El ocaso del principio de legalidad penal. A propósito de la Consulta 17112-2017, Lima [control difuso del art. 398-B del CP]

Sumario: 1. Introducción, 2. El constitucionalismo moderno, 3. El constitucionalismo moderno en el ordenamiento jurídico peruano, 4. El constitucionalismo moderno y el principio de legalidad, 4.1. Del principio de legalidad al principio de constitucionalidad, 4.2. El constitucionalismo moderno y el principio de legalidad penal, 5. ¿Qué pasó en el caso de la Consulta N° 17112-2017, Lima?


1. Introducción

A través de la Consulta N° 17112-2017, Lima, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, resolvió aprobar la sentencia emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que, al amparo del control difuso, declaró inaplicable al caso el artículo 398-B del Código Penal, que prescribe la inhabilitación definitiva para obtener autorización para conducir, por contravenir el derecho fundamental al trabajo, así como al libre desarrollo, bienestar y protección de la familia.

Así, es motivo de este trabajo desarrollar la evolución de la interpretación de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento al punto de motivar la inaplicación de la norma penal especial en un caso concreto.

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2. El constitucionalismo moderno

El constitucionalismo moderno o neoconstitucionalismo es la corriente doctrinal que promueve la supremacía jurídica y política de un orden objetivo de valores, que procede de la interpretación extensiva realizada por el Tribunal Constitucional (TC) respecto de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a los que otorga el status de principios supremos del ordenamiento jurídico, y dota de aplicación directa. En esta línea, “el contenido de los derechos es anterior a la Constitución misma, tales derechos son metapositivos, esto es, constituyen el fundamento del Ordenamiento Jurídico y son de naturaleza axiológica […] el neoconstitucionalismo pretende, entonces, perfeccionar al Estado de derecho sometiendo todo poder a la Constitución y no a la legalidad”[1].

Este fenómeno que se produce en el Estado Constitucional surgió merced a cambios en el razonamiento jurídico después de la Segunda Guerra Mundial, motivados por la necesidad de fortalecer los límites al ejercicio del poder y las garantías individuales[2]. Así, encuentra su hito jurídico-histórico en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), donde se concibió, por primera vez, que los derechos fundamentales son derecho vinculante y directamente aplicable, en lugar de simples proposiciones programáticas[3].

En esa línea, a través de esta corriente, se desarrollan los conceptos de constituciones rígidas con fuerza normativa vinculante, es decir, de aplicación directa. Asimismo, se establece la bifurcación de los derechos fundamentales como instituciones valorativas objetivas, y por otro lado, como derechos subjetivos[4]. Los primeros son trasladados de la subjetividad a la objetividad por medio del TC, como intérprete de la Constitución, al delimitar el contenido esencial de un derecho fundamental y vincularlo, a través de la obligatoriedad de sus sentencias como precedentes vinculantes, a los poderes públicos y a los particulares como límite negativo de poder y libertad, respectivamente; mientras que los segundos se hallan contenidos literalmente en la Constitución, encontrándose protegidos por garantías subjetivas constitucionales.

Ahora bien, este orden objetivo de valores se encuentra constituido por el contenido esencial de los derechos fundamentales (“Wesensgehattgarantie”), también llamado en doctrina como “núcleo duro” o “bloque de constitucionalidad”, el mismo que “encierra el concepto de valor que se encuentra en cada derecho fundamental”[5], de tal suerte que, denota un orden material de derechos fundamentales frente al Estado y frente a los particulares —eficación vertical y horizontal—, en función de límites “Grenzfeslegung”[6].

Para este fin, el constitucionalismo moderno le otorga al Estado una función básicamente instrumental, pues debe estar al servicio de los derechos fundamentales[7], protegiéndolos no sólo con garantías subjetivas constitucionales, sino procurando la efectividad de su contenido axiológico en todo nivel de la sociedad jurídicamente organizada —efecto de irradiación de los derechos fundamentales—, habilitando al Tribunal Constitucional para que construya esa necesaria “estructura objetiva de normas jurídicas con contenido ético, válidas para todos los ámbitos del derecho”[8].

3. El constitucionalismo moderno en el ordenamiento jurídico peruano

En el ordenamiento jurídico peruano, los derechos fundamentales se encuentran constituidos por los derechos contenidos expresa e implícitamente en el texto constitucional, así como por los previstos en los tratados internacionales suscritos por el Perú. En ese sentido, al delegarle el legislador peruano el rol de máximo intérprete de la Constitución al Tribunal Constitucional, mediante su Ley Orgánica[9], se ha hecho posible que este realice una interpretación extensiva de los derechos fundamentales, desplegándolos en todo ámbito del ordenamiento jurídico peruano, incluso al derecho civil.

Veamos la Sentencia recaída en el Exp. 00037-2012-PA/TC, Lima, caso Scotiabank:

“Si bien conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la interpretación de las normas ordinarias (Código Civil, Código Procesal Civil, etc.) es, en general, una competencia propia de la justicia ordinaria, existen casos en que la jurisdicción constitucional si se encuentra habilitada para emitir un pronunciamiento respecto de la interpretación de la ley, de forma más precisa cuando esta incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales”[10].

