Prisión preventiva: precedentes vinculantes y algo más

El autor analiza la doctrina jurisprudencial respecto a los diferentes tópicos de la prisión preventiva

Sumario: 1. Casación 626-2013, Moquegua; 2. Casación 631-2015, Arequipa; 3. Sentencia del Tribunal Constitucional 0349-2017-PHC, Amazonas; 4. Sentencia plenaria casatoria 1-2017/CIJ-433; 5. Expediente 350-2015-13. Sala Penal de Apelaciones; 6. Acuerdo Plenario extraordinario 1-2017/CIJ; 7. Casación 147-2016, Lima; 8. Expediente 091-2014-95-5001-JR-PE-OJ; 9.  Casación 1021-2016, San Martín; 10. Casación 391-2011, Piura; 11. Decreto Legislativo 1307; 12. Acuerdo 2-2017-SPS-CSJLL; 13. Casación 778-2015, Puno; 14. Casación 216-2016, Santa; 15. Sentencia del TC 502-2018-HC; 17. Sentencia del TC 03223-2014-PHC; 18. Resolución Administrativa 325-2011-PJ.


La prisión preventiva constituye, uno de los temas más discutidos del derecho procesal penal. De ahí que cobre mayor importancia su estudio y análisis, tanto por la Corte Suprema de la República como del Tribunal Constitucional; quienes han establecido doctrina jurisprudencial respecto a los diferentes tópicos que engloba la prisión preventiva, siendo algunos de ellos, materia de análisis en el presente artículo.

1. Casación 626-2013, Moquegua

Establece doctrina jurisprudencial sobre la audiencia de prisión preventiva, motivación y elementos de la medida de prisión preventiva.

La Casación 626-2013, Moquegua; establece criterios procesales sobre la forma como se  debe desarrollar la audiencia de prisión preventiva, la especial motivación que deben tener las resoluciones que declaran fundada esta medida y los elementos de la prisión preventiva. Asimismo, nos precisa dos presupuestos materiales adicionales a los prescritos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, los mismos que se deben de cumplir para que se declare fundado un requerimiento de prisión preventiva. Estas son la proporcionalidad de la medida y la duración de esta.

Ahora bien, en lo que respecta a la audiencia de prisión preventiva, la Casación 626-2013, Moquegua; ha precisado, que el juez de investigación preparatoria realizará la audiencia dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento fiscal para determinar la procedencia de la prisión preventiva. Con la concurrencia obligatoria del fiscal, el imputado y el abogado defensor de confianza o, en su defecto, el abogado de la defensoría pública.

En la audiencia de prisión preventiva, la argumentación de los presupuestos materiales previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal se hará punto por punto, de tal manera que la contraparte recuerde íntegramente lo que se acaba de argumentar. Primero será el fiscal quien sustente su posición y luego la defensa realizara la contradicción.

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El primer punto a discutir está referido a los graves y fundados elementos de convicción. El fiscal relatará los hechos y argumentará la intervención del imputado sobre la base de las evidencias obtenidas que sustenten su teoría incriminatoria. Luego, el juez le otorgará la palabra a la defensa técnica para que exponga lo necesario y contradiga la teoría del fiscal.

El juez dirige la audiencia, evitando desvíos en la discusión de derechos que no correspondan a la naturaleza de la audiencia como, por ejemplo, cuestiones referentes a la exclusión de prueba prohibida o vulneración de la imputación necesaria; que se discuten a través de otras vías y no en la audiencia de prisión preventiva.

Una vez agotada la discusión del primer presupuesto material, teniendo el juez la información necesaria, dará paso al fiscal para que continúe con el segundo presupuesto, la prognosis de pena a imponer; llevándose a cabo la audiencia bajo los mismos términos del debate anterior.

Seguidamente se debatirá acerca del peligro procesal. El fiscal indicara específicamente cual es el alegado. Luego viene la réplica del defensor del imputado y finalmente se fundamentará la proporcionalidad de la medida coercitiva personal solicitada, así como su duración. Motivando el Fiscal en su requerimiento escrito y en su sustentación oral, porque esta medida de prisión preventiva es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

La Fiscalía en su Requerimiento escrito y en la sustentación oral en audiencia, debe de realizar una debida motivación sobre cada uno de los presupuestos que fundan la medida de prisión preventiva; esto es, lo dispuesto en el artículo 268 del Código Procesal Penal, los fundados y graves elementos de convicción, prognosis de pena superior a los 4 años y el peligro procesal. Además de ello, se exige una debida motivación sobre la proporcionalidad de la medida coercitiva personal a imponerse y la duración de la misma.

En ese sentido, se le exige al Ministerio Público que precise el peligro concreto que le atribuye al imputado, debe señalar si se trata de un peligro de fuga o uno de obstaculización de la prueba, o los dos en conjunto y de qué manera el imputado lo va a concretar.

Ahora bien, además de los requisitos prescritos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, la Casación 626-2013, Moquegua; en su considerando vigésimo segundo[1], desarrolla dos requisitos materiales adicionales para requerir la imposición de una medida coercitiva de esta naturaleza; esto es, motivar en su requerimiento escrito y también en su sustentación oral en audiencia, la proporcionalidad de la medida y el tiempo de duración de la misma. En ese sentido, el Ministerio Público debe de fundamentar por qué la medida que pretende se le imponga al imputado es idónea, necesaria y proporcional en el sentido estricto. Y debe de precisar además, por qué las otras medidas coercitivas personales alternativas a la prisión preventiva no lo son o por qué no pueden ser aplicadas.

Cabe señalar que estas exigencias no son recientes, pues nuestro Código Procesal Penal y la Constitución Política del Estado ya consagran el deber de motivación de resoluciones judiciales y requerimientos fiscales, como principio a aplicarse en todo proceso.

Respecto a la Prisión Preventiva la motivación debe ser mayor, se exige pues una motivación cualificada. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que en aquellos casos donde se restringen derechos fundamentales, la motivación debe ser superior. Posición que encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 139 numeral 5) de la Constitución Política del Estado y el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal, donde se señala que toda resolución, disposición jurisdiccional o todas aquellas que pudiesen afectar derechos tienen que estar debidamente motivadas y fundamentadas, especialmente las medidas cautelares dictadas contra la persona como la prisión preventiva, la misma que exige una fundamentación de mayor intensidad. En ese sentido el artículo 271° inciso 3) del Código Procesal Penal señala que “el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes”[2].

