Los prisioneros (preventivos) y el baile de los que sobran. Sobre ideologías, discursos bélicos y prisión preventiva

1. La lucha de clases parece haberse trasladado a los escenarios de la justicia penal. No puede pensarse de otra forma cuando se observa cómo una serie de prejuicios se vienen imponiendo en el sistema de administración de justicia penal y vienen siendo utilizados [y allí esta lo verdaderamente peligroso] como herramientas para resolver los casos penales. La contratación de estudios de abogados prestigiosos[1], la manifestación externa de la riqueza (expresada en la adquisición de bienes, la realización de viajes al exterior o la recepción de honorarios profesionales cuantiosos) o entender la ostentación de la hoja de vida profesional de un imputado que trata de revertir una medida de prisión preventiva como acto de arrogancia[2], son referidos o utilizados continuamente por quienes integran los órganos de administración de justicia.

2. Estas circunstancias pasarían inadvertidas o serían meramente anecdóticas si no vinieran acompañadas de prácticas fiscales o judiciales de corte marcadamente punitivista y difícilmente compatibles con los estándares propios del Estado de Derecho: Cut and paste en la fundamentación de prisiones preventivas, calificación de actos de defensa técnica como de peligro procesal, utilización de los requerimientos de prisión preventiva para la obtención de confesiones o postulación de colaboraciones eficaces, procesamiento penal de abogados defensores, utilización de los mass media por parte de los Fiscales para ejercer presión sobre los jueces, inaplicación deliberada de sentencias vinculantes de la Corte Suprema para sostener prisiones preventivas, entre otros. Es fácil advertir que estas prácticas se encuentran focalizadas principalmente en el plano de la prisión preventiva que -como hemos indicado anteriormente y recuerda nuestra Corte Suprema de Justicia- constituye “una de las más intensas intromisiones en las esferas de libertad y personalidad del ciudadano”[3].

3. Desde nuestra perspectiva, detrás de los evidentes problemas asociados a la aplicación incorrecta de la ley procesal penal que subyacen a la práctica de la prisión preventiva, se encuentran problemas más profundos asociados a la ideología de jueces y fiscales que terminan proyectándose en sus opiniones o decisiones. No es difícil llegar a esta conclusión cuando se aprecia la existencia de una pléyade de Jueces y Fiscales que aparecen y se presentan, especialmente en los medios de comunicación social, como auténticos atypische moralunternehmer[4].

Aunque es correcta la afirmación de Jorge Malem en el sentido que “es imposible pensar en una persona que cumplirá la función jurisdiccional que vive en sociedad y que mantenga un punto de vista aséptico, neutral e indiferente hacia todo lo que lo rodea”[5], lo que sirve para reconocer la libertad ideológica en Jueces y Fiscales, los aspectos problemáticos surgen en la delimitación de su exteriorización (aspecto externo de la libertad ideológica) con la autonomía e independencia judicial. Esto debido a que “en los Estados democráticos, el derecho trata de evitar como un desiderátum que las decisiones judiciales estén determinadas o influenciadas por la subjetividad de jueces y magistrados”[6].

El problema se incrementa cuando reconocemos la posibilidad de que los órganos de gobierno del Poder Judicial o del Ministerio Público recurran a esas ideologías para seleccionar o mantener a ciertos funcionarios dentro de sus estructuras. Como bien resalta Malem Seña: “La afinidad o antipatía ideológica ha servido para marcar la línea entre amigos y enemigos”[7].

4. Lamentablemente, una justicia penal sostenida en la ideología del Juez o Fiscal tiene poca eficacia a largo plazo y sólo sirve como bálsamo momentáneo para calmar la sed de venganza que suele encontrarse detrás de los discursos bélicos y que es fácilmente reconocible al utilizar expresiones con esa tonalidad (lucha o combate contra el crimen organizado, por ejemplo).

Por el contrario, este tipo de respuestas desde la administración de justicia incrementa los falsos positivos (prisiones preventivas revertidas por las instancias superiores o excarcelaciones de presos preventivos por exceso de carcelería), debilita y deslegitima al sistema de administración de justicia que deja de aplicar las instituciones procesales teniendo como punto de referencia a la persona[8] y su dignidad.  

