Apuntes sobre la prisión preventiva, a propósito del próximo acuerdo plenario, por Luis Fernando Iberico Castañeda

Apuntes sobre la prisión preventiva, a propósito del próximo acuerdo plenario

Luis Fernando Iberico Castañeda
Abogado Director en Caro & Asociados

Lo que ofrezco a continuación son algunos comentarios respecto a las diferentes aristas que puede presentar el mecanismo cautelar de la prisión preventiva, buscando brindar elementos que puedan aportar ciertos parámetros que sirvan para configurar su verdadera esencia como instrumento asegurativo procesal de carácter eminentemente excepcional. Todo ello de cara a la espera del próximo acuerdo plenario que las Salas Penales de la Corte Suprema van a emitir sobre este tema.

1. Aspectos generales

El artículo 139.3 de la Constitución Política del Estado reconoce como derecho fundamental inmanente a la persona que se ve incorporado dentro de un contexto procesal. La tutela jurisdiccional efectiva despliega un plexo garantista que abarca cuatro aspectos principales:

a) El derecho al acceso a la justicia, que se ejercita a través de la acción (para acceder a la instancia inicial) y la impugnación (que permite acceder a las instancias sucesivas, dependiendo del sistema recursal).

b) El derecho de defensa, que se va desplegando una vez obtenido el acceso al proceso, y que se manifiesta básicamente, a través del contradictorio y sobre todo la probanza.

c) El derecho a obtener una decisión que se pronuncie respecto a la pretensión planteada, la misma que debe estar arreglada a derecho, lo que implica, entre otros aspectos, que se halle debidamente motivada.

d) El derecho a que la decisión jurisdiccional final sea efectivamente ejecutada y no se quede en el ámbito de lo meramente declarativo.

En este último aspecto de la tutela jurisdiccional efectiva juegan un rol esencial las medidas cautelares, que, como mecanismos procesales, buscan asegurar que los efectos de la decisión judicial se materialicen efectivamente, y que por ende la expectativa individual del accionante o de la otra parte, así como la expectativa social en general, no se vea defraudada.

Las medidas cautelares son pues mecanismos de aseguramiento procesal, y sólo tienen entidad en la medida que resulten útiles para los objetivos del proceso, he allí su carácter accesorio.

Como mecanismos de aseguramiento, su utilidad está vinculada a dos funciones procesales esenciales, la de asegurar la ejecución de la decisión jurisdiccional y la de asegurar que el arribo a dicha decisión, haya sido producto del normal desenvolvimiento del iter procesal, tratando de evitar distorsiones al mismo. Sin embargo, no debe perderse de vista, que asegurar el adecuado desarrollo del proceso, y posibilitar la materialización de la decisión jurisdiccional, redunda en la credibilidad del sistema judicial en su conjunto.

Dentro del contexto de un proceso penal, específicamente respecto al ejercicio de la pretensión punitiva, la labor de aseguramiento de los mecanismos cautelares, estará vinculada, no sólo a asegurar que, en caso el desenlace procesal se haya manifestado en una decisión condenatoria, el sentenciado cumpla efectivamente la consecuencia aplicada en su contra, sino además en asegurar, la actividad probatoria, que es en buena cuenta la generación de los insumos que justificarán tal decisión.

2. Principios que regulan su aplicación

2.1. Principios generales

Como ocurre con la aplicación de cualquier mecanismo procesal, las medidas cautelares también se hallan sujetas a la observancia de determinadas reglas y principios, no debiendo perderse de vista, que como quiera que su aplicación siempre va a acarrear la afectación de derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales, su aplicación debe ser producto de una interpretación restrictiva respecto de sus alcances. Dentro de los principios generales que deben observarse para la aplicación de cualquier medida cautelar, podemos citar los siguientes:

a) Legalidad, que significa que sólo pueden aplicarse los mecanismos cautelares previstos normativamente, el Juez no los puede crear analógicamente, pero no sólo ello, sino que además su aplicación debe adecuarse al procedimiento específico previsto normativamente para ello, y en tercer lugar significa que la aplicación de estos mecanismos sólo puede ejercitarse a pedido de parte, es decir no pueden ser aplicados de oficio por ninguna autoridad judicial (lo que incluye la imposibilidad de poder aplicar mecanismo distintos a los peticionados o de mayor intensidad a la requerida). Artículo VI del Título Preliminar del Código procesal penal.

b) Provisionalidad, que significa que no se trata de mecanismos definitivos, ya que su eficacia desaparece cuando ya no tiene sentido que desplieguen su efectividad asegurativa, es decir cuando el riesgo procesal ha desaparecido o se ha atenuado.

c) Significa que, como se tratan de medidas que restringen o afectan derechos fundamentales, su duración no sólo está condicionada a la subsistencia de la necesidad asegurativa que le dio origen, sino que, además, tienen duración limitada, lo que implica que puede incluso mantenerse la razón asegurativa, pero si ya se cumplió el plazo temporal previsto para su aplicación, debe procederse a su levantamiento.

