patrimonio de la persona jurídica en el delito de administración fraudulenta (art. 198.8 CP). En cuanto al delito de alzamiento de bienes, sí se establecen inocultables semejanzas respecto del delito de defraudación tributaria, pues, efectivamente, en dicho caso los bienes distraídos u ocultados para frustrar el derecho de crédito de los acreedores forman parte desde un inicio del patrimonio del deudor o sujeto activo del delito. La única precisión que habría que hacer, es que la figura incorporada en nuestro ordenamiento jurídico se diferencia no solamente de la fórmula española del “alzamiento de bienes” por el nombre, sino, por sobre todo, porque a diferencia de lo que sucede con el código penal ibérico, nuestro legislador (en el artículo 209 CP) solamente criminaliza estas conductas en la medida que se perpetren en el contexto de un procedimiento de insolvencia o procedimiento concursal. En cualquier caso, este delito contra el sistema crediticio comparte más bien el mismo problema que doctrina y jurisprudencia pretenden solventar con respecto a la conexión entre el delito de lavado de activos y la defraudación tributaria, por lo que la propuesta de solución tendrá que ir por otra vía.[53]

Se suele argumentar que el dinero dejado de pagar o dejado de ingresar a las arcas públicas –la cuota defraudada– con ocasión del delito de defraudación tributaria no es susceptible de constituir el objeto material del delito de lavado de activos, ya que el mismo no ha sido producido mediante la comisión del delito tributario, sino que ha sido obtenido por medios lícitos[54]; que si bien hay enriquecimiento, no es posible individualizar dentro del patrimonio del autor la parte que corresponde al egreso no realizado como consecuencia de la defraudación y sobre el que pueda luego cometerse un lavado de activos[55]. Y si bien Martínez-Buján[56] afirma que la exigencia del “origen en una actividad delictiva” no impide necesariamente que la cuota defraudada pueda ser objeto material del blanqueo, puesto que la comisión del delito fiscal convierte el dinero integrante de la cuota defraudada, que permanece ilícitamente en el patrimonio del defraudador, en dinero que “tiene su origen en una actividad delictiva”, a continuación el Catedrático de la Universidad de La Coruña precisa: “Ello no obstante, creo que deben compartirse otras buenas razones, apuntadas por este sector doctrinal, para rechazar la existencia del delito de blanqueo en el caso que nos ocupa. En efecto, el castigo por el delito de defraudación tributaria ya abarca todo el desvalor que supone el hecho de que el defraudador utilice o siga poseyendo el dinero correspondiente a la cuota defraudada, por lo que estas conductas de utilización o posesión constituirían copenados actos posteriores impunes, cuyo doble castigo vulneraría el principio non bis in ídem; por otra parte, la existencia de un delito de blanqueo en estos casos no se acompasa bien con la regulación de la causa de levantamiento de la pena por regularización (…) dado que los efectos de esta no se proyectarían sobre el delito de blanqueo, con lo cual se llegaría al absurdo de que debería entenderse consumado un delito de blanqueo con respecto a unos bienes que posteriormente vuelven a convertirse en bienes de origen lícito”.

Postura doctrinal -la que opta por su no criminalización- que parece más acertada y que bien podría agradecer el jugador argentino Lionel Messi, que no obstante haber sido condenado por delito de defraudación tributaria al haberse acreditado la conformación de todo un entramado financiero, con el recurso a contratos simulados y sociedades pantalla en países caracterizados por su opacidad fiscal, no fue sancionado por el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos. En efecto, según la Sentencia del Tribunal Supremo (español) 374/2017 de 24 de mayo, el mencionado jugador omitió declarar ante la Agencia Tributaria ingresos obtenidos por la explotación de sus derechos de imagen. La estrategia dispuesta para ello consistió en la celebración de contratos simulados con el fin de crear la apariencia de cesión de derechos de imagen del jugador a sociedades radicadas en países cuya legislación permite la opacidad tanto en cuanto a la identidad de sus socios como a la realidad de sus operaciones. Complementariamente, se formalizaban a través de ellas contratos de licencia, agencia o prestación de servicios con terceras sociedades radicadas en países que tienen suscritos convenios de doble imposición, además de una legislación permisiva respecto de operaciones con sociedades domiciliadas en los países mencionados en primer lugar. Con lo cual, el acusado percibió dichos ingresos con total opacidad para la Hacienda Pública española sabedor no obstante de sus obligaciones fiscales. La cesión de esos derechos significaba, a la vista de la lectura de los contratos, y sin género alguno de dudas en cuanto a su interpretación, la desvinculación meramente formal del jugador de la explotación de su imagen, pues materialmente el acusado seguía siendo titular real de los derechos. Según la misma sentencia, esa maniobra no tenía otra finalidad que la de ocultar a la Hacienda Pública los ingresos generados por la explotación de los derechos de imagen y quién era el verdadero receptor de los mismos; y como consecuencia de ello, se pudo eludir el pago de los impuestos devengados.