5. Del mismo modo en que no es tolerable una justicia penal selectiva, estereotipada, focalizada en el castigo a los pobres[9] y que ve en la protesta social una conducta criminalizable[10], tampoco lo puede ser una justicia penal utilizada políticamente y que suele, finalmente, ocultar o encubrir los verdaderos aspectos trascendentes detrás de la cuestión criminal[11]. La justicia penal, recordemos, no un instrumento de redención social ni menos aún un mecanismo para reducir las distancias sociales (y menos aún para cobrar revancha de aquellas). Una justicia penal de los que sobran[12] no es una mejor que aquella que favorece a los poderosos.

6. Es necesario por tanto lograr equilibrios que permitan una aplicación menos selectiva de la justicia penal (en todos los sentidos en que esa selectividad pueda expresarse). La Constitución proporciona las herramientas necesarias para alcanzar este objetivo[13]. Quizás sea el momento de prestarle un poco más de atención a la Carta Fundamental y comenzar a ignorar los flashes y las cámaras.


[1] Véase entrevista a Ramiro Salinas Siccha realizada por Víctor Prado Saldarriaga en “Conociendo el Derecho Penal” [véase el extracto respectivo aquí] en la que se señala “El funcionario o servidor público que delinque siempre contrata a un buen profesional, y los mejores estudios de abogados están defendiendo a este tipo de acusados, y por supuesto lo que buscan es complicar o entorpecer la acción de la justicia, que esta se muestre ante la población como lenta”.

[2] Expresión dirigida por el Magistrado Salinas Siccha al abogado Fernando Cantuarias en la audiencia de apelación del auto de prisión preventiva del 15 de noviembre de 2019.

[3] Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, del 10 de setiembre de 2019, fundamento jurídico 2, 4, citando mi Manual de Derecho Procesal Penal, Lima: Pacífico, 2015, 445.

[4] Sobre la noción de “gestores atípicos de la moral”, véase, Silva Sánchez, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Madrid: Civitas, 2001, 66 ss.

[5] Malem Seña, Jorge: Los jueces: ideología, política y vida privada, Ciudad de México: Tirant lo blanch- Instituto de la Judicatura Federal- Consejo de la Judicatura Federal, 2017, 23.

[6] Malem Seña, Jorge: Los jueces: ideología, política y vida privada, 28.

[7] Malem Seña, Jorge: Los jueces: ideología, política y vida privada, 27.

[8] Así, Priori Posada, Giovanni: El proceso y la tutela de los derechos, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2019, 45.

[9] Al respecto véase Wacquant, Loïc: Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social, Barcelona: Gedisa, 2010, especialmente 281 ss. En relación concreta al impacto de las políticas de tolerancia cero en la aplicación de la prisión preventiva, véase también Fernández, Odir: “Factores que influyen en la imposición de medidas cautelares”, en Gustavo Arocena- Sergio Cuarezma Terán (Directores), Luces y sombras de los procedimientos penales en América Latina, Managua: INEJ, 2016, 307 ss.

[10] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Criminal Law and Social Protest”, en Eugenio Raúl Zaffaroni- Edmundo Oliveira, Criminology and Criminal Policy Movements, Maryland: University Press of America Inc., 2013, 52 ss.

[11] Albrecht, Peter- Alexis: “El Derecho Penal en la intervención de la política populista”, en Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (eds.), La insostenible situación del Derecho Penal, Granada: Comares, 2000, 479-480.

[12] Evocando el título de la canción “el baile de los que sobran” del grupo chileno “los prisioneros” (1986).

[13] Sobre el equilibrio o el balance en sede constitucional, véase Häberle, Peter: La libertad fundamental en el Estado Constitucional, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1997, 94 ss. Enfatizando en el rol de la Constitución en el control del poder, Cuarezma Terán, Sergio: “El Estado de Derecho y la Justicia (independiente) como presupuesto para los derechos fundamentales y el desarrollo económico”, en AAVV., Tendencias actuales del Derecho Penal y Procesal Penal, Managua: INEJ, 2016, 305 ss.