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Respecto a la Proporcionalidad de la medida, el artículo 203 del Código Procesal Penal señala “que las medidas que disponga la autoridad (…) deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad, y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el Juez de Investigación Preparatoria debe ser motivada al igual que el Requerimiento del Ministerio Público. En el inciso 2) del mismo artículo se precisa que “los Requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados”. Este dispositivo legal es concordante con el artículo 253 del Código Procesal Penal, que dice en su inciso 2) “que la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal y se impondrá con respeto del Principio de Proporcionalidad”.

Esta motivación deberá hacerla en base al Principio de Proporcionalidad y debe desarrollarla a través de sus tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado conforme a esta teoría en el caso Colegio de Abogados del Cono Norte, Sentencia N° 45-2004 (fundamento 21 – 41)[3], sentencia en la cual este Supremo Tribunal establece los criterios de aplicación del Principio de Proporcionalidad y sus tres sub principios.

Idoneidad. La idoneidad consiste en relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto por el juez. Se trata del análisis de una relación medio-fin (Exp. N° 045-2004-PI/TC-Lima. Fj. 38 29/10/2005)[4]. Entonces será idóneo requerir prisión preventiva cuando esta medida sea la mas apta para asegurar la presencia del imputado durante el proceso de investigación y cumpla con el fin de evitar un posible peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

Necesidad. Se debe analizar si la medida de prisión preventiva tendría una necesidad relevante, es decir, si no existen otros mecanismos igual de efectivos pero menos lesivo que pueda aplicarse al imputado. En ese sentido, será necesario dictar prisión preventiva cuando los otros medios de coerción personal menos gravosa no puedan cumplir el mismo objetivo, es decir, que no puedan asegurar la presencia del imputado, evitar la fuga u obstaculización de la prueba.

Proporcionalidad. Aquí se tiene que sopesar entre el derecho que se pretende restringir, que es la libertad personal, –el derecho más importante que tiene una persona después de la vida– y el bien jurídico que se quiere proteger.

Sobre la duración de la medida y su debida fundamentación al momento de requerirla, en sentido estricto la norma no solo pide que se precise un tiempo determinado de duración, sino que además debe de fundamentarse el por qué debe imponerse el tiempo de duración que se está solicitando.

El juez debe analizar y evaluar si el plazo que se solicita es proporcional y sobre todo razonable, observando básicamente la naturaleza y complejidad de la causa, tomando en consideración factores como la naturaleza y gravedad del delito, la complejidad de los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil[5]. (Sentencia Tribunal Constitucional N° 2915-2004-HC/TC caso Berrocal Prudencio).

2. Casación 631-2015, Arequipa

Criterios para determinar el peligro de fuga vinculados al arraigo. Fijan tres dimensiones del arraigo

De acuerdo con la Casación 361-2015, Arequipa, el peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer.

Dentro de los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de fuga están aquellos vinculados a la situación personal, familiar y económica del imputado, conocido como “arraigo” -que tiene esencialmente un carácter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto- (articulo 269º CPP). El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) la posesión, 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar. Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del imputado.

Lo que determina un fundado peligro de fuga es que un imputado no tenga arraigo domiciliario, familiar y laboral, Y tenga contactos en el exterior que le permitan alejarse del país, a la vez que, concurrentemente, consten otros datos derivados de la naturaleza del hecho y de la gravedad de la pena -el monto de la pena tampoco debe ser examinada en forma aislada, sino debe ser considerado en relación con otras circunstancias, tales como i) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro posterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, ii) la personalidad del imputado y/o iii) sus relaciones privadas (sus vínculos familiares, laborales).

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Como ya se ha sostenido abundantemente, la prisión preventiva es una medida excepcional, frente a la situación normal de esperar el juicio en estado de libertad, o en su caso mediante la restricción de la libertad en cualquiera de sus manifestaciones que no comporte la privación de la misma. En consecuencia, la privación de la libertad ha de ser la excepción; y, se ha de adoptar cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales pueden alcanzarse los mismos fines que con aquella.

Es claro, por consiguiente, que en materia de derechos fundamentales la legalidad ordinaria debe ser interpretada de la forma mas favorable para la efectividad de dichos derechos; de suerte, que la exigencia del principio de necesidad se imponga, en cuya virtud, se requiere: i) la excepcionalidad, conforme a la cual la prisión preventiva nunca puede convertirse en regla general y aplicarse cuando no cabe otra opción para el cumplimiento de los fines que la justifican; y, ii) la subsidiaridad, que obliga al órgano jurisdiccional a examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad que, asegurando el cumplimiento de los fines de la prisión preventiva, ello no obstante, no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental.

Otros criterios relevantes del riesgo de fuga, que no cabe presumirlo, están en relación a la moralidad del imputado, las acusaciones personales y del caso. Éste carece de antecedentes, no huyo al iniciarse las diligencias preliminares (…) y someterse al procedimiento de investigación. La pena podría ser relevante, pero si no constan elementos de convicción respecto del peligrosismo procesal, no es posible dictar automáticamente una medida de coerción persona de prisión preventiva.

3. Sentencia 00349-2017-PHC/TC, Amazonas

La motivación de la resolución de prisión preventiva

El Tribunal Constitucional en su Resolución 00349-2017-PHC/TC, Amazonas; de fecha 21 de abril del 2017 ha desarrollado la motivación que deben tener las resoluciones que imponen una prisión preventiva.

El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece los principios y derechos de la función jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la norma fundamental establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas.

En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

Al respecto, se debe indicar que este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia lo siguiente:

[La] constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes pedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (…) (Expediente 1230-2002-HC/TC, fundamento 11).

Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional; sin embargo, la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular (Expediente 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5). En la misma línea, este tribunal también ha dicho:

El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (Expediente 00728-2008-PHC/TC, fundamento 7).

El artículo 268 del Código Procesal Penal (D. Leg. 957, modificado por la Ley 30076), aplicable al caso penal de autos, establece que para el dictado de la medida cautelar de la prisión preventiva es necesaria la concurrencia de tres presupuestos: a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este; b) que la sanción a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) que los antecedentes del imputado, y otras circunstancias del caso particular, permitan colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia recaída en el Expediente 1091-2002-HC/TC, que la judicatura constitucional no es competente para determinar la configuración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judicial preventiva, lo cual es tarea que le concierne a la judicatura penal ordinaria. Sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y el carácter subsidiario y proporcional de dicha institución, lo que debe estar motivado la resolución judicial que la decreta.

La motivación respecto de los elementos de convicción que estimen razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado implica que el juzgador explicite la relación indiciaría de aquel o aquellos medios probatorios que relacionen de manera preliminar al procesado con el hecho imputado. La motivación en cuanto a la pena a imponer concierne a la argumentación de que probablemente aquella será superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, lo cual importa al delito o los delitos imputados y la pena prevista por el Código Penal.