No obstante, debe hacerse una precisión, pues lo cierto es que el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 hace referencia a los delitos tributarios como actividad criminal que puede dar origen al dinero, bienes o ganancias objeto material del delito de lavado de activos. Lo que puede entenderse aplicable, como señala Abanto Vásquez, a aquellas modalidades en las cuales existe claramente un ingreso de bienes de la administración al patrimonio del imputado, a saber, en la obtención fraudulenta de subvenciones, devoluciones, reintegros, etc.[57]

2.6. Tipo subjetivo: ¿ignorancia deliberada?

Otro tema que se plantea, bien de lege lata o de lege ferenda, es la posibilidad de imputar este delito a título culposo o imprudente. Como se sabe, el legislador ha pretendido flexibilizar las exigencias de la parte subjetiva del tipo penal echando mano a diferentes fórmulas: “hubiese conocido ese origen o lo hubiere sospechado”; “cuyo origen ilícito conoce o puede presumir”, “cuyo origen ilícito conoce o debía presumir”. Según postura mayoritaria, el delito de lavado de activos solo puede imputarse a título doloso, siendo que esas fórmulas que apelan a un pretendido deber o posibilidad de presumir no pasarían de constituir referencias al dolo eventual. De esta suerte, se imputará el lavado de activos no solo cuando el agente conozca efectivamente que los bienes proceden de un determinado delito, sino también cuando pueda advertir el riesgo elevado o la alta probabilidad de la procedencia delictuosa de los mismos. Cabe señalar, sin embargo, la postura de García Cavero, quien aun reconociendo que la opinión dominante va por otro rumbo, sostiene que el término “debía presumir” introduce en el ámbito de lo punible una actuación culposa especialmente grave (la temeridad): “El término ‘debía’ supone un deber y el término ‘presumir’ un conocimiento que no se tiene, por lo que la estructura es claramente la de una actuación culposa y no con dolo eventual, en donde sí se presenta un conocimiento sobre la alta probabilidad del origen ilícito de los activos”[58].

Es de señalar que otros ordenamientos, como el español, sí recogen de modo expreso la forma imprudente, lo que se corresponde con una tendencia expansiva del ámbito de aplicación de este delito. Entre nosotros, Prado Saldarriaga señala que “el legislador peruano, con prudencia, renunció conscientemente a regular supuestos culposos de lavado de activos en el Decreto Legislativo N° 1106, al no estimar aún oportuna su inclusión en atención a la subsistencia de arraigadas características de informalidad que conservan muchos sectores de nuestra economía y sobre las cuales una repentina criminalización culposa de operaciones de lavado de activos, podría generar graves trastornos a la vez que efectos perversos o arbitrarios”[59]. Prudente, también, porque la desmesurada ampliación del tipo penal (incorporación de nuevas modalidades típicas como las de utilización y posesión, o la generalización del delito antecedente y la expresa tipificación del autoblanqueo) se agravaría aún más –desde la perspectiva de afectación a los principios de mínima intervención y proporcionalidad– con la imputación a título culposo o imprudente.

Podría pensarse que el empleo de la fórmula “debía presumir” consagra la recepción en nuestro ordenamiento de aquellos supuestos conocidos como “ignorancia deliberada”. Al respecto, Ragués señala: “imagínese, por ejemplo, el caso del testaferro profesional que, a cambio de una retribución, acepta figurar como administrador formal de cientos de sociedades de las que no le importa lo más mínimo la actividad real o quiénes son sus verdaderos gestores”, “¿Cómo debe enfrentarse a los casos de ignorancia deliberada un Derecho Penal que considera el conocimiento como un elemento básico de la responsabilidad? ¿Resulta aceptable que un sujeto que ha buscado permanecer en el desconocimiento se beneficie penalmente de tal circunstancia? ¿Tiene sentido que aquellos que se esfuerzan por conocer sean de peor condición para el Derecho Penal que quienes evitan profundizar en los detalles de sus actuaciones?”. Y concluye que “en aquellos casos en los que el sujeto ha contado con una sospecha inicial de que su conducta presente o futura podía resultar lesiva para algún interés penalmente relevante pero ha preferido mantenerse en un estado de ignorancia como una estrategia para, llegado el caso, poder alegar dicha ignorancia en su descargo cabe advertir una necesidad de sanción similar a la de los casos de dolo eventual y, desde luego, superior a los supuestos habituales de negligencia”[60].