Por otro lado, mediante el artículo VII del Código Procesal Constitucional del 2004, que confiere a las sentencias del TC calidad de precedentes vinculantes cuando así lo disponga, se ha permitido que ese orden objetivo de valores de contenido axiológico, interpretativamente desarrollado, vincule desde el Estado en todas sus facetas hasta al particular en sus relaciones intersubjetivas. Ejemplo de esto es el Exp. Nº 5019-2009-HC/TC, fundamento 5, donde el TC regula el contenido esencial del derecho fundamental de impugnación, limitando el poder del Estado-legislador, su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio (recurso impugnatorio”[11].

4. El constitucionalismo moderno y el principio de legalidad

4.1. Del principio de legalidad al principio de constitucionalidad

Los derechos fundamentales de las personas en el constitucionalismo clásico se encontraban en la Constitución, pero el significado de sus contenidos se extraía de y se desarrollaba en la ley y es esta la que se aplicaba por los jueces[12][13]; en otras palabras, el principio de legalidad imperaba. Este era el caso del ordenamiento jurídico peruano hasta antes de la promulgación del código procesal constitucional del 2004 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, porque si bien la Constitución Política del Perú de 1993 garantizaba los derechos fundamentales mediante los procesos constitucionales de libertad, el contenido de sus sentencias sólo tenían efectos inter-partes y no constituían verdadera jurisprudencia constitucional[14], por otro lado, los derechos fundamentales tenían un contenido vago e impreciso, por ello, “muchas veces se incurrían en prácticas y pronunciamientos contradictorios[15].

Es así que, nuevamente, merced al rol de máximo intérprete de la Constitución conferido al Tribunal Constitucional mediante su Ley Orgánica, y al reconocimiento de sus sentencias como precedentes vinculantes, el imperio de la legalidad ha ido mengüando. Como ejemplo veamos el Exp. 1417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernández:

“Si bien el reconocimiento positivo de los derecho fundamentales es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y el Estado”.

En definitiva, el principio de constitucionalidad no significa sujetarse a la constitución como ley formal, porque esto sería nada más que un principio de legalidad superlativo[16], sino a ese orden objetivo de valores de contenido axiológico que constituye la parte dogmática del Texto Constitucional; que condiciona la validez de una ley y se sirve de ella; y que limita la actividad de los particulares, de todo poder y órgano del Estado. Estos valores de contenido axiológico ordenados objetivamente se encuentran constituidos por el contenido esencial de los derechos fundamentales, los mismos que vinculan la interpretación y aplicación del derecho penal, administrativo, civil, laboral, etc., de tal modo que “difícilmente existe un sector del Derecho ordinario que no sea Derecho constitucional desarrollado”[17].

4.2. El constitucionalismo moderno y el principio de legalidad penal

El derecho constitucional incide en el derecho penal en cuanto se refiere a sus fundamentos. Esto como consecuencia de que el poder punitivo del Estado recae directamente sobre la persona —cuyo respeto a su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado (art. 1° de la Constitución)—; y en esa medida, dicho poder no puede ser ejercido arbitrariamente, sino dentro de los valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que la Constitución reconoce[18].

En esa línea, el principio de legalidad penal comporta la necesidad de que una ley penal previa tipifique determinadas conductas y establezca las penas con que las mismas han de ser sancionadas. Se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine, nullum crimine sine poena legali[19], y sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva[20].

Nuestra norma fundamental de 1993 (art. 2°, inciso 24, literal d, ha previsto el principio de legalidad al señalar que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como una infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Del mismo modo, se encuentra regulado en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal de 1991: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

En ese sentido, en lo que es de interés para el presente estudio, hemos de referirnos respecto a la concepción clásica del principio de legalidad penal solo en el extremo que no comprende la legalidad de forma mecánica, de modo que anula la libertad del juez, toda vez que reconoce su libertad de criterio bajo criterios de proporcionalidad, no obstante, sí prohibe al magistrado contradecir o apartarse substancialmente de la ley para operar construcciones jurídicas o construcciones dogmáticas.

Este paradigma sufre una mutación estructural en el Estado Constitucional, ya que las bases del derecho penal dejan de desprenderse de las leyes, sino de la Constitución, porque ésta es elevada desde el plano programático al mundo de las normas jurídicas vinculantes. En consecuencia, la aplicación de las premisas normativas de la ley penal especial en un caso concreto se encuentra subordinada al hecho que excepcionalmente se afecte el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Así, el TC se ha pronunciando precisando en este sentido:

“Efectuar un control constitucional en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores”. STC 2758-2004-HC/TC, f.j. 8.

5. ¿Qué pasó en el caso de la Consulta N° 17112-2017, Lima?