El peligro procesal al cual se refiere el literal c de la norma de la prisión preventiva, está representado por el peligro de fuga del procesado y el peligro de obstaculización del proceso por parte del procesado (cfr. artículos. 269 y 270 del Código Procesal Penal).

a. El primer supuesto del peligro procesal (peligro de fuga) está determinado a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal, y que se encuentran relacionadas, entre otras cosas, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor; la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior relacionado con su voluntad de someterse a la persecución penal; y la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a esta. Estos aspectos crean juicio de convicción en el juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso y a que este no eludirá la acción de la justicia (cfr. Artículo 269 del Código Procesal Penal).

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b. El segundo supuesto del peligro procesal (peligro de la obstaculización del proceso) se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del trámite y resultado del proceso, lo que puede manifestarse en el riesgo razonable de que el imputado actúe o influya en el ocultamiento, destrucción, alteración o falsificación de los elementos de prueba, así como influya sobre sus coprocesados, las partes o peritos del caso a fin de un equívoco resultado del proceso penal. Estos aspectos relacionados con la obstaculización del proceso deben ser apreciados por el juzgador en cada caso concreto, toda vez que, de determinarse indicios fundados de su concurrencia, a efectos de la imposición de la medida de la prisión preventiva, será menester una especial motivación que la justifique.

En tal sentido, cabe precisar que la judicatura constitucional no determina ni valora los elementos de convicción que vinculan al procesado con el hecho imputado, o de que configuran el peligro procesal, sino verifica que su motivación resulte mínimamente suficiente a efectos de validar la imposición de la medida cautelar de la libertad personal, pues una eventual ausencia de motivación de alguno de los presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del Código Procesal Penal convierte a la prisión preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del derecho de la motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución.

4. Sentencia Plenaria Casatoria 01-2017/CIJ-433

La sentencia plenaria casatoria 01-2017/CIJ-433 establece como grados de sospecha:

  • Para la emisión de la disposición de diligencias preliminares solo se requiere sospecha inicial simple, para «[…] determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosas, asi como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión y dentro de los limites de la ley, asegurarlas debidamente» (art. 330.2 CPP).
  • Para la expedición de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se necesita sospecha reveladora, esto es, «[…] indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad […]» (art. 336.1 CPP).
  • Para la formulación de la acusación y la expedición del auto de enjuiciamiento se precisa sospecha suficiente, vale decir, «[…] base suficiente para ello» o «[…] elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado» [art. 344 1) y 2) literal d CPP].
  • En lo que refiere a la prisión preventiva, para pronunciar dicha medida coercitiva personal se requiere sospecha grave, es decir, «fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito, que vincule al imputado como autor o participe del mismo» (art. 268.a CPP).

En orden al nivel o intensidad de la sospecha, cabe afirmar lo siguiente:

  • La sospecha inicial simple –el grado menos intensivo de la sospecha– requiere, por parte del fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos -solo con cierto nivel de delimitación- y basado en la experiencia criminalística, de que se ha cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo del delito. Para incoar diligencias preliminares solo se precisa de la posibilidad de la comisión de un hecho delictivo.
  • La sospecha reveladora para la disposición de formalización de investigación preparatoria –el grado intermedio de la sospecha– en cuanto imputación formal de carácter provisional, consiste en la existencia de hechos o datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, mediante la presencia de elementos de convicción con determinado nivel, medio, de acreditación para incoar un proceso penal en forma y, en su día, servir de presupuesto necesario para la acusación y la apertura del juicio oral.
  • La sospecha suficiente, idónea para la acusación y para la emisión del auto de enjuiciamiento –el grado relativamente mas solido de la sospecha– en la evaluación provisoria del hecho exige, a partir de los elementos de convicción acopiados hasta el momento, una probabilidad de condena (juicio de probabilidad positivo) -que esta sea mas probable que una absolución. Estos es, que consten datos de cargo, desfavorables al imputado y que prevalezcan respecto de las datos que lo favorezcan o de descargo, que fundan el progreso de la persecución penal.
  • La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva –el grado mas intenso de la sospecha, el mas fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusación y el enjuiciamiento–requiere de un alto grado de que están presente todos los presupuestos de la punibilidad y la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena). Esta es una condición sine qua nom de la adopción y mantenimiento de esta medida de coerción personal.

El elemento de convicción ha de ser corroborado por otros elementos de convicción o cuando por si mismos es portador de una alta fiabilidad de sus resultados, y además ha de tener un alto poder incriminatorio, esto es, vincular al imputado con el hecho punible.

Esta exigencia probatoria, sin duda será superior que la prevista para el inicio de actuaciones penales pero inferior al estándar de la prueba establecido para la condena: descarte de duda razonable. No se exige por ello, prueba plena de la autoría ni una definitiva calificación jurídica de la conducta, sino únicamente la existencia de indicios o elementos de convicción fundados y graves de la comisión de una actividad delictiva y de los demás presupuestos de punibilidad y perseguibilidad y a partir de ellos de su responsabilidad penal.

El juicio de imputación judicial para la prisión preventiva exige un plus material respecto a los dos anteriores niveles de sospecha, pues debe contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en el hecho delictivo. La expresión sospecha grave debe ser interpretada en sentido cuantitativo, es decir, denotando un grado de intensidad mayor que la precedente, que permitan ya sostener desde un principio, aunque provisionalmente, que la persona inculpada es responsable del delito.

5. Expediente 350-2015-13. Sala Penal de Apelaciones

Alto grado de probabilidad  y sospecha grave. Expediente 350-2015-13

La sospecha grave requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que se presentan todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. El juicio de imputación debe contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud sobre la intervención del encausado en el hecho delictivo. La superación de este nivel es necesario para la imposición de la prisión preventiva.

Para la adopción de la prisión preventiva no se exige certeza sobre la imputación, sino un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al requerido tanto para formular la acusación como para permitir el auto de enjuiciamiento, y lógicamente la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, la cual debe sustentarse con toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento. He allí la razón de fundados y graves elementos de convicción, que debe constituirse sobre cada uno de los elementos típicos del delito que se investiga.

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Para sustentar una sospecha grave que fundamente la imposición de una prisión preventiva se requiere que la configuración de la organización criminal se encuentre claramente delimitada y su existencia acreditada -en alto grado de probabilidad-. Es más, siendo la organización criminal un delito de mera actividad, requiere que los indicios aportados reconstruyan la existencia de la misma y la vinculación de cada imputado con ella. Los elementos de convicción pueden manifestarse independientemente o como inferencia de los delitos cometidos.