Para Feijóo Sánchez, la mayoría de los supuestos en los que se aprecia ignorancia deliberada son supuestos en los que parece que no plantearía problemas la calificación como dolo eventual; agrega, con respecto al ejemplo planteado por Ragués, lo siguiente: “En ‘el caso del testaferro profesional que, a cambio de una retribución, acepta figurar como administrador formal de cientos de sociedades de las que no le importa lo más mínimo la actividad real o quiénes son sus verdaderos gestores’, el testaferro es consciente de que está participando en una simulación. Ni siquiera la eventualidad es en muchos casos sobre si va a participar en un injusto o no, sino que actúa con un dolo alternativo con respecto a la modalidad de injusto fraudulento (contrato simulado en perjuicio de un tercero, defraudación tributaria, blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, etc.). El que es consciente de que se incorpora a una simulación organizada por terceros no necesita saber más para responder por dolo eventual”[61]. Quien es consciente de su cooperación en un hecho ilegal responde, a título de dolo eventual, de las posibilidades razonables que se desprendan de su participación; no responde, desde luego, de las posibilidades que se entiendan como imprevisibles[62]. Consecuentemente, entiendo que el delito de lavado de activos solo puede imputarse a título doloso, dentro del que se comprende el dolo eventual; no cabe la imputación culposa, como se señaló anteriormente.

Bibliografía

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* Este artículo ha sido publicado en: El delito de lavado de activos. AA. VV. Lima, Gaceta Jurídica, 2018.

[1] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y bancario en el Perú. Idemsa, Lima, 1994, p. 15.

[2] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. El desatinado delito de blanqueo de capitales. En Política criminal y blanqueo de capitales. Miguel Bajo Fernández y Silvina Bacigalupo (editores). Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 12.

[3] Ibídem, p. 7.

[4] BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 3ª edición, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2012, pp. 84-86. Señala también la controversia sobre la designación del objeto material de este delito (v. gr. dinero, capitales y bienes), cuestionando la referencia al “dinero”, pues no siempre va ser dinero lo que se derive de las actividades delictivas o lo que se trate de lavar, reintegrar o blanquear; en ocasiones serán otros bienes o activos.

[5] Respecto de la criminalidad organizada, Zúñiga Rodríguez advierte de la complejidad de las operaciones y la dificultad para detectar la comisión de delitos, dada la intervención de personas físicas y jurídicas, bancos, sociedades inmobiliarias, testaferros, cuentas extranjeras, paraísos fiscales, dinero proveniente de algún delito, préstamos, inversiones inmobiliarias; con lo cual, según esta misma autora: “La penetración de la criminalidad organizada en la economía legal y la criminalidad de empresa que realiza comportamientos de blanqueo de capitales, muestra las delgadas líneas de acercamiento entre ambas formas de criminalidad donde la diada legal e ilegal otrora fundamental para comprender fenómenos criminales, ha perdido capacidad de explicación”, vid. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Culpables, millonarios e impunes: el difícil tratamiento del Derecho Penal del delito de cuello blanco”. En: Poder y delito: escándalos financieros y políticos. Zúñiga Rodríguez; Gorjón Barranco; Fernández García y Díaz Cortés (coordinadores). Ratio Legis, Salamanca, 2012, p. 33.

[6] PÉREZ MANZANO, Mercedes. “Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales”. En: La Ley penal. N° 53, Wolters Kluwer, 2008, p. 2. En el mismo sentido, señala Gutiérrez Rodríguez: “como consecuencia de la adaptación de la normativa penal interna a las exigencias contenidas en textos internacionales, las últimas reformas han dotado al tipo penal de blanqueo de capitales de un tenor demasiado extenso, que debe ser objeto de las correspondientes interpretaciones correctoras que delimiten de forma razonable su ámbito de aplicación”, y es que, según esta misma autora, la redacción del tipo penal previsto en el artículo 301 resulta sumamente vaga e imprecisa, recurre a una cláusula abierta (realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes), “sin duda demostrando una voluntad de no dejar resquicio alguno en la represión penal del blanqueo de capitales”, véase GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. “Acelerar primero para frenar después: la búsqueda de criterios restrictivos en la interpretación del delito de blanqueo de capitales”. En: Revista General de Derecho Penal. N° 24, 2015,  [revistas@iustel.com], pp. 3-5.

