Prisión preventiva: reincidiendo con la prognosis de la pena, por Francisco Mendoza Ayma

“Tropezar dos veces con la misma piedra, pura reincidencia”

1. INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

El art. 146.1 de la Constitución, regula que: “El Estado garantiza a los magistrados judiciales (1) su independencia. Solo están sometidos a la Constitución y la Ley. Se trata pues de una independencia sometida; puede parecer un oxímoron[1], pero expresa el concepto de independencia vinculada con la Constitución.

Se configura la garantía de la independencia, como capacidad autodeterminativa del juez sometido a la Constitución y a la Ley, que configura un ámbito de competencias para impartir justicia. El sometimiento del juez a la Constitución y a la ley, es el marco de legitimidad dentro del cual el juez ejerce su función con independencia. Todo dentro de ese ámbito, nada fuera de este marco. Un Juez fuera de ese ámbito de garantía de independencia está expuesto a sus propias pulsiones subjetiva internas, y a pulsiones sociales externas del colectivo social.

La independencia del juez penal, sometida a la Constitución, le impone el deber del uso del único método normativo restrictivo de aplicación de la ley penal, prevista en el art. 139.9.11 de la Constitución. Cualquier otro método es contrario al mandato constitucional de sometimiento a la Constitución y la Ley.

Ese sometimiento reforzado del juez conforme a la Constitución, se explica con las  aproximaciones siguientes: i) primera aproximación corresponde al art. 139.2 de la Constitución, ii) una segunda aproximación, conforme a la previsión del art. 146.1 de la Constitución; iii)  una tercera aproximación normativa, es el único método de aplicación de la ley penal, previsto en el art. 139.9.11 de la Constitución, y finalmente iv) el control difuso previsto en el art. 138 de la Constitución.

2. LA DIFERENCIA ENTRE PROGNOSIS Y GRAVEDAD DE PENA

Un presupuesto material para que se dicte prisión preventiva, es un pronóstico de pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. En efecto, este requisito es invariable en toda prisión preventiva; se trata de un parámetro legal que el legislador ha establecido para que solo superando ese límite se puede discutir el peligro procesal. Si concurren fundados y graves elementos de convicción, pero la pena pronosticada no supera los cuatro años de privación de libertad, entonces, no procede avanzar a debatir el peligro procesal.

El peligro de fuga es el resultado de la ponderación entre la concreta gravedad de la pena y los arraigos concretos que presenta el imputado. En efecto, corresponde al juzgador ponderar la gravedad de la pena que le espera al imputado y la calidad del arraigo; su producto será un peligro concreto y real de fuga, no una especulación o presunción.

No obstante, es preciso diferenciar: i) prognosis de pena superior a cuatro años[2], de ii) la gravedad de la pena[3] (previstos en dispositivos diferentes). Y es que la prognosis de pena es un parámetro –más de 4 años PPL-, en tanto que la gravedad de la pena es una variable «que variará» conforme al caso concreto.

Así, una cosa es la gravedad de la pena atribuida para un delito de homicidio calificado y otra, la gravedad de la pena para un delito de hurto; aún mas, una misma calificación de un delito de homicidio en dos hechos distintos puede dar lugar a grados de gravedad diferentes, de acuerdo con las circunstancias modificatorias que lo rodean.

3. EL ARTÍCULO 46-B DEL CÓDIGO PENAL. REINCIDENCIA

No hay la necesidad de realizar un esfuerzo de interpretación dado que el art. 46-B del Código Penal, establece lo siguiente: “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente”; empero, algunos leen “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, es procesado por un nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente”. Ese no es el texto del dispositivo citado; su texto dice incurre en nuevo delito, el mismo que debe ser interpretado conforme a la capacidad de rendimiento de sus propios términos.

Determinar que se “incurrió en nuevo delito”, no es objeto de la incidencia cautelar de prisión preventiva; determinar que se “incurrió en nuevo delito” es objeto del proceso principal conforme a un juicio de fundabilidad. Es con una sentencia que se genera la certeza de haber incurrido en nuevo delito; así, la condición de reincidencia corresponde a un juicio de fundabilidad, no a un juicio de procedencia interlocutorio dictada en una incidencia cautelar.

La consecuencia punitiva agravada de la reincidencia, como circunstancia agravante cualificada, corresponde a una situación solo configurada con una segunda sentencia condenatoria. La prognosis de pena superior a cuatro años de pena privativa de libertad, por un hecho aún en proceso, no sustituye la reincidencia cualificada que se materializa solo con una segunda sentencia condenatoria.

Una resolución que dicta prisión preventiva no es una sentencia. Es errado[4] considerar un hecho imputado –aún en proceso- como un supuesto cualificado de reincidencia, y utilizarlo como fundamento para un pronóstico de pena superior al límite penológico de cuatro años de pena privativa de libertad. La prisión preventiva como medida coercitiva incidental opera con su propia finalidad, así la resolución que declara fundada la prisión preventiva no tiene la virtualidad de generar la gravosa circunstancia cualificada de la reincidencia.

Sin embargo, muchas veces la fiscalía para superar el límite penológico de la pena superior a cuatro años -parámetro y valla normativa- recurre a la circunstancia agravante cualificada de la reincidencia en supuestos en los cuales el imputado: i) registra recién una sentencia condenatoria, y ii) afronta un nuevo proceso por la imputación de otro delito; claro está que este supuesto no configura la cualificación agravada de reincidencia, pues se estaría asumiendo como presunción ficta una hipotética segunda condena. La configuración de la reincidencia como circunstancia agravante cualificada solo se materializa con una segunda sentencia condenatoria, con autoridad de cosa juzgada.

En síntesis, se asienta esta línea de interpretación, conforme a la Constitución, y al texto expreso y limitante del la ley, pues la condición de reincidente solo podrá ser considerada como tal, con la imposición de una segunda condena; lo contrario sería realizar una interpretación contra reo, al considerar una hipótesis de reincidencia agravada, cuando aún no se ha impuesto de manera efectiva una segunda condena.

Distinto es el supuesto cuando se afirma la reincidencia porque el condenado registra dos condenas anteriores, con autoridad de cosa juzgada, y, afronta un tercer proceso. Las dos sentencias condenatorias anteriores configuran la circunstancia agravante de reincidencia; en este supuesto si es de aplicación el fundamento Trigésimo Primero de la Casación 626-2013, Moquegua, que considera que para la prognosis de la pena debe considerarse la reincidencia.


[1] Consiste en usar dos conceptos de significado opuesto en una sola expresión, que genera un tercer concepto. Dado que el sentido literal de oxímoron es opuesto, por ejemplo, «un instante eterno».

[2] Artículo 268 Presupuestos materiales.-

  1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
    atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: (b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad

[3] Artículo 269 Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta: (2). La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

[4] Desde la única opción de interpretación conforme a la Constitución, impuesta a los jueces penales.