Prisión preventiva: ¿presupuestos materiales o lógicos?

Contra la lógica no hay armadura como la ignorancia
Laurence J. Peter

1. Problema

En la audiencia de prisión preventiva, el Juez de Investigación Preparatoria (JIP) concluye, con relación al primer presupuesto material, que: i) no existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito, y/o ii) no existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la vinculación del imputado, como autor o partícipe, de la comisión de un delito.

Se discute si es razonable –procesalmente-  proseguir con el debate del peligro procesal, dado que no concurre el primer presupuesto material. Se presentan dos posturas: i) que no se debata el peligro procesal si no concurren fundados y graves elementos de convicción, ii) que se debata el peligro procesal, así no concurra los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito con prognosis de pena superior a los cuatro años respecto al peligro procesal.

2. Prelación lógica y presupuestos materiales

Desde esta perspectiva no se puede debatir el peligro procesal si no están configurados los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. Las razones centrales que justifican esta posición son: i) Los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito con pena superior a los cuatro años que vincule al imputado como autor o partícipe, son el presupuesto lógico del peligro procesal, ii)   el peligro procesal es el núcleo de la prisión preventiva.

2.1. Presupuesto lógico normativo

El supuesto de hecho de toda regla está compuesto por elementos o componentes que deben configurarse para adjudicarle la consecuencia jurídica. Todos los elementos del supuesto de hecho se estructuran presentado un orden lógico y cronológico [1]. Estos componentes de la prisión preventiva, establecidos en el art. 268 del Código Procesal Penal, se denominan “presupuesto materiales”, y deben concurrir para dictar la medida coercitiva de prisión preventiva.

Los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito con pena superior a los cuatro años, constituye la plataforma para un debate ponderativo del peligro procesal; solo con base en esa plataforma es posible un debate racional de los criterios para determinar el peligro procesal. Se trata de una secuencia lógica básica: i) se configuran fundados y graves elementos de convicción, ii) de la comisión de un delito con pena superior a los cuatro años iii) que condicionan un peligro procesal –para ese proceso, no para otro-. Estos presupuestos se encuentran interrelacionados y se condicionan.

La  peligrosidad procesal dimana de la comisión de un delito en concreto; en efecto, no existe un peligro procesal independiente, pues siempre está referido a un proceso que tiene como objeto una imputación concreta configurada con: fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito con pena superior a cuatro años. En ese orden, se debate fundados y graves elementos de convicción de un delito con una prognosis de pena superior a los cuatro años, que condiciona un peligro procesal concreto.

El núcleo del debate en la audiencia de prisión preventiva es el peligro procesal; empero, su abordaje no es directo, pues requiere como presupuesto lógico indispensable el debate de los fundados y graves elementos de convicción de un delito con pena superior a cuatro años.

2.2. Gravedad de pena y peligro procesal

El peligro procesal no es una abstracción hipotética configurada subjetivamente por el juez; el peligro procesal debe ser real y condicionado por la gravedad de la pena y los arraigos; en ese orden, los fundados y graves elementos de convicción son de un concreto hecho punible con una prognosis de pena superior a los cuatro años.

Pero la prognosis de penas superior a cuatro años no configura la gravedad de la pena; en efecto, la posibilidad de una efectividad de la pena por ser superior a los cuatro años, condiciona pero no determina el peligro procesal; la gravedad de pena se relaciona con el marco abstracto del injusto, y el marco concreto configurado por las circunstancias. Así, una prognosis de pena de cinco años,  es diferente a una prognosis de 15, 25 o 35 años de pena privativa de libertad. El núcleo percutor del riesgo procesal es la gravedad de la pena modulado por los arraigos del imputado.

Por esa razón, es imposible realizar un juicio de peligro procesal sin el debate previo de los otros dos presupuestos materiales. Por tanto, de no configurarse los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito con pena superior a cuatro años, el juez no está habilitado para discutir el fondo del peligro procesal, y en consecuencia, debe declarar improcedente el requerimiento de prisión preventiva.

3. Debate de todos los presupuestos materiales

Según esta postura, se debaten todos los presupuestos materiales: fundados y graves elementos de convicción, prognosis de pena superior a cuatro años y peligro procesal. La razones que se esgrime son: i) que la resolución que desestima el requerimiento de prisión preventiva puede ser apelada, ii) que los Jueces Superiores, pueden estimar que concurren fundados y graves elementos de convicción, iii) entonces la Sala Superior requiere revisar los fundamentos del peligro procesal, y iv) no podría recién someter a debate el peligro procesal pues afectaría la pluralidad de instancia.