[7] Como se sabe, ha quedado sentado por la Corte Suprema que la retroactividad benigna en materia penal no se extiende al cambio jurisprudencial o nueva interpretación que de una norma hacen los Jueces, ni siquiera cuando esta es vinculante (Acuerdo Plenario 1-2007/ESV-22 f. j. 10 n. 4°).

[8] MUÑOZ CONDE, Francisco. “El delito de blanqueo de capitales y el Derecho Penal del enemigo”. En III Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero. Abel Souto y Sánchez Stewart (coordinadores). Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 375.

[9] GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2015, p. 76.

[10] BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., pp. 210 y ss.

[11] ABEL SOUTO, Miguel. El delito de blanqueo en el Código Penal español. Bosch, Barcelona, 2005, p. 71, según este autor, a lo mucho el sistema financiero constituiría un bien jurídico mediato, siendo para él lo relevante la determinación de los bienes jurídicos directa o inmediatamente protegidos.

[12] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. “La emancipación del delito de blanqueo de capitales en el Derecho Penal español”. En: Diario La Ley, 27 de diciembre de 2010, pp. 2-3.

[13] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa, Lima, 2013, pp. 211-212.

[14] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Autonomía del delito de lavado de activos. Cosa decidida y cosa juzgada. Ideas Solución, Lima, 2016, pp. 27-28.

[15] Siguiendo a Martínez-Buján Pérez que ya en su obra de la parte general del Derecho Penal económico de 1998 diferencia entre bienes jurídicos mediatos e inmediatos, Gálvez Villegas señala que solo el bien jurídico inmediato [intermedio “representante” o con función representativa, en términos del Catedrático de la Universidad de La Coruña] constituye un verdadero objeto de protección penal en la medida que la configuración típica del delito exige una real afectación (lesión o puesta en peligro) de  dicho interés, mientras que el bien jurídico mediato solo se erige como el fin o motivo que conduce al legislador a sancionar penalmente determinado comportamiento. No obstante, de esto no puede inferirse que la eficacia de la Administración de Justicia sea justamente un bien jurídico intermedio representante del orden económico; una conclusión a la que ni siquiera llega el profesor español. En efecto, según Martínez-Buján Pérez, “aparte de la letra de la ley, que indudablemente define el delito de un modo claramente orientado a la protección de la Administración de justicia, debería ser un argumento decisivo el dato de la gravedad de las penas (incluido el castigo de la versión imprudente), puesto que ello no puede ser explicado únicamente con base en la lesión de un bien jurídico exclusivamente socioeconómico”, agregando que la introducción de la perspectiva de la vulneración del bien jurídico de la Administración de justicia, “al lado de la socioeconómica, permitirá llevar a cabo una deseable restricción teleológica en la interpretación del tipo”. Como se ve, en ningún momento el profesor gallego alude a una pretendida relación de intermediación entre la Administración de Justicia [en ninguna de sus funciones, sea la “preventiva”, o la de averiguación, persecución y castigo de los delitos] y el orden económico, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico y de la empresa. Parte especial. 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 566-567.

[16] MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. “¿Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales?: Reflexiones sobre un bien jurídico problemático, y a la vez aproximación a la ‘participación’ en el delito”. En: Política criminal y blanqueo de capitales. Miguel Bajo F. y Silvina Bacigalupo (editores). Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 111 y 122.

[17] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Expansión del Derecho Penal y blanqueo de capitales”. En: II Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero. Abel Souto y Sánchez Stewart (coordinadores). Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 134.

[18] Si bien en la actualidad Bajo Fernández considera que el blanqueo de capitales es una figura delictiva “innecesaria porque se solapa con los delitos relativos al comportamiento postdelictivo (encubrimiento y receptación) y es perturbadora porque, “si se independiza totalmente del delito base (como ocurre con la regulación penal de los artículos 301 a 304 del Código Penal) no se puede razonablemente concretar un objeto jurídico de protección”, véase BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 12; su tesis originaria, como señala Martínez-Buján, era considerar semejante actividad (el blanqueo) carente por sí misma de valoración negativa, y que incluso debía ser promocionada por los poderes públicos; opinión dada sobre la base de entender el blanqueo como incorporación a la legitimidad del dinero sustraído al control fiscal, véase MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. cit., p. 563.