d) Excepcionalidad, se tratan de mecanismos a los que deben recurrirse en la medida que no existan otros que puedan generar una similar o más eficiente situación de aseguramiento y que su efecto lesivo sea menor.

e) Per se no tienen una finalidad propia, su uso se halla en función al proceso principal y a las necesidades de este.

f) Variabilidad, que esta referida a que los mecanismos cautelares sólo se mantienen en tanto y en cuanto subsistan las causas que le dieron sustento para su aplicación, de no ocurrir ello pueden ser válidamente levantadas o sustituidas por otras.

g) Son medidas que sólo pueden ser aplicadas por mandato judicial, pero como indicamos sólo a requerimiento de alguno de los sujetos procesales, tal como lo establece el artículo VI del Título Preliminar del Código procesal penal.

2.1. Principios específicos

Además de los principios mencionados en el acápite precedente, cuando se trata de la aplicación de la prisión preventiva, existen adicionalmente otros principios cuyos lineamientos normativos deben ser de obligatoria observancia; entre estos principios podemos citar los siguientes:

a) Principio de proporcionalidad

Reconocido en el artículo 200 in fine de la Constitución Política del Estado y artículo 253.2 del Código procesal penal. La aplicación de este principio, desde una perspectiva operativa, está íntimamente vinculado al sometimiento de la decisión cautelar al denominado test de proporcionalidad, que condiciona la evaluación de los tres sub principios de idoneidad, necesidad y ponderación (o proporcionalidad en sentido estricto).

a.1. A través de la idoneidad se analiza si la medida de prisión preventiva resulta adecuada con las finalidades que se persigue  a través de su aplicación (ergo sólo será adecuada la aplicación de la prisión preventiva si lo que se persigue es el aseguramiento de la decisión final o el normal desarrollo de la actividad probatoria; mas no será adecuada  si lo que se persigue es  debilitar la voluntad del investigado a fin de que se acoja a una colaboración eficaz, por ejemplo, o la de saciar una determinada presión social). Estamos frente a la determinación de la relación que debe existir entre mecanismo cautelar y finalidad perseguida.

a.2. A través de la necesidad, lo que se busca es verificar, con relación a la finalidad perseguida, si además de la prisión preventiva existen otros mecanismos cautelares, que de igual forma pueden satisfacer dicho fin de aseguramiento, debiendo, en este caso escoger el menos gravoso.  Es decir, estamos frente a una ponderación entre medios cautelares.

a.3. Finalmente, a través de la evaluación de la proporcionalidad en sentido estricto, se debe proceder a ponderar entre los intereses constitucionales en conflicto, que básicamente implica una confrontación entre la presunción de inocencia (art. 2.24 de la Constitución Política del Estado) y el deber de protección social que le compete al Estado (art. 44 de la Ley Fundamental) A mayor afectación de uno de ellos, debe tener como correlato, una mayor satisfacción del otro, objeto de ponderación.

La trascendencia de la proporcionalidad en el ámbito cautelar es de tal entidad, que incluso es considerada como un presupuesto de cada medida cautelar, al nivel de la apariencia del derecho o del peligro en la demora[1]. Como quiera, la obligatoriedad de su evaluación al momento de pretender aplicar una prisión preventiva ha sido destacada en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas del 7.9.2017; así como en la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de abril de 2018 recaída en el Expo. N° 04780-2017-PHC/TC – Exp. N° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado) – Piura (Caso Humala/Heredia); y en la Sentencia de Casación N° 626-2013, Moquegua, de fecha 30 de junio de 2015.

Es de destacar que a nivel del sub principio de ponderación o proporcionalidad propiamente dicha, el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas del 7.9.2017, introduce parámetros a ser tomados en cuenta, como es la perspectiva de género, y cuando sea el caso, el interés superior del niño o la afectación particular que se pudiera ocasionar respecto a otras personas pertenecientes a grupos en situación especial de riesgo. Esta posición contrasta oportunamente con la posición que venían asumiendo ciertos órganos jurisdiccionales, que al momento de efectuar la ponderación de intereses, establecían a favor de la prisión preventiva, la gravedad de los delitos y la incidencia alarmante de prácticas corruptas que ocupaban la agenda pública, lo que según dichos órganos jurisdiccionales, exigía una respuesta oportuna del Estado, máxime si existen compromisos asumidos como la Convención Interamericana contra la corrupción, y en el otro lado de la balanza, señalaban que a favor de la libertad más allá de las propias consecuencias de la medida y su temporalidad, no existen otros aspectos a tomar en cuenta, lo que denotaba un sesgo, por decir lo menos nada proporcional.

b) Principio de motivación cualificada

El artículo 139.5 de la Constitución Política del Estado, reconoce como derecho y garantía de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Desarrollando dicho precepto normativo, el artículo 254.1 del Còdigo procesal penal establece que las medidas cautelares que el Juez imponga, requieren una resolución judicial especialmente motivada, nótese que aquí ya se va introduciendo un plus garantista configurado por una fundamentación excepcional, es decir que trascienda el estándar normal de motivación.

