Prisión preventiva. Pena anticipada y prognosis de pena

La prisión preventiva se necesita, no se merece

1. Constitución y prisión preventiva

Si “el derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución Política del Estado”[1], entonces la prisión preventiva es su epicentro, en el contexto de la reforma del proceso penal. El uso y abuso de esta medida coercitiva pone en evidencia una reforma procesal meramente nominal, con la pervivencia de un fuerte autoritarismo inquisitivo, que se traduce en la desnaturalización de la finalidad cautelar de la prisión preventiva.

La operatividad de la prisión preventiva se materializa con base en la interpretación del art. 268 del Código Procesal Penal (CPP); de tal modo que esta puede ser restrictiva, limitante, vista desde una perspectiva que parte del mandato constitucional; o, extensiva, expansiva, inquisitiva, autoritaria, conforme a percepciones justicieras o intereses coyunturales predominantes. Siendo esto así, el “pensamiento autoritario” encuentra la oportunidad de ya no interpretar a las reglas como límites, sino como fundamentos para expandir el poder punitivo. Ese es el núcleo del problema.

La constitucionalización del proceso penal tiene su expresión medular en la prisión preventiva; y si esto es así, exige que, a cada uno de los presupuestos materiales, se le otorgue un contenido limitante. Así tenemos, que la interpretación desde la Constitución, de manera vinculante, siempre será restrictiva y limitante de tal modo que, los presupuestos materiales regulados en el art. 268 se instituyen como presupuestos que restringen, y, en este sentido, deben ser interpretados para circunscribirse dentro de los parámetros constitucionales.

2. Interpretación conforme art. 268 del CPP

Dispositivo normativo y norma son conceptos distintos; el dispositivo normativo es el enunciado lingüístico; mientras, norma es el sentido normativo resultado de la interpretación. Los dispositivos pueden ser interpretados en varios sentidos, por los jueces, pero, conforme a la Constitución solo es válida una interpretación, esto es, con el método de aplicación de las normas penales y de las que restrinjan libertades (art. 139.9 de la Constitución) y la materialización de otros principios fundamentales como la libertad[2]

Así, el art. 268 del CPP es el dispositivo normativo (enunciado) que debe ser interpretado para asignarle sentido normativo (norma); uno de sus componentes es el enunciado: “(b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad;”[3]. En efecto, el numeral 2 del artículo 268 del CPP establece como uno de los presupuestos materiales para dictar prisión preventiva, que la prognosis de pena sea superior a los cuatro años; este dispositivo normativo ha sido objeto de diferentes interpretaciones, otorgándoles sentidos normativos distintos. En la práctica actual, dos de las interpretaciones más frecuentes son:

a) El enunciado normativo: “la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”, puede ser interpretado como fundamento de la prisión preventiva, así la norma interpretada, es la siguiente: “si la pena pronosticada es superior a los cuatro años, entonces, dado el temor que genera en el imputado, entonces se configura un peligro de fuga y corresponde, por tanto, imponer prisión preventiva”.

b) El enunciado normativo: “la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”, puede ser interpretado como límite de la prisión preventiva, así la norma interpretada es la siguiente: “en ningún caso se impondrá prisión preventiva si la pena pronosticada no supera los cuatro años”.

Ambos sentidos normativos (normas) son el resultado de la posibilidad de rendimiento de los términos del enunciado “la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”. Sin embargo, este enunciado debe ser interpretado, conforme al principio pro homine y aplicar el principio constitucional previsto en el art. 139.9 de la Constitución Política del Estado.

Ciertamente, con corrección constitucional se interpreta este presupuesto material como un límite que la ley procesal impone a los jueces para que, en ningún caso, impongan prisión preventiva si la pena pronosticada no supera los cuatro años.

3. Prognosis de pena y gravedad de pena

Es frecuente la confusión del presupuesto material de “la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”, con “la gravedad de la pena que se espera”, componente del tercer presupuesto de la prisión preventiva[4]; esta confusión condiciona que se dicte prisión preventiva al equiparar prognosis de pena con la gravedad de la pena. Ese razonamiento es falaz pues asume que: “siendo la pena superior a cuatro años, entonces la pena es grave” y, por tanto, generará temor en el imputado y con ello se configurael peligro de fuga. Y el error en esta lógica está en que no toma en consideración que –legalmente- estas premisas corresponden a dos presupuestos diferentes, así: i)“la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”, está previsto en el art. 268.2 del CPP, y ii)“la gravedad de la pena que se espera” es un componente del peligro de fuga, previsto en el art. 269.2 del mismo cuerpo legal[5].

Hasta aquí, y considerando la diferencia de estas categorías procesales de la coerción procesal de la prisión preventiva, es lógico entender que corresponde al Ministerio Público la carga argumentativa para configurar el peligro procesal, ello con atención a los factores reales, y no al estimado de equiparar prognosis de pena superior a cuatro años con gravedad de pena.

Efectivamente, puede darse el caso que la pena pronosticada sea superior cuatro años; empero, está pena, per se, no es grave;[6]así, no es lo mismo una pena privativa de libertad de cinco, seis o diez años, que una pena de, quince, veinticinco o treinta y cinco años. Entonces, corresponde al Ministerio Público la carga de acreditar un concreto peligro de fuga, en cada caso, evaluando dos magnitudes: la gravedad de la pena y la calidad del arraigo. Con claridad el profesor del Río Labarthe, señala que el presupuesto material de la pena superior a los cuatro años “no incluye una valoración del peligro procesal, es sencillamente un presupuesto.”[7]

No cabe duda que, este presupuesto ha sido establecido por el legislador para evitar el despropósito de imponer una prisión preventiva a pesar de que la pena eventualmente sea por debajo de los cuatro años; es decir, no fue establecida como un criterio de gravedad de la pena. Sin embargo, conforme cita a Del Río Labarthe, el profesor Burgos Mariños, propone la supresión de este requisito, pues “responde a una fuerte cultura inquisitiva, porque al prever una pena superior a los 4 años de pena privativa de libertad, los jueces asumen como obligatoria la imposición de la prisión preventiva”[8]. Cuánta razón de Burgos Mariños, pues, en la práctica, es ese el sentido inquisitivo que se ha impuesto. Sin embargo, este dispositivo normativo está vigente y lo que corresponde es interpretarlo de manera restrictiva, conforme manda la Constitución.