[19] Debe mencionarse que el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de la Corte Suprema de la República del Perú, se pronunció a favor de una postura pluriofensiva en estos términos: “Resulta, pues, mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de lavado de activos que tipifica la Ley N° 27765 la presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado (…). Esta dimensión pluriofensiva es la que justifica, además, las severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley N° 27765”. A este respecto, Caro Coria y Asmat Coello sostienen que “[l]a razón por la cual nuestra opinión se distancia de la del Pleno Jurisdiccional (léase Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116) radica en que concebir al blanqueo de bienes como un delito pluriofensivo conlleva la aceptación, aunque indirecta, de que la conducta penada afecta simultáneamente a bienes jurídicos tales como la eficacia en la administración de justicia, el orden socioeconómico, la transparencia del sistema financiero o, inclusive, la salud pública. En este sentido, esta tesis se vuelve inconsistente con los argumentos que fueron esbozados inicialmente en el Pleno Jurisdiccional. Esto es, si los magistrados están de acuerdo en que el bien jurídicamente protegido en el delito en cuestión se aleja de ser el orden socioeconómico o la eficacia en la administración de justicia, entonces llama la atención que contemplen siquiera la posibilidad de que el objeto de protección de la norma sea un conjunto de bienes que englobe a los dos anteriores”, véase CARO CORIA, Dino, y ASMAT COELLO, Diana. “El impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N° 3-2010 /CJ-116 de 16 de noviembre de 2010 y N° 7-2011/CJ-116 de 6 de diciembre de 2011 en la delimitación y persecución del delito de lavado de activos”. En: Imputación y sistema penal. Libro homenaje al Profesor Dr. César Augusto Paredes Vargas. Abanto; Caro John y Mayhua (coordinadores). Ara Editores, Lima, 2012, p. 302.

[20] “Artículo 2. Actos de ocultamiento y tenencia.- El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa”.

[21] GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. Ob. cit., pp. 17-18.

[22] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptación civil”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. N° 12, 2010, pp. 12-13. En el mismo sentido, Faraldo Cabana señala que “la combinación del autoblanqueo con las nuevas conductas típicas de posesión y utilización, también introducidas en la reforma de 2010 –siguiendo las recomendaciones contenidas en la normativa internacional–, pese al muy mayoritario rechazo doctrinal (al que no me sumo), parece llevar a consecuencias absurdas. Baste pensar que cometería blanqueo el ladrón que consigue consumar el hurto apoderándose del dinero o el que usa el aparato de televisión que ha sustraído. Y es que, se dice, lo que constituye nada más que la consumación o el agotamiento de la infracción previa no puede convertirse en un delito de blanqueo para su autor.”, véase FARALDO CABANA, Patricia. “Antes y después de la tipificación expresa del blanqueo de capitales”. En: Estudios penales y criminológico. N° XXXIV, 2014, pp. 59-60.

[23] DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “El blanqueo de capitales”. En: Estudios sobre las reformas del Código Penal operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero. Díaz-Maroto y Villarejo (director). Civitas – Thomson Reuters, Madrid, 2011, p. 464, agrega que la subsunción de ciertos comportamientos en estas “nuevas” conductas debe hacerse de manera restrictiva exigiendo, conforme al principio de insignificancia, una entidad relevante del valor de los bienes y de la contraprestación, así como la limitación teleológica de que los comportamientos sean idóneos para incorporar capitales ilícitos al tráfico económico.

[24] DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “El castigo del autoblanqueo en la reforma penal del 2010. La autoría y participación en el delito de blanqueo de capitales”. En: III Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero. Souto y Sánchez (coordinadores). Tirant lo Blanch, Valencia, 2013,
p. 290.

[25] CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre el tipo básico de lavado de activos. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa. N° 2, CEDPE, Lima, 2012, pp. 200-201; cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Ob. Cit., p. 223, quien señala que en estos casos el agente usufructúa el bien cuyo dominio o propiedad corresponde a un tercero; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N° 1106. Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 258, para quien utilizar significa usar una cosa o bien, aprovechando sus bondades o provechos.