Para efectos de la valoración de la declaración de un colaborador eficaz, se debe tener en con sideración el artículo 481-A, concordante con el artículo 158.2 del Código Procesal Penal; es decir, si el Ministerio Público incorpora como elemento de convicción la declaración de un colaborar para solicitar una medida coercitiva personal, esta debe ser corroborada en el procedimiento especial y sustentada debidamente por el Ministerio Público al momento de formular su requerimiento, correspondiendo a la autoridad judicial darle el merito atinente al caso concreto.

Si no ha sido corroborada la declaración del colaborador eficaz en forma debida y legal, esta no puede ser empleada como un fundado y grave elemento de convicción que sustente una medida cautelar personal, y siendo este el elemento de convicción principal no reúne el carácter de gravedad exigido indispensable para sustentar la prisión preventiva.

La interposición de un habeas corpus tampoco acredita peligro de obstaculización, aún si se dirige a anular una declaración, toda vez que, de no tener la razón, no le será concedida ni amparada en la respectiva sede constitucional.

Por otro lado, no basta solamente la inconcurrencia del investigado a las citaciones policiales a declarar para dar por acreditado el peligro de obstaculización. Si bien es obligatoria la concurrencia del investigado a la citación a declarar (acto en el que puede hacer uso de su derecho a la no autoincriminación), ello deviene en discrecional en tanto que la declaración del investigado constituye un acto de defensa.

6. Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2017/CIJ-116

Prolongación de la prisión preventiva. Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2017/CIJ-116

Debe de examinarse la gravedad de los hechos, el número de los posibles afectados o imputados y la necesidad de practicar comunicaciones o pruebas a lugares lejanos.

La persistencia del periculum libertatis, el riesgo de fuga, en lo especifico, debe ser valorado en forma concreta e individualizada, y los elementos de convicción deben examinarse en forma conjunta, combinadamente, de modo que unos y otros se valoren en su significación, atendiendo a un resultado final derivado de la consecuencia favorable o adversa de cada uno a la presunción de fuga o de permanencia. Mientras el riesgo de obstaculización, en lo pertinente debe ser concreto, contrastado con los datos de la causa y efectivo con influencia para causar un real daño a la causa en tramite.

No se puede aceptar una prolongación de prisión preventiva, si el proceso penal quedo paralizado sin causa de justificación alguna que la legitime y sin que pueda atribuirse a una conducta obstruccionista, dolosa o negligente, de la defensa la dilación indebida o paralización del procedimiento.

Presupuestos materiales

  • Se exige la concurrencia y acreditación de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso.
  • Demanda la subsistencia de que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria.
  • El plazo limite de prolongación es para procesos comunes, hasta nueve meses adicionales; para procesos complejos, hasta dieciocho meses adicionales; y para procesos de criminalidad organizada, hasta doce meses adicionales.

Presupuesto formales

  • Solicitud fundamentada del Fiscal, presentada antes del vencimiento del plazo de prisión preventiva.
  • Realización de una audiencia ante el juez de investigación preparatoria, dentro del tercer día de presentado el requerimiento.
  • Resolución fundada dictada al finalizar la audiencia o dentro de las 72 horas siguientes. Contra esta resolución procede el Recurso de Apelación.

Adecuación del plazo de prolongación de la prisión preventiva

  • Es excepcional, su otorgamiento es restringido. La solicita el fiscal.
  • Se aplica cuando la prolongación de la prisión preventiva esta vigente, lo que implica que ya venció el plazo ordinario.
  • Se requiere de circunstancias de especial complejidad, las cuales no fueron advertidas al efectuar el requerimiento de prisión preventiva y su prolongación. Son recientes por eso no pueden ser los mismos que fundaron la prolongación de la prisión preventiva.
  • Para computar el nuevo plazo se tendrá en cuenta el descuento por dilaciones maliciosas de la defensa o el imputado y nulidad de todo lo actuado hasta la emisión de un nuevo auto de prisión preventiva.
  • El plazo ya prolongado se adecua a los literales b) y c) del inciso 1) del artículo 274 del Código Procesal Penal.

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7. Casación 147-2016, Lima

Inexistencia de la prorroga de plazo de prisión preventiva. Casación 147-2016, Lima

La prórroga o ampliación no está prevista legalmente en el Código Procesal Penal. Las figuras de la prórroga y ampliación de la prisión preventiva no existen en el proceso penal, solo existe la prolongación de la prisión preventiva. Una vez dictada la prisión preventiva por un plazo menor al máximo legal, no es posible la ampliación del plazo, sino la prolongación. Es decir, si no le otorgan a la fiscalía el máximo del plazo que la ley permite, no puede pedir los meses restantes que no le otorgaron. Por lo que, ante el vencimiento del plazo, el imputado debe ser excarcelado, salvo que el Ministerio Público requiera la prolongación del plazo de prisión preventiva.

8. Expediente 0091-2014-95-5001-JR-PE-OJ

Criterios para evaluar la especial dificultad en la prolongación de prisión preventiva. Exp. 0091-2014-95-5001-JR-PE-OJ

La prolongación de la prisión preventiva está prevista en el numeral 1) del artículo 274 del Código Procesal Penal, el cual requiere acumulativamente dos presupuestos:

i) Una especial dificultad o prolongación de la investigación o el proceso. Por especial dificultad se entiende la concurrencia de circunstancias que obstaculicen la realización de determinada diligencia, la práctica de alguna pericia o alguna circunstancia propia de la conducta del imputado, elementos de juicio objetivo posteriores al dictado de prisión preventiva primigenia y su impugnación. La ley no establece que deben existir nuevos elementos o actos que sustenten este requisito, pues el juez al momento de determinar el plazo de prisión preventiva pudo no tener en cuenta en su real dimensión estas particularidades que le dan complejidad al caso.

ii) Que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, que no se establece en función a un reexamen de lo ya resuelto en la prisión preventiva a propósito del peligro procesal, sino sobre el análisis sobre si dichas condiciones subsisten o se mantienen.