Esta especial motivación es destacada por la Sentencia de Casación N° 626-2013 – Moquegua, de fecha 30 de junio de 2015, que señala lo siguiente:

Vigésimo tercero. i) La motivación es de la máxima importancia al requerirse una afectación grave en derechos fundamentales, está prevista en el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, el inciso tres del artículo doscientos setenta y uno del Código procesal penal, Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete, las reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, este Supremo tribunal y la Resolución N° ciento veinte – dos mil catorce expedida por el Consejo nacional de la Magistratura (…) establecen que debe examinarse para su corrección: a) Comprensión del problema y lenguaje claro y accesible. b) Reglas de la lógica y argumentación. c) Congruencia. d) Fundamentación jurídica, doctrinaria y jurisprudencial.

Sin embargo, es la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de abril de 2018 recaída en el Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y en el Exp. N° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado) – Piura (Caso Humala/Heredia), la que da luces acerca de que debe entenderse por motivación cualificada, y lo vincula directamente con el deber de aplicar estrictamente el principio de proporcionalidad y así evitar la arbitrariedad en la decisión, es decir una adecuada fundamentación de una decisión cautelar que dispone una prisión preventiva, implica evaluar de manera expresa y suficiente el requerimiento cautelar a la luz del test de proporcionalidad:

36. Así, también se ha señalado que en el caso de la prisión preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el manteniemiento de la medida debe ser mas estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la asusencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de dicha medida.

De esta manera queda clara la vinculación sinérgica que existe entre la proporcionalidad y la motivación especial, que confluyen como elementos de ineludible observancia al momento de pretender decidir aplicar una media cautelar de prisión preventiva. Ello significa que resultan insostenibles argumentaciones como: “Para esta judicatura no existe otra medida que pueda obtener la misma finalidad”, sin explicar cómo llegó a dicha conclusión; o pretender justificar que las obligaciones convencionales del Estado, o la repercusión pública de los delitos funcionales tienen preeminencia sobre el interés superior del niño, por ejemplo.

c) Principio de presunción de inocencia

Tanto el Tribunal Constitucional en la STC N° 00156-PHC de fecha 8 de agosto de 2012, como la Corte Suprema en las Sentencias de Casación N° 40-2011, Huaura y N° 161-2010, La Libertad, han hecho referencia a las diferentes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia, precisando que puede ser entendido como una regla de tratamiento, como una regla de juicio o como una regla de prueba.

Es importante tener en consideración que el artículo 2.24.e de la Constitución Política del Estado, establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Este precepto determina que el estado de inocencia configura procesalmente como una presunción iuris tantum, lo que significa que el beneficiario de la misma no tiene porque probar la consecuencia fáctica presumida como cierta por la ley, lo único que tiene que acreditar es el supuesto antecedente de la regla jurídica probatoria. Ello significa que una persona que se beneficia de la presunción legal de inocencia no tiene que probar que es inocente (consecuencia fáctica), porque ello es presumido como cierto por la ley, lo único que tiene que probar es que tiene la condición de procesado (antecedente)[2]. Habiendo acreditado ello, se produce una reversión de la carga de la prueba y le compete a quien pretende negar la consecuencia fáctica de la presunción, acreditar lo contrario. Y esa es la razón por la que el Fiscal debe acreditar, mas allá de toda duda razonable, la culpabilidad del acusado.

En ese escenario, queda claro que mientras no se produce la declaración judicial de culpabilidad, una persona sometida a un proceso penal es inocente, no siendo de recepción en nuestro sistema denominaciones o nomenclaturas como “no culpable”, entre otras, que corresponde a otro tipo de sistemas procesales.

Para efectos de la prisión preventiva interesa abordar la faceta de la presunción de inocencia como regla de tratamiento, que establece que ninguna persona puede ser tratada como culpable en tanto y en cuanto no haya sido declarada su responsabilidad penal a través de sentencia que haya adquirido la condición de firme.