[26] “Se habla de ‘riesgo’ porque, como las prevenciones del SEPBLAC [Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias] demuestran, tales peligros de espuria utilización existen, y se añade que no hay imputación cuando es ‘permitido’ porque, siempre y cuando no se sobrepasen unos estándares que el legislador ha establecido para tratar de atajar el riesgo, la imputación del resultado dañoso (en nuestro caso, como siempre, del lavado monetario) solo afecta a quien ha llevado a cabo tal actividad y no a quien ha sido instrumentalizado para la misma (el letrado). En este contexto, cobran especial relevancia los deberes que el legislador haya podido estatuir en concreto en el ámbito que considere de riesgo (el de actuación de los abogados), que en nuestro supuesto de hecho son, solo y exclusivamente, los establecidos en la legislación vigente de blanqueo, sin que quepan extensiones ad hoc (y, como siempre, sin que jueguen papel alguno los conocimientos, las sospechas, etc., que se quieran atribuir al letrado). Ejemplo: como quiera que el Estado norteamericano de Delaware no se halla dentro de la lista de los denominados paraísos fiscales de la OCDE, la actuación de un letrado que opera con una sociedad residente en el mismo –v. gr. tramita las escrituras de constitución de sociedades en las que alguno de sus socios es una sociedad domiciliada en el Estado de Delaware–, no requiere de especiales prevenciones. No es, pues, correcto, imputar al abogado lo que no ha querido así el Legislador: que estaba operando con una sociedad residente en un paraíso fiscal. Si el legislador considera que tal Estado, por las razones que sean, no cumple con los requisitos internacionales de prevención de blanqueo de capitales, debe incluirlo en la lista de paraísos fiscales, pero, en tanto ello no se produzca, el abogado actuante podrá ampararse en el sub-instituto del riesgo permitido, igual que lo haría, sin mayor discusión, con una sociedad inscrita en el Registro Mercantil de Madrid”, véase Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. “Blanqueo de capitales y abogacía. Un necesario análisis crítico desde la teoría de la imputación objetiva”. En: Indret. Nº 1, Barcelona, 2008, pp. 13 y 14.

[27] PÉREZ MANZANO, Mercedes. Ob. cit., pp. 6-7, quien añade: “Si no se quiere vulnerar el principio de la responsabilidad solo por hechos, no caben elementos anímicos que vayan más allá de lo que el hecho refleja. La voluntad –buena o mala– del presunto blanqueador que no se manifiesta en la configuración del hecho no puede fundamentar la responsabilidad penal. Además, como ha señalado Ragués, la interpretación subjetivista del delito de blanqueo de capitales no está en condiciones de explicar por qué deben ser atípicos los casos en los que consta el conocimiento del origen delictivo pero no la finalidad de ocultación, cuando se castiga la modalidad cometida con imprudencia grave en la que ciertamente ni hay conocimiento ni ánimo de ocultación; de modo que si se mantiene la interpretación subjetivista con la regulación actual que sanciona la modalidad imprudente se produce una laguna de punibilidad entre las conductas imprudentes sancionadas y las dolosas”.

[28] GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. Ob. cit., pp. 15-16.

[29] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 98.

[30] MANSO PORTO, Teresa. “El blanqueo de capitales entre la dogmática y la política criminal internacional: resultados desde una perspectiva de derecho comparado”. En: Estudios Penales y Criminológicos. N° XXXI, 2011, p. 319.

[31] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Ob. cit., pp. 327-328.

[32] RAGUÉS I VALLÈS, Ramón.Mejor no saber. Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en Derecho Penal”. En: Discusiones. XIII-2, 2013, p. 12.

[33] PARIONA PASTRANA, Josué. El delito precedente en el delito de lavado de activos. Aspectos sustantivos y consecuencias procesales. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 145.

[34] BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 246.

[35] ABEL SOUTO, Miguel. Ob. cit., p. 213.

[36] HERRERA GUERRERO, Mercedes. “La prueba de la procedencia delictiva de los bienes en el delito de lavado de activos. Una primera aproximación”. En: Actualidad Penal. N° 24, junio 2016, p. 219.

[37] Como se verá en el siguiente acápite, esta fue la opción asumida por la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ- 433.

[38] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Blanqueo de capitales, presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: Diario La Ley, 15 de noviembre de 2011, p. 12.