Esta previsión adquiere sentido con la Ley 30710[9], por la que se ha modificado el último párrafo del artículo 57 del Código Penal y dispuesto que la suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por: i) cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384, 387, segundo párrafo del artículo 389, 395, 396, 399, y 401 del Código, ii) así como para las personas condenadas por el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar del artículo 122-B, y por el delito de lesiones leves previsto en los literales c), d) y e) del numeral 3) del artículo 122 del Código Penal.

En ese orden, aun cuando se asuma que la pena privativa de libertad no será superior a cuatro años, pero dado que será efectiva, entonces se asume que generará temor en el imputado y lo determinará a fugar; así, los jueces buscarán cualquier subterfugio para justificar el encierro preventivo del imputado. Sin embargo, dado el límite penológico de los 4 años, no será posible dictar prisión preventiva si la prognosis de pena concreta es de 4 años o menos de pena privativa de libertad.

4. Prognosis y anticipo de pena

La prisión preventiva se necesita procesalmente, no se merece como sanción; por consiguiente, debemos entender que, la prisión preventiva constituye una necesidad procesal para cautelar los fines del proceso penal; i) conjurar el riesgo de fuga del imputado, o ii) el peligro de obstaculización al proceso.

Lo cierto es que la prognosis de pena a imponerse sea superior a cuatro años, es solo una prognosis a futuro, que eventualmente se concretará como resultado de la prueba producida en juicio oral; no es una pena privativa de libertad, tampoco es una medida cautelar de otro tipo. Sin embargo, se ha desnaturalizado los fines cautelares de la prisión preventiva, previstos normativamente, pues la prognosis de una pena superior a cuatro años, está operando como una justificación formal de una prisión preventiva, empero, materialmente opera como una pena e implícitamente se le asigna sus fines.


[1]Roxin,Claus: Derecho Procesal Penal, 25 Ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003, p. 10.

[2] Libertad como Derecho.

[3] Artículo 268 Presupuestos materiales.- 1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y que se verifique peligro de fuga u obstaculización.

[4] Peligro procesal.

[5] En esa línea Del Río Labarthe: “Esta afirmación se encuentra respaldada por dos situaciones concretas: 1) como veremos más adelante, el NCPP incluye además del límite penológico (art. 268.b), la gravedad de la pena como criterio para evaluar el peligro de fuga (art. 269.2). Lo que quiere decir que en aquel, la posible pena a imponerse postula como un requisito estable que no exige una valoración en torno a la conducta del imputado y a las particularidades del proceso y del caso concreto” (Del Río Labarthe Gonzalo, Edit. Instituto Pacífico, Lima 2016, p. 182).

[6] Evidentemente la gravedad de la pena, está condicionada a la gravedad del hecho delictivo. En ese orden, el Código adjetivo establece aquellos delitos graves y los menos graves, sin embargo, el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, ha desarrollado específicamente, cuáles serían aquellos delitos especialmente graves. En ese sentido, en el fundamento décimo señala que la determinación de lo que debe estimarse como “delito especialmente grave” no permite, por falta de una norma definidora, una respuesta o conclusión exacta o categórica. Es del caso sin embargo, tener presente que bajo esta lógica, y a un mero nivel ejemplificativo, que el Código Penal –en adelante CP- y las leyes penales complementarias, en atención al grado de afectación del bien jurídico y a su propia entidad o importancia, y en algunos supuestos fundados en una lógica de mayor gravedad del hecho e intervención delictiva, reprime ciertos delitos: i) con pena de cadena perpetua (Sicariato 108-C tercer párrafo del CP, secuestro art. 152 cuarto párrafo del CP, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave, art. 173-A del CP, robo con circunstancias especiales agravantes art. 189 tercer párrafo del CP, Extorción art. 200 noveno párrafo del CP;  ii) con penas privativas de libertad no menor de veinticinco años, (Feminicidio art. 108-B segundo párrafo del CP, Trata de personas agravadas art. 153-A segundo párrafo del CP; o con iii) pena privativa de libertad no menor de quince años, (ciertos supuestos de tráfico ilícitos de drogas con agravantes, art. 297 primer párrafo del CP).

[7] Del Río Labarthe Gonzalo, Edit Instituto Pacífico, Lima 2016, p. 181.

[8] Del Río Labarthe Gonzalo, ibídem, p. 185.

[9]Ley 30710 sea por debajo de 4 años, esta deberá ser efectiva; entonces el razonamiento punitivo presupone que el temor al encierro efectivo en la cárcel determinará

Artículo único. Modificación del artículo 57 del Código Penal
Modifícase el último párrafo del artículo 57 del Código Penal, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

“Suspensión de la ejecución de la pena
Artículo 57.- Requisitos
[…] La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384, 387, segundo párrafo del artículo 389, 395, 396, 399, y 401 del Código, así como para las personas condenadas por el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar del artículo 122-B, y por el delito de lesiones leves previsto en los literales c), d) y e) del numeral 3) del artículo 122”.