Es relevante señalar como premisa de análisis que no existe posibilidad de pretender conciliar la prisión preventiva con la presunción de inocencia como regla de trato, por un motivo central indiscutible, y es que a un inocente no se le priva de su libertad; incluso si evaluamos los denominados presupuestos de la prisión preventiva podremos apreciar que también se evidencian notorias contradicciones con la referida regla de trato, efectivamente, que peligro de fuga puede existir si el procesado es inocente, que peligro puede existir de entorpecimiento de la actividad probatoria, si el inocente en lugar de destruir o desaparecer documentos, por ejemplo, será el primer interesado en incorporar elementos que demuestren su estado de inocencia. Todo ello sin perjuicio de verificar en la realidad que muchas veces el procesado se sustrae de la persecución penal, no por miedo a la condena, sino por temor a la prisión preventiva, sobre todo cuando se flexibiliza la verificación de sus presupuestos para facilitar su aplicación, además de toda la parafernalia que la rodea, que va desde la posible presencia de la prensa, la colocación de etiquetas, como detenido, o el escarnio que puede significar una audiencia pública, lo que podría incluso llevarnos a afirmar que la sola existencia de la prisión preventiva puede ser considerada como un factor que puede coadyuvar en la decisión de un investigado a evadir su procesamiento[3].

En tal sentido resulta ocioso pretender buscar una situación de compatibilidad entre la prisión preventiva y la presunción de inocencia, como regla de trato, la aplicabilidad de la prisión preventiva, como medida cautelar de aseguramiento, tiene su sustento constitucional en el deber estatal de protección de la sociedad frente a conductas que amenacen su seguridad, tal como lo prevé el artículo 44 de la Constitución Política del Estado, y en la búsqueda de la verdad, como manifestación fáctica del deber de administrar justicia.

Sin embargo pese al contexto de contradicción insalvable, por lo menos cabe establecer algunas pautas de tratamiento que puedan mantener la dignidad de una persona que el sistema constitucional lo reputa como inocente,  y ello pasa, por ejemplo, por prohibir el uso de cualquier mecanismo que busque etiquetar públicamente a la persona sometida a la medida cautelar bajo comentario, como ocurre con el uso de chalecos anti balas con la etiqueta de detenido, o el someterlo a la prensa con las muñecas enmarrocadas o la innecesaria audiencia pública para discutir la procedencia o no de la prisión preventiva, cuando lo único que debe importar al Juez es la presencia dialéctica de la Fiscalía, como órgano requirente, y de la defensa, a fin de que a través del método del contradictorio, el Juez verifique la razonabilidad y proporcionalidad de la medida solicitada.

d) Principio de excepcionalidad

Según el Diccionario de la Lengua española de la Real Academia Española, excepcional, significa “que constituye excepción de la regla común o que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez. En esa línea, dentro de un proceso penal lo ordinario o común, conforme al respeto a la regla de tratamiento de la presunción de inocencia, es que un investigado, lleve el proceso en libertad, ergo, lo excepcional es que se dicte contra él, una medida cautelar de prisión preventiva

Desde la perspectiva normativa, condicionar la excepcionalidad de la medida bajo comentario, se puede conseguir de diferentes maneras, la más evidente es establecer que sólo opera para casos muy graves, gravedad que se determina en base a la pena legalmente establecida para cada ilícito penal. En esa línea se enmarca el presupuesto previsto en el artículo 268.b) del Código procesal penal, cuando establece que uno de los elementos que concurrentemente deben confluir para dictar una prisión preventiva sea el de que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, lo que implica para su determinación, el ejercicio de partir de la pena legal y luego aplicar las reglas de la determinación judicial de la pena. Sin embargo, si tenemos en consideración, el desmedido uso simbólico que se ha venido dando al sistema de delitos en nuestro país, a través del que se ha pretendido convencer a la sociedad que la eficacia de la lucha contra la delincuencia pasa por agravar las penas previstas para cada ilícito penal (nada mas alejado de la realidad), tenemos una rol o listado de delitos, que, en una gran parte de casos, tienen como consecuencia jurídica una pena desmedida, que hace difícil distinguir entre delitos graves, de los que no lo son, y que por ende han ido engrosando el listado de delitos, respecto de los cuales, se puede adoptar una decisión cautelar de prisión preventiva. Con todo ello se ha generado, que este parámetro pierda utilidad para poder generar la excepcionalidad de la prisión preventiva.

Consideramos que el parámetro a través del cual se puede evidenciar la excepcionalidad aplicativa de la prisión preventiva viene dado por el presupuesto previsto en el artículo 268.a) del Código procesal penal, es decir “Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. Este presupuesto incorpora un estándar probatorio que debe ser satisfecho para que proceda un requerimiento cautelar de esta naturaleza.

El tema viene por determinar el contenido y calidad de dicho estándar probatorio. Normativamente se puede intentar hacerlo a través de un análisis comparativo; así el artículo 329.1 del Código procesal penal establece que el Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito, es decir que el estándar para abrir diligencias preliminares de investigación es la sospecha. Luego el artículo 336.1 del acotado Código Adjetivo establece que el Fiscal procederá a formalizar la continuación de la investigación preparatoria , si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, o que significa que el estándar para abrir investigación preparatoria propiamente dicha está configurado por los indicios reveladores, es decir elementos que ayudan a descubrir lo que era hasta ese momento ignorado.