El plazo de prisión preventiva debe servir para agotar todas las etapas del proceso, basado en el hecho de que al requerirse su imposición, la Fiscalía ya cuenta con fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo, pues de otro modo no seria amparable; en ese sentido el límite temporal que se fija para agotar todas las etapas del proceso, es el plazo ordinario de prisión preventiva contemplado en el artículo 272 del Código Procesal Penal, según sea, simple o complejo; y la posibilidad de que los actos de investigación hagan surgir nuevos hechos, delaten a otros autores o participes, demanden nueva actuación probatoria y otros que son propios de la actividad investigadora, tales eventualidades deben ser afrontadas deben ser afrontadas cuidadosamente para no causar una afectación del derecho de libertad más allá de lo estrictamente necesario y atentos a un examen de necesidad antes de insistir en la prolongación de la prisión preventiva, evaluar el uso de mecanismos alternativos previstos en la ley, la desacumulación contemplada en el artículo 51 del Código Procesal Penal, instituida precisamente para simplificar el proceso y decidir con prontitud, de modo que la recurrencia a la prolongación se limita estrictamente a casos excepcionales.

9. Casación 1021-2016, San Martín

Cese de prisión preventiva

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, mediante Casación 1021-2016, San Martín; ha establecido criterios jurisprudenciales acerca de la procedencia de la cesación de la prisión preventiva.

Las causas para declarar la cesación preventiva, por mandato legal, se hallan estipuladas en el artículo 283 del Código Procesal Penal. su procedencia se declara cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia.

El término “nuevos elementos de convicción” al que se hace mención en el artículo 283° del Código Procesal Penal se refiere a fundamentos que superen los tres presupuestos previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal que el juzgado de investigación inicialmente valoró para la imposición del mandato de prisión.

Quien postule el pedido de cesación de prisión deberá fundamentar concretamente que alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar el mandato de prisión ya no concurren.

La sola recalificación de la conducta no determina ipso iure el cese de la prisión.

Lea también: Prisión preventiva y prueba, por César San Martín Castro

10. Casación 391-2011, Piura

Cesación de prisión preventiva

La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación, pero en base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción personal, temporal y mutable.

11. Decreto Legislativo 1307

Incorporación de las instituciones jurídicas de la adecuación de plazos, distinta a la figura de prisión y prolongación de la misma. Decreto legislativo 1307

Duración, prolongación y adecuación de la prisión preventiva

«Artículo 272. Duración.

1. La prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses.

2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho (18) meses.

3. Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de la prisión preventiva no durará más de treinta y seis (36) meses».

«Artículo 274. Prolongación de la prisión preventiva.

1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, el plazo de la prisión preventiva podrá prolongarse:

a) Para los procesos comunes hasta por nueve (9) meses adicionales.

b) Para los procesos complejos hasta dieciocho (18) meses adicionales.

c) Para los procesos de criminalidad organizada hasta doce (12) meses adicionales.

En todos los casos, el fiscal debe solicitarla al juez antes de su vencimiento.

2. Excepcionalmente, el juez de la investigación preparatoria a solicitud del fiscal, podrá adecuar el plazo de prolongación de la prisión preventiva otorgado a los plazos establecidos en el numeral anterior, siempre que se presenten circunstancias de especial complejidad que no fueron advertidas en el requerimiento inicial. Para el cómputo de la adecuación del plazo de prolongación se tomara en cuenta lo previsto en el artículo 275.

3. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.

4. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será el previsto en el numeral 2 del artículo 278.

5. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida».

12. Acuerdo 2-2017-SPS-CSJLL

Obligación de pronunciarse sobre todos los presupuestos materiales de la prisión preventiva. Acuerdo 2-2017-SPS-CSJLL

Los jueces de investigación preparatoria deben pronunciarse sobre todos los presupuestos materiales de la prisión preventiva que fueron objeto de debate por las partes en la audiencia. Si consideran que no concurre el primer presupuesto de suficiencia probatoria del delito, corresponderá igualmente pronunciarse sobre los demás presupuestos materiales (con especial énfasis en el principio de proporcionalidad), para determinar si corresponde imponer una medida de comparecencia simple o con restricciones, lo cual además permitirá la revisión integral de la decisión judicial por la Sala Penal Superior en caso sea apelada.

Si el juez de investigación preparatoria considera que no concurre el primer presupuesto material consistente en que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, igualmente debe pronunciarse por los demás presupuestos materiales a efectos de ser congruente con lo debatido por las partes en la audiencia y permitir la revisión integral de la decisión por los jueces ad quem en caso sea impugnada, de lo contrario se incurrirá en una causal de nulidad por vulneración del deber de motivación previsto en el articulo 139 de la Constitución Política, además de incurrir en falta muy grave de no motivación parcial desarrollada en la Resolución Administrativa Nº 360-2014-CE-PJ del 22 de octubre del 2014 emitida por el consejo Ejecutivo del Poder Judicial, con mayor razón si el artículo 271 inciso 3) del Código Procesal Penal prescribe que el auto de prisión preventiva sera especialmente motivado.

13. Casación 778-2015, Puno

Casación 778-2015, Puno. Prolongación de prisión preventiva en el supuesto de sentencia condenatoria

Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.

Se debe apuntar que la norma aplicable –inciso 5 del articulo 274 del CPP– no señala textual ni implícitamente que dicha prolongación deba ser solicitada por el Ministerio Público. Solo se limita a señalar que es una facultad –potestad del juez– cuando se dicto una sentencia condenatoria y esta es recurrida.

La citada norma encuentra mayor sustento al ser interpretada en conjunto con el inciso 5 del articulo 399 del CPP, que regula la posibilidad de imponer prisión preventiva en caso de una sentencia condenatoria: «leído el fallo condenatorio, si el acusado esta en libertad, el juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia».

La citada norma nos permite interpretar de manera mas certera que es una potestad autónoma del juez que emite la sentencia condenatoria dictar o prolongar una prisión preventiva mientras se resuelva el recurso interpuesto. Es decir, el juez no necesita ser instado por el Ministerio Público para precisar la imposición de una prisión preventiva o su prolongación al encontrase frente a una sentencia condenatoria.

En ese sentido, se tiene como conclusión que la prolongación de prisión preventiva regulada en el inciso 5 del articulo 274 del CPP es una facultad del juez de juzgamiento, que procede de oficio; es decir, sin la necesidad de que exista una solicitud por parte del Ministerio Público.

¿Qué sucede con la prolongación de la prisión preventiva, si a nivel de segunda instancia se declara nula la sentencia condenatoria? Y en dicho supuesto, ¿qué sucede con el tiempo que transcurrió entre la emisión de la sentencia y la declaración de su nulidad?

La nulidad de una sentencia procede cuando ésta ha sido emitida vulnerándose garantías o derechos de carácter fundamental. Así, es importante resaltar el inciso 1 del artículo 154 del CPP: «la nulidad de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que dependan de él».