[39] Sobre este punto, la sentencia STS 220/2015 de 9 de abril del Tribunal Supremo español precisa que la realidad criminológica de este tipo de infracciones obliga a acudir a la denominada prueba indiciaria que se sustenta jurisprudencialmente en un triple pilar: a) incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas; b) inexistencia de actividades económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos; y c) vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes. Citando a su vez la STS 801/2010, de 23 de setiembre el Tribunal Supremo español detalla los indicios más habituales en esta clase de infracciones: a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.; y g) La existencia de sociedades “pantalla” o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.

[40] Según las Recomendaciones del GAFI, con este término se alude por ejemplo a los jefes de Estado; a los funcionarios de Gobierno o funcionarios judiciales de alto nivel; a los ejecutivos de alto nivel de empresas del Estado, o a los funcionarios de cualquier partido político importante.

[41] A modo de ejemplo, FERNÁNDEZ LÓPEZ, “Mercedes. Consideraciones procesales sobre el delito de enriquecimiento ilícito”. En Halcones y palomas: corrupción y delincuencia económica. Demetrio Crespo y González Cuellar Serrano (coordinadores). Castillo de Luna, Madrid, 2015, p. 437.

[42] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2003, p. 541. Cierto es que nuestra doctrina también se ha encargado de sortear esta objeción fundamental, y, así, Caro Coria sostiene que el núcleo del injusto de este delito no reside en el resultado de enriquecimiento, sino en la infracción de deberes especiales o institucionales (v. gr. la imparcialidad, la eficacia, la defensa del interés general), lo que expresa el legislador peruano cuando sanciona el enriquecimiento producido “por razón del cargo”; con lo cual, el contenido de injusto reposaría “en la conducta ilícita del funcionario, en virtud de la cual se sirve del cargo para obtener un incremento patrimonial”, véase SAN MARTÍN CASTRO, César; CARO CORIA, Dino y REAÑO PESCHIERA, Leandro. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 186 y 190.

[43] Cabe mencionar que esto fue establecido como doctrina legal en virtud del décimo tercer fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 3-2016/CL-116 publicado el 17/10/2017. Este mismo fundamento jurídico considera el enriquecimiento ilícito como un “típico delito especial propio o funcionarial de infracción de deber”.

[44] ORÉ SOSA, Eduardo. “La procedencia delictiva en el delito de blanqueo de capitales”. En: Actualidad Penal. N° 37, 2017, pp. 197 y 202.

[45] Por ejemplo, como se señaló anteriormente, la cantidad del dinero blanqueado; la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial; las características de las operaciones económicas realizadas; la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de los activos; la existencia de sociedades “pantalla” o entramados financieros, la presencia de personas políticamente expuestas (PEPs), etc.

[46] ORÉ SOSA, Eduardo. “La procedencia delictiva en el delito de blanqueo de capitales”. En: Actualidad Penal. N° 37, 2017, p. 185.

[47] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. El delito de lavado de activos. Análisis crítico. Grijley, Lima, 2017, pp. 262-263.

[48] ORÉ SOSA, Eduardo. Peligrosidad criminal y sistema penal en el Estado social y democrático de Derecho [coautoría con Walter Palomino Ramírez], Reforma, Lima, 2014, pp. 31 ss; “El pasado criminal como factor de agravación de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. N° 00014-2006-PI/TC”. En: Jus-Constitucional. N° 2, 2008, pp. 77 ss.

[49] SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. “Delito fiscal y bienes con origen en actividad delictiva como objeto de blanqueo”. En: Cuadernos de Política Criminal. N° 111, 2013, p. 83.

[50] BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 416.

[51] ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 187.

[52] MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. El delito de lavado de activos. Aspectos sustantivos y procesales del tipo base como delito autónomo. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p.  382.

[53] Sobre este punto, García Cavero sostiene que “los delitos tributarios solamente podrán constituir un delito previo que genere activos susceptibles de ser lavados, si cabe individualizar el monto defraudado en el patrimonio del obligado tributario, tal como sucede, por ejemplo, con las devoluciones tributarias o los tributos percibidos o retenidos y no entregados a la Administración Tributaria. Por el contrario, en el caso de los delitos tributarios que impliquen una cantidad dejada de pagar al Estado, si bien hay un enriquecimiento, no es posible individualizar un bien sobre el que pueda luego cometerse lavado de activos. Lo que hay es un patrimonio y una deuda que se debería saldar con parte de ese patrimonio, que aunque pueda expresarse en un porcentaje del patrimonio, no está diferenciado del mismo. Tratar el patrimonio global del contribuyente como una mezcla de bienes lícitos con ilícitos, no es adecuado, pues la mezcla es una forma de ensombrecimiento que evidentemente no se da en el caso de cuotas tributarias que se ha dejado de pagar por medio de una defraudación tributaria. Por lo tanto, no será posible sostener la comisión de un lavado de activos por los actos de disposición hechos por el autor sobre su patrimonio.” [el subrayado es nuestro], vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 121-122.