En ese escenario, queda claro que el estándar “fundados y graves elementos de convicción”, es de mayor entidad que los antes descritos, por cuanto ya no se trata de meras sospechas o de simples indicios reveladores, aquí se requiere elementos de convicción que se hallen apoyados o construidos razonablemente y que tengan relevancia o trascendencia para el caso. En ese orden de ideas, no debe quedar duda que el estándar probatorio que debe cumplir la fiscalía al momento de requerir una prisión preventiva debe ser mayor tanto al estándar que utilizó para iniciar sus diligencias preliminares de investigación, como al que empleo para formalizar la continuación de la investigación preparatoria. Es en tal sentido que no se entiende claramente la decisión del Ministerio Público de presentar casi coetáneamente la disposición de formalización de la investigación preparatoria y el requerimiento de prisión preventiva, con contenido manifiestamente similares, porque con ello lo único que manifiestan es que ambos instrumentos han cumplido el mismo estándar probatorio, y lo que la ley exige es que el requerimiento tenga un estándar mayor al de la mera formalización.

Desde la perspectiva jurisprudencial, las Salas Penales de la Corte Suprema mediante Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433 de fecha 11 de octubre de 2017, desarrollando el marco normativo antes mencionado, y haciendo énfasis en el carácter excepcional de la prisión preventiva, desarrollan el estándar probatorio aplicable a cada etapa del proceso penal, señalando que para instaurar diligencias preliminares de investigación se requiere únicamente una sospecha inicial simple (lo que normativamente es definida como simple sospecha); luego para formalizar la continuación de la investigación preparatoria se requiere de una sospecha reveladora (lo que la norma menciona como indicios reveladores); a continuación precisa que para acusar, el Ministerio Público debe cumplir con satisfacer un estándar probatorio de sospecha suficiente (suficiencia acreditativa); y finalmente, al referirse de manera expresa para el caso de la prisión preventiva, establece el parámetro de mayor entidad acreditativa, denominándolo sospecha grave.

De esta manera, las Salas Penales de la Corte Suprema, con calidad de doctrina jurisprudencial vinculante ha establecido que el estándar probatorio que debe cumplir el Ministerio Público si pretende que su requerimiento de prisión preventiva tenga éxito, es de una importancia o entidad mayor al de la propia acusación, lo que significa que el órgano requirente debe estar más que convencido de su tesis de imputación, y en consecuencia su basamento acreditativo no pueden ser ni meras sospechas ni meros indicios reveladores.

Esto nos lleva a afirmar que la excepcionalidad de la prisión preventiva no viene dada porque sólo está pensada para delitos graves, sino que, sobre todo, viene dado, porque si se pretende su aplicación, el estándar probatorio que se debe satisfacer es muy alto, el Fiscal debe contar con un acervo acreditativo de tal entidad, que incluso podría ya formular una acusación.

La conclusión mencionada en el acápite precedente nos podría llevar a concluir que si el Fiscal ha requerido la aplicación de la prisión preventiva contra algún procesado, es que está ya totalmente convencido no solo de la existencia del delito sino de la propia responsabilidad de dicho procesado, y ello porque, desde su perspectiva ha podido arribar a un estándar probatorio superior al que se requiere para formular una acusación; entonces, si ello es así, debe quedar claro que el plazo de privación cautelar de la libertad, debe ser bastante reducido, porque ya lo tiene acreditado todo (desde su perspectiva persecutoria). En esa línea de razonamiento cabría preguntarse porque un fiscal puede pedir 36 meses o 18 meses o cualquier otro número excesivo de meses de prisión preventiva, plazo en el que supuestamente va a investigar, si al haber pedido dicha medida cautelar está manifestado su absoluto convencimiento de que tiene acreditada su tesis, a punto tal que considera que ha superado incluso el estándar acreditativo de la acusación. En todo caso este es un tema que debe ser objeto de evaluación, es decir la relación que existe entre el estándar probatorio exigido para requerir prisión preventiva y el plazo de la misma.

Finalmente consideramos trascendente mencionar que la aplicación excepcional de la prisión preventiva tiene también su sustento en el hecho  que no tiene previsto un mecanismo inmediato de resarcimiento frente al error judicial, es decir no tiene prevista la obligación del requirente, esto es el Ministerio Público, de otorgar una contra cautela, con lo cual de verificarse que se dictó una prisión preventiva equivocada, no hay mecanismo directo que pueda resarcir el daño irreparable a la libertad que sufrió el procesado, en ese sentido, ello debe constituir un elemento que debe ser tomado en consideración por el Juez al momento de evaluar un requerimiento de prisión preventiva.

3. Presupuestos procesales

3.1. Fundados y graves elementos de convicción

Al abordar el tema de la excepcionalidad de la prisión preventiva, analizamos el estándar acreditativo que se desprende de dicha obligación normativa; sin embargo, ello, consideramos importante establecer que temas se hallan incluidos dentro del presupuesto mencionado.