No obstante, esta postura se funda en situaciones hipotéticas; en efecto, se conjetura la posibilidad de que el Ministerio Público, apelaría la resolución que desestima el requerimiento de prisión preventiva; se conjetura la posibilidad de que los jueces superiores estimarían que concurren fundados y graves elementos de convicción. Ante esas posibilidades aparece como necesidad razonable el debate de todos los presupuestos materiales, los jueces superiores puedan pronunciarse sobre el fondo del requerimiento. Empero, el debate “por si acaso” del peligro procesal no es lógico, pues el presupuesto lógico para su debate son los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito con pena superior a los cuatro años.

Debate por compartimientos

El debate por compartimientos estancos de todos los presupuestos materiales, sin relación entre sí, es una mala práctica. Es un debate formal, sin sentido de unidad, y no produce información de calidad para determinar si se ha configurado un peligro procesal real. Esta forma da cobertura a prácticas inquisitivas y autoritarias; así, el debate inicial del: i) compartimiento cerrado de fundados y graves elementos de convicción, da lugar a que se de centralidad a la “información de referencia”, que se desprenden de los recaudos, y con ello justificar un encierro preventivo como “pena anticipada”; el debate del ii) compartimiento estanco de una prognosis de pena superior a los cuatro años, será suficiente para estimar que la pena que se espera es “grave”, solo por superar el baremo de los cuatro años; y finalmente, el debate del iii) compartimiento estanco del peligro procesal, degenera en un debate formal, vaciado en su contenido y cargado con la subjetividad del juez con conjeturas de peligrosidad procesal.

4. Revisión y segunda instancia

La óptica de los jueces revisores es exigir que los jueces de investigación preparatoria sometan al contradictorio todos los presupuestos materiales, puesto que en segunda instancia eventualmente pueden considerar que si concurren los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito, entonces, tendrían que pronunciarse sobre el núcleo de la prisión preventiva: el peligro procesal; empero, como no fue objeto de debate en primera instancia, entonces asumen que no tendrían fundamentos para pronunciarse sobre el fondo del requerimiento de la prisión preventiva. Y, por otro lado, si en esa instancia revisora emiten pronunciamiento sobre el peligro procesal se afectaría el derecho a la doble instancia.

Si correctamente el juez de investigación preparatorio no sometió a debate el peligro procesal, porque no tuvo los insumos producidos por los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito, entonces se presentan dos alternativas: i) que los jueces superiores se pronuncien sobre el fondo; o ii)  que declaren la nulidad para que un juez de investigación preparatoria emita nueva resolución.

4.1.  La opción procesalmente más viable, atendiendo al objeto cautelar de la prisión preventiva, es que los jueces de revisión se pronuncien sobre el fondo del requerimiento de prisión preventiva. En efecto, la decisión del juez de investigación preparatoria no es una resolución con decisiones múltiples; es una resolución con decisión única.

En ese orden, si los jueces revisores consideran que si existen fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito, entonces, recién configurado los insumos para el debate nuclear del peligro procesal –insumos que no tenía el JIP-, se debe proceder a su debate y decidir sobre el fondo. Con ello no se afecta el principio de doble instancia, por el carácter unitario de la decisión y de su revisión, y sobre todo por la característica de variabilidad de la medida coercitiva de prisión preventiva.

4.2 Si se opta porque la sala revisora declare la nulidad de la resolución que desestima el requerimiento de prisión preventiva, se producen situaciones no conforme al carácter cautelar de la prisión preventiva. Así, en primer lugar, la declaración de nulidad tendría que estar fundamentada en razones de magnitud que afecten el debido proceso; situación que no se presentaría si la resolución expedida por el juzgado de investigación preparatoria está debidamente fundamentada, solo con consideración diferente. Por otro lado, el carácter cautelar de la prisión preventiva se fundamenta en el riesgo de fuga por el transcurso del tiempo, y la demora que supone la remisión de lo actuado a otro juez de investigación preparatoria genera dispendio inútil de tiempo y recursos.


[1] Así se estructuran los elementos del tipo penal de estafa: el error, el engaño, desplazamiento patrimonial y el perjuicio patrimonial. Pero, si primero se produce el desplazamiento patrimonial, luego se induce en error, con una fecha de pago nunca realizada, se ha configurado un ilícito civil de incumplimiento de contrato.