En ese sentido, resulta claro afirmar que si se anula una sentencia condenatoria, ello implica a su vez que se anula la prolongación de la prisión preventiva que se dicto en virtud de dicha sentencia –inciso 5 del articulo 274 del CPP–. Lo señalado es una consecuencia lógica, generada por la nulidad de la sentencia, que en buena cuenta es el sustento de la prolongación de la prisión preventiva conforme a la norma analizada.

Ahora, corresponde dilucidar que sucede con el tiempo que transcurrió entre la emisión de la sentencia condenatoria y la resolución que declara su nulidad. Así, es necesario considerar que para la aplicación del inciso 5 del artículo 274 del CPP, que regula un supuesto de prolongación de prisión preventiva, presupone, necesariamente la existencia previa de una prisión preventiva. En ese sentido, el tiempo de prolongación que dictamine el juez empezará a computarse una vez cumplido el periodo de prisión preventiva que se venía cumpliendo.

Siendo así, en el supuesto que se declare nula la sentencia condenatoria, lo que se anula automáticamente es solo el tiempo de prolongación de la prisión preventiva, manteniéndose –de ser el caso– vigente la prisión preventiva preexistente a la sentencia condenatoria. Así, en el supuesto que al tiempo que se dicte la resolución que anula la sentencia condenatoria, esté computándose la prolongación de la prisión preventiva, al quedar esta anulada, corresponderá se dicte la libertad del procesado. Sin embargo, si aun se esta computando el plazo de prisión preventiva preexistente a la sentencia, continuara corriendo este plazo, generando la posibilidad de que se solicite su prolongación conforme a ley.

14. Casación 216-2016, Del Santa

La Casación 2160-2016, Del Santa establece que los actos de investigación actuados posteriores al auto de prisión preventiva:

(…) No esta negado en la fase de apelación de un auto la presentación de actos de investigación actuados con posterioridad al auto de prisión preventiva emitido por el juez de primera instancia. Si bien tal posibilidad no es absoluta, pues está sujeto a determinados plazos y tramites previos para su debida valoración en la alzada, ello en modo alguno significa que los errores sobre esas limitaciones importen la nulidad del auto de vista, pues corresponde examinarlas en casación desde el contenido global de la causa y si existen otros elementos de convicción que justifican la decisión adoptada.

Por lo demás, también debe de examinarse si esos nuevos actos de investigación, en su tramitación en la audiencia de apelación, vulneraron los principios de contradicción e inmediación, y por ende, si generaron electiva indefensión material. No solo hace falta una infracción objetiva de la ley, sino si esa incorrección ocasiono indefensión material al afectado.

15. Sentencia del Tribunal Constitucional 00502-2018-HC/TC

La sentencia recaída en el Exp. 502-2018-HC/TC, declaró fundado el hábeas corpus de Ollanta Humala y Nadine Heredia

Fundamento 130: «En razón del efecto de irradiación de los derechos fundamentales, más allá de la denominación que se le dé al recurso impugnatorio, y tratándose del debate relativo a la pertinencia o no de una medida de prisión preventiva, la invocación de la violación de un derecho fundamental siempre es razón suficiente para su admisión so pena de que en caso contrario se entienda vulnerado el derecho de acceso a los recursos, a la pluralidad de instancia y en definitiva el derecho a la defensa del recurrente».

Fundamento 131: «La audiencia de prisión preventiva que se desarrolla bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad es un espacio de singular importancia para el ejercicio del derecho a probar de las partes y para el ejercicio del derecho de defensa del acusado en particular. En la Casación 626-2013, fundamentos 15 al 24, se han establecido reglas importantes para su adecuado desarrollo que deben ser debidamente atendidas por la judicatura».

Fundamento 132: «No obstante, en los últimos tiempos, la población ha sido testigo de audiencias de esta naturaleza que han sido programadas casi de modo inmediato, luego de la presentación de la solicitud de prisión preventiva o dándoseles continuidad o reprogramación a altas horas de la noche, e incluso, en algunos casos, de la madrugada».

Fundamento 133: «El Tribunal Constitucional comprende que se requiere una tramitación célere en estos casos, pero ello no puede darse a costa de comprometer el ejercicio debido de la defensa técnica por parte de los acusados, menos aún, si de por medio está la posible expedición de una medida de prisión preventiva. De hecho este colegiado ya ha tenido ocasión de establecer que la duración razonable de un proceso no sólo se ve afectada por ser excesiva, sino también, a veces, por ser demasiado breve: “Un proceso concebido con una duración extremadamente sumaria o apresurada, cuyo propósito no sea el de alcanzar que la litis se satisfaga en términos justos, sino ofrecer un ritual formal de sustanciación de cualquier acusación penal, vulnera el derecho a un proceso con las garantías y dentro de un plazo razonable” (Sentencia 0010-2002-PI Fundamento 167)».

Fundamento 134: «En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han afirmado que la constitucionalidad del plazo no sólo se evalúa por el tiempo fijado en la ley. No se trata solo de un problema de legalidad, sino más bien de un derecho fundamental que puede verse seriamente afectado incluso antes del cumplimiento del plazo establecido en la ley. Por consiguiente, el plazo razonable también se vulnera si las actuaciones procesales tienen lugar sin la debida diligencia, en tiempos excesivamente cortos que no permiten a las partes hacer valer sus derechos, ponderar las pruebas o impugnarlas, etc».

Fundamento 135: «El nuevo modelo oralizado del proceso penal si bien apunta a la efectividad del proceso de un tiempo corto, su desarrollo no puede dar a lugar a poner en riesgo el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Por ello, es importante que el juez penal que conozca de una solicitud de prisión preventiva observe las reglas del debido proceso. D ahí que deba brindar al imputado y su defensa un tiempo corto, pero razonable para preparar su contradicción, y deba ajustar la celebración de la audiencia a tiempos y horarios que permitan llevar a cabo con efectividad el derecho de defensa, recuérdese que por ejemplo, no es lo mismo la lucidez de la defensa técnica ejercida respetando los horarios de descanso que impone la naturaleza humana, que ejercer la defensa técnica a media madrugada luego de una maratónica audiencia iniciada 18 horas antes».

Fundamento 141: «Más allá del juicio mediático, y más allá de la gravedad de los cargos, los jueces deben recordar que tener ante sí un procesado, es interactuar, en principio con una persona inocente, porque la protege la presunción de inocencia y que, en tanto tal, merece el tratamiento que corresponde esa condición».