Como punto inicial tenemos la restrictiva Sentencia de Casación N° 626-2013, Moquegua de fecha 30 de junio de 2015, que al establecer el objeto de discusión al interior de una audiencia de prisión preventiva señala en el décimo octavo considerando que el Juez debe evitar se introduzca, dentro del debate de la procedencia de la prisión preventiva, temas referidos a la prueba prohibida, a la falta de imputación necesaria, a la relación de subsunción (tipicidad) a la presencia de causas de justificación, básicamente por considerar que existen otros mecanismos a través de los cuales se pueden alegar y discutir tales temas.

Sin embargo, ante tal apreciación jurisprudencial, cabe preguntarse si resulta razonable privar cautelarmente de la libertad a una persona, por un hecho que luego se determina que no es delito, al verificarse su falta de coincidencia típica; o como puede asegurarse un adecuado debate en la audiencia de prisión preventiva si ni siquiera resulta claro lo que se le está imputando al requerido.

Evidentemente no compartimos lo señalado en la Sentencia casatoria antes mencionada, ya que resulta ilógico pretender privar de la libertad a una persona, aun cuando sea por razones asegurativas, si ni siquiera se tiene claro que el hecho, objeto de imputación, constituye o no delito. Incluso cabría preguntarse: ¿qué sanción debería aplicarse a un juez que ha ordenado privar de la libertad a una persona por un hecho que luego de discutirse una excepción de improcedencia de acción se determina su falta de tipicidad?, ¿cómo le explicamos a un ciudadano que ha estado privado de su libertad que fue un error porque el hecho imputado no es delito?

Pero no sólo ello, sino que el propio artículo 268 a) del Código procesal penal exige que obligatoriamente se tenga que establecer la respectiva relación de subsunción entre la base fáctica sostenida por el Foscal y la norma dentro de la cual se pretende asimilar. Efectivamente, la referida norma establece que los fundados y graves elementos de convicción deben servir para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. Es decir, tienen una doble función de apariencia acreditativa: a) respecto a determinar (a nivel de apariencia) de que estaos frente a hechos que configuran un delito; y b) respecto a determinar que hay elementos que vinculan al requerido con tales hechos, que deben configurar un delito.

En tal sentido consideramos que el juicio de subsunción debe ser discutido dentro del contexto cautelar de la aplicación de una prisión preventiva. En ese sentido la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el quinto considerando de la Sentencia de Casación N° 564-2016, Loreto de fecha 12 de noviembre de 2018, estableció con carácter de doctrina jurisprudencial, que el alcance de la apariencia del delito, como presupuesto de la prisión preventiva, debe ser definido, no solo desde una perspectiva procesal, sino también desde una perspectiva sustantiva, es decir que el hecho imputado esté regulado en la normativa penal y que sea subsumible en ella según criterios objetivos y subjetivos; agregando así mismo que la evaluación del hecho debe realizarse conforme con los criterios propios de la teoría de la imputación objetiva y subjetiva. Es decir, enfáticamente se establece que para verificar el cumplimiento del primer presupuesto de la prisión preventiva es obligatorio analizar si el hecho imputado cumple o satisface el juicio de tipicidad, tanto desde la perspectiva objetiva (evaluación de la conducta y de la relación de imputación objetiva) como desde la perspectiva subjetiva (evaluación del dolo o la culpa).

Sin embargo lo señalado en el acápite precedente, consideramos necesario precisar, que desde nuestra perspectiva, este análisis sobre la subsunción de la conducta, no debe derivar en un contexto procesal de discusión probatoria, que obligue al A quo a valorar medios de prueba, por la simple razón que no es el espacio temporal adecuado para tal efecto, en ese orden de ideas consideramos que la evaluación de tipicidad se debe relazar en base al relato fáctico propuesto por el Ministerio Público y su respectivo correlato normativo, de forma tal que el Juez pueda verificar si los hechos narrados por el Fiscal se subsumen dentro del tipo alegado por el mismo, y si aquellos se justifican en los actos de convicción aportados. En buena cuenta consideramos, que, a nivel de la audiencia de prisión preventiva, la discusión sobre la tipicidad de la conducta debe realizarse en base al relato fáctico propuesto por el Fiscal y al material acreditativo ofrecido por él, o por la otra parte siempre y cuando no exista discusión sobre la interpretación de su contenido. En este sentido el Juez, por ejemplo, puede verificar del relato fiscal y de su acervo acreditativo, que lo que está describiendo no configura una organización criminal sino una mera confluencia de autorías, o que el supuesto cohecho alegado no califica como tal al no existir por parte del supuesto autor, la venta de un servicio propio de su función, entre otros ejemplos.