[54] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Ob. cit., p. 104.

[55] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 121.

[56] MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. cit., p. 569, responde a aquel sector doctrinal que niega la posibilidad de que esta modalidad de defraudación fiscal constituya el delito fuente del lavado de activos; según aquel sector de la doctrina, sobre la base de entender que el delito de defraudación “no tiene efectos productivos”, el dinero se origina en una actividad mercantil o profesional lícita y ya se dispone y disfruta de él antes de que se produzca la defraudación fiscal.

[57] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., pp. 234-235. Este autor, con argumentos similares a los de MARTÍNEZ-BUJÁN, sostiene: “No obstante, aún de lege ferenda cabría preguntarse si es legítimo perseguir por lavado de activos al defraudador tributario cuando, por otro lado, la misma política tributaria permite, por un lado, a través de distintas facilidades para la elusión tributaria [amnistías fiscales] y, por otro lado, posibilidades de “regularización” liberadora de pena incluso después de la existencia de un hecho típico, antijurídico y culpable de defraudación tributaria. La finalidad tributaria de captar recursos no debe llevar a que se use el derecho penal de tal modo que éste viole sus propios principios. Por eso debe cuidarse de no penar más de una vez a un mismo sujeto por el mismo atentado contra el bien jurídico, como ocurriría en el caso de penar por “lavado de activos” al defraudador tributario que utilizarse su propio patrimonio, dentro del cual se encontrare aquella ‘cuota defraudada’.”

[58] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 133.

[59] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Ob. cit., p. 242.

[60] RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., pp. 11, 12 y 33. Postura no compartida por Greco: “Ragués considera que el fundamento del tratamiento más severo conferido en el ordenamiento jurídico para los casos de dolo estaría en que el dolo presenta un contenido significativo distinto de la imprudencia. El dolo es entendido como un desafío frontal a la vigencia de la norma. La imprudencia, por su parte, no solo no expresaría semejante mensaje, sino que en general expondría al autor a los peligros de una poena naturalis. Ragués afirma que ciertos casos de ignorancia deliberada, especialmente aquellos en que el autor se beneficia de la propia ignorancia –volveremos a este argumento enseguida– se situarían más próximos del dolo que de la imprudencia. No cuestionaré el argumento en su dimensión empírica-sociológica que, a primera vista, me parece plausible. La tesis contraria, de que la norma es desafiada con menor intensidad por el comportamiento practicado en estado de ignorancia es, no obstante, igualmente plausible, lo que ya insinúa que el problema no puede ser solucionado en el plano empírico. Pero incluso si se acepta la tesis empírica propuesta por Ragués, la perspectiva comunicativa por él defendida no me resulta convincente. Si lo que interesa es el contenido significativo del hecho, actos practicados a plena luz del día presentarían mayor contenido de injusto que los actos practicados en secreto. El llamado “crimen perfecto”, que nadie descubre, ni siquiera existiría. Revelar un delito sería más grave que cometerlo. La razón por la cual el derecho prohíbe y castiga comportamientos no puede estar, pues, en lo que ellos comunican respecto de la vigencia de una norma y sí en el peligro que esos comportamientos representan para la subsistencia de un bien”, véase GRECO, Luís. “Comentario al artículo de Ramón Ragués”. En: Discusiones. XIII-2, 2013, pp. 71-72.

[61] FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Mejor no saber. Sobre la doctrina de la ceguera provocada ante los hechos en Derecho Penal”. En: Discusiones. XIII-2, 2013, p. 103-104.

[62] Ibídem, p. 106.

Eduardo Oré es abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú; Doctor por la Universidad de Salamanca y Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.Es Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura y de la Universidad San Ignacio de Loyola, así como miembro de la Plana Docente de la Maestría en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú.Autor de diversas monografías y artículos en revistas especializadas, entre las que destacan las siguientes: La infracción del derecho de marca; Temas de Derecho penal; Peligrosidad criminal y sistema penal en el Estado social y democrático de derecho [coautor]; “Los delitos de contaminación y minería ilegal”; “El delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo”; “Problemas concursales entre el delito de cohecho y el lavado de activos”; etc.