Asimismo, el Tribunal Constitucional precisa acerca de la revocatoria de mandato de comparecencia por prisión preventiva lo siguiente: «Al analizar un requerimiento para revocar la comparecencia con restricciones e imponer prisión preventiva (art. 279.1) el Juez de garantías debe valorar los elementos de cargo como de descargo aportados por la defensa». De igual forma el tribunal señalo que «los indicios delictivos fundados (frase contenida en el art. 279.1 del CPP) son nuevos elementos de juicio o nuevos elementos de convicción vinculados con todos o cuando menos uno de los requisitos para dictar prisión preventiva».

Además de ello, esta sentencia también ha fundamentado en cuestiones de que la prisión preventiva es una medida de última ratio (Fundamentos 32 y 33) así como la especial motivación que debe contener la resolución que dicta prisión preventiva (Fundamento 36,37,38,39 y 98) y fundamentos acerca de la presunción de inocencia (Fundamentos 119 y 141).

16. Sentencia del Exp. 03223-2014-PHC/TC

Según la sentencia recaída en el Exp. 3223-2014-PHC/TC, no es necesario que concurran simultáneamente peligro de fuga y de obstaculización para acreditar peligro procesal.

La configuración del peligro procesal, no implica que, de manera simultánea, tengan que concurrir los supuestos del peligro de fuga y de la obstaculización del proceso por parte del inculpado, o que, respecto del peligro de fuga, tengan que, conjuntamente, concurrir la carencia del arraigo domiciliario, familiar y laboral. Y es que resulta suficiente que se manifieste alguno de los aludidos supuestos, concurrente con los presupuestos procesales de la pena probable y de los elementos probatorios que vinculan al procesado, para que el juzgador determine el peligro de la sujeción del inculpado al proceso penal y pueda decretar la medida de detención provisional a través de una resolución motivada.

17. Resolución Administrativa 325-2011-PJ

Circular sobre la prisión preventiva

PRIMERO.- Que la interpretación y ulterior aplicación de las normas que regulan la prisión preventiva –situación nacida de una resolución jurídica de carácter provisional y duración limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado–, en especial el artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004, exige que el juez –en el ejercicio de su potestad jurisdiccional– tenga en cuenta diversos parámetros jurídicos legalmente previstos, bajo el reconocimiento de que la prisión preventiva está situada entre dos deberes estatales el de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y, por otro lado, el de proteger la libertad del ciudadano. Se ha de determinar, de modo relevante, los alcances y asumir la debida comprensión de los presupuestos materiales que informan la prisión preventiva, de profunda influencia en el juicio de proporcionalidad que demanda el análisis de toda institución de relevancia constitucional y que persigue circunscribirla a lo estrictamente necesario. De lo consignado, sin duda, surge la indispensabilidad –como lógica consecuencia del principio material de necesidad– de una motivación suficiente y razonable acorde a los presupuestos y fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la medida de prisión preventiva, en función a las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

SEGUNDO.- Que el primer presupuesto material a tener en cuenta -que tiene un carácter genérico- es la existencia de fundados y graves elementos de convicción -juicio de imputación judicial- para estimar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o partícipe del delito que es objeto del proceso penal [artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal Penal: fumus delicti comissi]. Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos -del material instructorio en su conjunto-, de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad). Luego, como primer motivo específico de prisión, que integra con el peligrosismo procesal el segundo motivo de la citada medida de coerción, es necesario identificar el límite penológico. El Juez en esta fase del análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro años de privación de libertad. Si no se cumple con el primer presupuesto material y el inicial motivo de prisión, el Juez debe acudir a alguna de las medidas alternativas que prevé el Código Procesal Penal. Por el contrario, si en el caso específico se cumple con ambas exigencias el Juez debe valorar, como segundo motivo de prisión, la presencia de los peligros de fuga y/o de obstaculización probatoria -de menor intensidad, en especial esta última, conforme avanza el proceso-. Ello es así porque la prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena].

TERCERO.- Que el Código Procesal Penal ofrece criterios específicos para analizar el riesgo de fuga y el peligro de obstaculización probatoria. La normativa procesal penal establece -a través del desarrollo de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal- una guía -sin duda flexible o abierta- para que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva. Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificación de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa motivación en el ámbito nuclear del ‘peligrosismo procesal’. Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El Juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo), siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisión. Además, ha de tomar en cuenta que los requisitos exigidos al momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento. El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restricción de la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podría disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias son más intensas; han de valorarse de forma más individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso. Las circunstancias que resulten útiles para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia –riesgo que por antonomasia persigue atajarse en la prisión preventiva– están en función a las mayores o menores posibilidades de control sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo, que influye mucho –en uno o en otro sentido– en la capacidad material de huida; así como la situación familiar o social del sujeto.

CUARTO.- Que de seguirse, como corresponde, esta metodología se comprenderá que la prisión preventiva no es una medida de aplicación automática o inmediata. Esto es, no se aplica a todos los imputados bajo sospecha vehemente -motivada y objetiva- de comisión de un delito, cuya prognosis de pena sea superior a los cuatro años de privación de libertad. Es por esta razón que debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una “doble lectura”. En primer término, es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años (artículo 268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión, es necesario analizar, además, cómo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del imputado durante el proceso penal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal). Aún cuando se esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición de una pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de libertad. Una y otra desde una inferencia que se explica por máximas de la experiencia- puede generar una influencia radicalmente distinta en el ánimo o la conducta procesal del encausado. El Juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla penológica general sin sentido. Lo anteriormente expuesto evidencia que la gravedad de la pena a imponer constituye un criterio válido para evaluar la futura conducta procesal del imputado. Sin embargo, ello no debe conducir a la aplicación de la prisión preventiva en todos los supuestos en los que la pena a imponer sea superior a cuatro años. Se debe diferenciar el límite penológico como presupuesto material de la prisión preventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del Código Procesal Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal del juicio de .peligrosismo procesal’ (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal).

QUINTO.- Que, por otro lado, es doctrina jurisprudencial consolidada -tanto a nivel nacional como internacional- el hecho de que, por lo general y salvo lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero, parágrafo tres, la gravedad de la pena no puede ser el único criterio que justifique la utilización de la prisión preventiva, razón por la cual se debe acompañar con algunos de los criterios dispuestos por el artículo 269 del Código Procesal Penal; y, como se verá, con el propio apartado 2 del artículo 268 del citado Cuerpo de Leyes. En tal ámbito, es de suma importancia evaluar el análisis jurisprudencial que actualmente ocurre en el contexto de algunos de los criterios regulados por el artículo 269 del Código Procesal Penal. En la actualidad se vienen generando muchas confusiones que deben ser esclarecidas con el propósito de aplicar en forma eficiente la prisión preventiva.