3.2. Prognosis de pena

Sobre este punto ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos evidenciando, que si bien era uno de los presupuestos llamados a convertirse en uno de los parámetros que establecieran la excepcionalidad de la medida cautelar bajo comentario, sin embargo, al verificar la irrupción desordenada y simbólica del legislador penal en la constante agravación punitiva de las conductas calificadas como delito, lo ha convertido casi en un presupuesto, cuya discusión se torna casi en inexistente, por la multiplicidad de conductas ilícitas que superan el baremo de los cuatros años de pena privativa de libertad. Y si a eso le agregamos el desmedido abuso de figuras como crimen organizado o lavado de activos, al que suelen recurrir, en algunos casos, los miembros del Ministerio Público, con la finalidad de asegurar por lo menos el cumplimiento de este presupuesto, nos encontramos frente a un requisito, que salvo casos excepcionales donde sea útil aplicar criterios de determinación judicial de la pena, es casi nula la discusión dialéctica que se genere al respecto.

3.3. Peligro procesal

En este tercer presupuesto se incardinan con claridad las finalidades cautelares de la prisión preventiva. Efectivamente su función asegurativa se traduce, por un lado, en la búsqueda del aseguramiento de la presencia del imputado con fines de ejecutabilidad del fallo, y por otro en la búsqueda de asegurar el normal desarrollo de la actividad probatoria dentro del proceso, tratando de eliminar situaciones que puedan distorsionar dicha actividad, y que por ende atenten contra el objetivo final configurado por la búsqueda de la verdad. Es de relievar que no se tratan de dos supuestos de peligro que debe presentarse de manera copulativa, sino que basta acreditar la predictibilidad de uno de ellos para considerar la existencia de peligro procesal, que, como presupuesto adjetivo, debe concurrir copulativamente con el estándar probatorio y la prognosis de pena para justificar la adopción de una medida cautelar que implique la privación de libertad del investigado.

No es la intención de este trabajo hacer todo un tratado exegético del contenido de las normas referidas al peligro procesal, únicamente buscamos compartir algunas ideas de su posible interpretación, sin perder de vista que, al ser normas referidas a la restricción de derechos, debe recaer sobre ellas una interpretación de igual naturaleza, es decir restrictiva respecto a sus alcances.

3.3.1. Peligro de fuga

Si de por sí ya resulta difícil reconstruir un hecho que ya ha ocurrido a través del auxilio de los medios de prueba, mucha mayor dificultad presentará tratar de demostrar un hecho que aun no ha ocurrido, porque ello implicará ya no una reconstrucción sino un juicio de predictibilidad, que requiere tratar de intuir, en base a hechos ciertos, algo que puede ocurrir en el futuro, con una mayor o menor expectativa, y eso es lo que ocurre con el denominado peligro de fuga.

En ese escenario resulta interesante lo referido en la Sentencia de Casación N° 1445-2018, Nacional, de fecha 11 de abril de 2019, en la que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha señalado que en lo que respecta al peligro de fuga, lo que importa es la acreditación de la existencia de medios suficientes, que se hallen a disposición del requerido, que le permitan o faciliten la evasión del proceso.

Pero para la configuración del peligro de fuga, no solo se requiere la verificación de la existencia de medios idóneos, que estando al alcance del investigado, permitan o faciliten su evasión procesal, sino además la verificación de la existencia de circunstancias que, pese a contar con dichos medios, desincentiven su uso, y por ende eliminen la posibilidad de optar por la evasión.

El arraigo, como uno de los parámetros a tomarse en consideración, como conjunto de relaciones persones y patrimoniales con los que cuenta una persona y lo fijan o enraízan a un determinado lugar, debe ser evaluado en función a las características propias de una persona y no en estándares ideales, de forma tal que no puede afirmarse a priori que una matrimonio celebrado bajo las reglas del código civil tenga mayor intensidad que una convivencia, o que un derecho de propiedad debidamente registrado tenga mayor intensidad que la posesión sobre un bien invadido, todo dependerá del caso concreto. Lo mismo ocurre con el vínculo laboral, no pudiendo, a priori sostener que un trabajo informal tenga menor valor acreditativo que una relación de trabajo. Hacer aseveraciones sobre la intensidad del arraigo, sin efectuar un análisis en cada caso concreto, puede generar situaciones de discriminación en un país altamente informal.

Por otro lado, tampoco es aceptable que se pretenda establecer la existencia de un peligro de fuga en base al movimiento migratorio del requerido, porque la verificación de constantes salidas e ingresos al país debidamente consignados en un récord migratorio, lo que evidencia es que tales viajes se han realizado legalmente y haciendo uso del pasaporte, por ende la medida mas acertada, en caso se pretenda afirmar la existencia de una predictibilidad de evasión futura, es privarlo de dicho documento de identidad. Y mal se puede pretender justificar una prisión preventiva en base a afirmar la facilidad que existe en nuestro país de traspasar las fronteras, porque de existir negligencia del Estado en el resguardo de sus puestos y zonas fronterizas, de modo alguno puede trasladarse esta responsabilidad al requerido. Sobre este punto, existe una destacada apreciación contenida en la sentencia de casación N° 631-2015, Arequipa de fecha 21 de diciembre de 2015.

Con relación a la gravedad de la pena, como un parámetro utilizado para determinar la existencia de un riesgo de evasión, debemos señalar que no compartimos la afirmación de que constituye una máxima de la experiencia que una persona cuando tiene la amenaza de poder ser condenado a una pena muy grave, lo más probable es que decida fugarse.

Al respecto cabe precisarse que una máxima de la experiencia, son supuestos de no probanza, porque se trata de un acervo cultural compartido por el Juez y el cual ha sido construido en base a la observación corriente y constante de las personas, las que actúan de similar forma ante similares contextos. En esa línea de ideas sería importante saber que estudio o encuesta o cual es la base a través de la cual se ha llegado a la conclusión de que una persona sobre la que cuelga la posibilidad de que se le aplique una sanción punitiva grave, de manera automática decide evadirse de la acción de la justicia. Evidentemente no conocemos el estudio o el fundamento de la supuesta máxima de la experiencia, por lo que consideramos que en todo caso, se trata de una apreciación que puede válidamente estar sujeta a probar en su contra, como puede ocurrir si el mismo recurrido fue procesado o viene siendo procesado por un delito cuya sanción, puede ser mas grave que el delito que se le imputa en el proceso donde se pretende su prisión preventiva, y en ninguno de aquellos procesos intentó fugarse.

El ítem referido a la magnitud del daño civil y la voluntad de reparar, consideramos debe ser interpretado solo de manera positiva y no como un fundamento de la existencia de un peligro de fuga. Efectivamente, si el sujeto una vez ocurrido el hecho calificado como delito, decide voluntariamente reparar el daño civil causado, este comportamiento debe ser valorado en su favor en el sentido de tratarse de una conducta que difumina la existencia de un riesgo de evasión; pero si no asume una conducta reparatoria, tal decisión no puede ser interpretada como la existencia de un peligro de fuga, porque estaríamos frente a un razonamiento que podría entrar en contradicción con la proscripción de la autoinculpación.

En lo concerniente al comportamiento procesal, debe tenerse en consideración que no existe de parte de la investigada obligación alguna de colaborar con la investigación fiscal, por ende, negarse a ayudar ala Fiscalía en la construcción de su caso, no puede ser asumido o calificado como un comportamiento procesal negativo (proscripción de la autoinculpación). Pero lo afirmado no significa que el investigado pueda ejecutar acciones dirigidas a entorpecer la actividad investigativa, las mismas que si pueden ser tomadas en consideración como manifestación de riesgo procesal. Demás está decir que los actos de defensa legítimos, así como la presentación de escritos, recursos, etc., no pueden ser entendidos de manera negativa.

Finalmente sobre la pertenencia a una organización criminal, consideramos que para dar por satisfecha esta manifestación del supuesto de peligro de fuga, debe, en principio acreditarse que existe una organización criminal, y sobre todo que se trata de una organización criminal vigente y operativa, no de un hecho histórico o anecdótico, porque si estamos frente a una organización criminal que existió y a la cual perteneció el requerido, pero aquella ya no está operativa o fue desarticulada, ella en sí misma no representa riesgo alguno que pueda acrecentar una supuesta evasión procesal, menos aún un riesgo de reincorporación a  algo que ya no existe.

3.3.2. Peligro de obstaculización de la actividad procesal

Sobre este tema dos comentarios muy puntuales. El primero está referido a la necesidad de acreditar que el requerido cuenta con los medios idóneos que le permitan acceder a las fuentes de prueba; y el segundo está referido a la necesidad de acreditar que el Ministerio Púbico ha realizado todas las actividades correspondientes dirigidas a proteger sus fuentes de prueba. No debe perderse de vista que se trata de aplicar una prisión preventiva en función a elementos que generar una predictibilidad de que el investigado pueda, en el futuro, realizar conductas de perturbación de la actividad procesal, por ende, no se trata de aplicar una prisión preventiva como sanción de conductas de perturbación procesal ya ejecutadas con anterioridad al requerimiento cautelar.

En tal sentido, si no se logra determinar que el investigado vaya a tener en el futuro procesal elementos que le permitan tener acceso real y concreto a las fuentes de prueba, o que pese a ello el Ministerio Público, no ha realizado ninguna acción dirigida a proteger sus fuentes acreditativas, mal se puede utilizar este argumento como justificación de la aplicación de una privación cautelar de libertad.


[1] Sobre este tema se puede revisar MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Communitas, Lima, 2002.

[2] Al respecto puede revisarse MIDON, Marcelo Sebastián. Derecho probatorio. Parte general. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2007.

[3] Sobre este tema compartimos la posición esbozada por FERRER BELTRAN, Jordi. “Presunción de inocencia y prisión preventiva”, en Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba. Ideas. Lima, 2017.