SEXTO.- Que un problema fundamental viene dado por la definición del arraigo, regulado por el artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal. Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la valoración de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado Código, es que se está ante lo que se puede denominar “tipologías referenciales”, destinadas a guiar el análisis del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es necesaria una valoración de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal.

SÉPTIMO.- Que no existe ninguna razón jurídica ni legal -la norma no expresa en ningún caso tal situación- para entender que la presencia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir, la expresión “existencia” o “inexistencia” de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aún cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo – medido en términos cualitativos- descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva. Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo cuando el imputado tiene domicilio conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal razonamiento no se sostiene desde la perspectiva del Derecho Procesal, pues la norma no exige evaluar la existencia o inexistencia de un presupuesto -que no lo es- sino impone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar la prisión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conocido, cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación de intereses, no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra asegurado. Un ejemplo claro de esta situación es la conducta procesal del imputado (artículo 269, apartado 4, del Código Procesal Penal). Es igualmente factible que un encausado, con domicilio conocido o trabajo, muestre una conducta renuente al proceso; por lo tanto, se entiende que en este caso la “calidad” del arraigo no es suficiente para enervar el peligro procesal. De hecho, un indicador consolidado de esta situación es lo que el propio artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal regula como un elemento a analizar en el ámbito del arraigo: “las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”. Es una máxima de la experiencia que aquellas personas que tienen facilidades para abandonar el país, por lo general, cuentan con recursos económicos, quienes, por lo demás, suelen tener domicilio, propiedades, trabajo, residencia habitual, etcétera.

OCTAVO.- Que lo anotado en el fundamento jurídico anterior revela que no es posible identificar la supuesta “existencia de arraigo” (por ejemplo, establecer que una persona domicilia en determinado lugar) y, a partir de este supuesto, negar cualquier opción para aplicar la prisión preventiva. Esto es así porque el arraigo -ocurre lo mismo con todos los criterios del artículo 269 del Código Procesal Penal- no es una premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio relacional basado en el contexto de cada caso, de suerte que en uno determinará la inexistencia del peligro de fuga, pero en otros no. En consecuencia, no puede invocarse, sin la pérdida del rigor jurídico necesario, de existencia o inexistencia de arraigo; lo que debe analizarse es la calidad del mismo y su vinculación con otros factores del caso. Una resolución que descarta de plano la aplicación de la prisión preventiva fundamentada en el sólo hecho de que “el imputado tiene domicilio conocido”, es una de carácter estereotipado e importa una motivación aparente o insuficiente. Se necesita un análisis integral de las condiciones del caso y del imputado.

NOVENO.- Que, en la misma línea de lo anterior, es importante evaluar cuál es el sentido que actualmente le otorga la jurisprudencia al apartado 2 del artículo 268 del Código Procesal Penal. Sin duda, es un criterio poco utilizado en el ámbito de la prisión preventiva, y lo es, probablemente, por los términos de su propia redacción. Sin duda la pertenencia del imputado a una organización delictiva -o su integración a la misma- no es en estricto sentido un presupuesto material propio. No es una conditio sine qua non para la aplicación de la prisión preventiva -que es lo que ocurre en los demás presupuestos materiales-. La pertenencia a una organización delictiva, a la que por su propio contenido común debe comprenderse el concepto de .banda’, es en realidad un criterio, de especial característica y taxativa relevancia jurídico procesal, para valorar el peligro de fuga e, incluso, el peligro de obstaculización. En línea con la jurisprudencia alemana la prisión preventiva en estos casos sólo puede ser impuesta si existen los motivos de fuga o peligro de entorpecimiento. No obstante ello, en la verificación de su existencia no se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente, en relación con la gravedad del hecho atribuido, una intensidad menor de peligro de fuga o de entorpecimiento. En estos casos se entiende que está minimizado el arraigo social del imputado.

DÉCIMO.- Que es obvio que la pertenencia o integración de un imputado a una organización delictiva o banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, “compra”, muerte de testigos, etcétera). Por consiguiente, el Juez debe evaluar esta tipología como un criterio importante en el ámbito del procesamiento de la criminalidad violenta. Lo que significa que si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización delictiva o banda es suficiente para la aplicación de la prisión preventiva, por la sencilla razón que la experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos imputados se sustraen a la acción de la justicia durante años, apoyados en la organización que los arropa.

UNDÉCIMO.- Que lo consignado en ningún caso niega como objetivo de legitimidad constitucional el carácter excepcional -que trae como consecuencia que rija el principio favor libertatis o del in dubio pro libertate-, lo que significa que la interpretación de las normas en cuestión deben hacerse con carácter (i) restrictivo y, además, a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen, (ii) subsidiario, (iii) necesario y (iv) proporcionado en orden a sus fines constitucionalmente legítimos de la prisión preventiva, ni colisiona con la postura garantista del proceso penal; ni mucho menos, con la garantía genérica de presunción de inocencia. El criterio es sólido: la prisión preventiva “protege” el proceso, su normal desarrollo y resultado; y existe una máxima de la experiencia que también es contundente: las organizaciones delictivas, con frecuencia, suelen perturbar la actividad procesal propiciando la fuga y la obstaculización probatoria. Desde luego, es necesario examinar caso por caso, pero es imperativo, asimismo, reconocer que existen casos evidentes en los que la existencia de un domicilio (por citar un ejemplo) no enerva en ningún caso la potencialidad manifiesta del riesgo procesal que representa la pertenencia a una organización delictiva o a una banda.

DUODÉCIMO.- Que el Código Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume, en su esencia, el programa procesal penal de la Constitución. Ello supone el respeto de los principios esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional -contradicción, igualdad, acusatorio, oralidad, inmediación, publicidad, etcétera- y el desarrollo equilibrado de las garantías genéricas del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de inocencia, así como de las demás garantías específicas del individuo. Pero también exige proteger los derechos e intereses legítimos de la víctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso que pretende resoluciones rápidas y justas para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de los deberes primordiales del Estado (artículo 44 de la Constitución Política).


[1] Casación 626-2013, Moquegua:

[…] 22. Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su duración. El fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo.

[2] Gálvez Villegas, Tomás. “Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal”, p. 42.

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional expediente 45-2004-PI/TC. Caso Colegio de Abogados del Cono Norte, 29 de octubre del 2005.

[4] Gálvez Villegas, Tomás. Ídem, p. 36.

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional 2915-2004-HC/TC. Caso Berrocal Prudencio.