El caso se inicia el 2 de marzo de 2017, aproximadamente a las 09:22 de la mañana, cuando por inmediaciones de la cuadra 50 de la avenida Petit Thouars, Juan Carlos Rosales Hernández fue detenido en flagrancia intentando sobornar a un efectivo policial PNP, siendo trasladado a la dependencia policial correspondiente.

El fiscal del Cuarto Despacho de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Lima, incoa proceso inmediato en su contra, arribándose a un acuerdo de terminación anticipada, que entre sus términos señalaba la inaplicación del artículo 398-B del Código Penal (que prescribe la sanción de cancelación o incapacidad definitiva para obtener licencia de conducir), por implicar una sanción irrazonable y desproporcional.

No obstante, el acuerdo fue rechazado por el juez penal de primera instancia, quien arguyó que debe verificarse la incompatibilidad de dicha norma con algún precepto constitucional, concluyendo que la sanción de cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir, no vulnera el derecho al trabajo de Juan Carlos Rosales Hernández, y en consecuencia, no es posible la aprobación del acuerdo arribado por contravención al principio de legalidad.

Sin embargo, no encontrándose de acuerdo con la resolución, el representante del Ministerio Público formuló recurso de apelación, que fue resuelto por la Segunda Sala Penal de Apelaciónes de Lima, mediante la sentencia de vista consultada, que declaró por mayoría nula la resolución apelada y declaró inaplicable el artículo 398-B del Código Penal por incompatibilidad con el artículo 2, inciso 15 de la Constitución Política del Estado, realizando control difuso e inaplicando dicha norma.

Esta resolución fue elevada en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Respública, donde se desarrolló el juicio de proporcionalidad o test de proporcionalidad[21][22] para concluir que las premisas normativas contenidas en el artículo 398-B del Código Penal, materia de control difuso, vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a trabajar libremente, consagrado en el inciso 15 del artículo 2° de la norma fundamental.

Finalmente, el control de constitucional de las normas penales a través del control difuso, tal como lo han señalado los magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, constituye un mecanismo idóneo de control de los excesos legislativos en que puedan incurrir los poderes legislativo y ejecutivo; estando determinado dicho exceso por la conculcación de derechos fundamentales en el caso concreto.

Es así como en el caso de la Consulta N° 17112-2017, Lima, no se aplicó la norma penal vigente, el artículo 398-B del Código Penal, por incompatibilidad con el artículo 2, inciso 15 de la Constitución Política del Estado (derecho fundamental al trabajo). En ese sentido, se ha establecido que los jueces pueden examinar a través del juicio de proporcionalidad o test de proporcionalidad, la compatibilidad constitucional de la permisa normativa penal aplicable al caso concreto. En concecuencia, estos son competentes para inaplicar un artículo que, no obstante tener como fuente el Código Penal, transgrede el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Si bien es cierto el juez está sometido a la ley —principio de legalidad—, también es verdad que lo está, ante todo, a la Constitución —principio de constitucionalidad—. Es decir, realiza una aplicación constitucional de la ley a la vista del caso concreto, en la medida en que debe considerar, junto con las razones de la ley, sobre todo, las razones de la Constitución[23][24].

 


[1] Zavala Egas, Jorge. “Derecho Constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica”. Guayaquil: Edilex, 2010, p. 120.

[2] La combinación de textos constitucionales, prácticas jurisprudenciales y desarrollo teórico orientados al desarrollo de los derechos fundamentales son los pilares del neoconstitucionalismo y sobre los que se asienta como corriente dogmática. Miguel Carbonell en El canon neoconstitucional. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 3 y ss.

[3] “Un factor trascendental en este contexto ha sido que los derechos fundamentales otorgados mediante la Ley Fundamental han sido diseñados como derechos subjetivos exigibles en los tribunales independientes; es decir, que la protección de los derechos fundamentales va mucho más lejos que la mera formulación de principios generales o buenas intenciones. Unger, Mark. “Sesenta años de la Ley Fundamental. De un Provisorio con una larga vida”. Estudios Constitucionales, Año 7, Nº 2. Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Universidad de Talca, pp. 302, Chile. 2009.

[4] Landa Arroyo, César. Teoría de los derechos fundamentales e interpretación constitucional. Estudios sobre derecho procesal constitucional. Editorial Porrúa, p. 125. México, 2006.

[5] La tesis del contenido esencial de los Derechos Fundamentales “Wesensgehattgarantie”, fue postulada por Peter Haberle, profesor de Bayreuth. Landa Arroyo, op., cit., pág. 126.

[6] Geiger, Willi, “Zur Lage Verfassungsgrichtsbarkeit”. Haberle, Peter. Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmsdadt, Wissenschaftliche Buchhgesellschaft, 1976, p. 446.

[7] Ávila Santamaría, Ramiro. “Neoconstitucionalismo y sociedad”. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pág. 9, Quito, 2008.

[8] Zavala Egás, op. cit., pág. 120.

[9] “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad”. Art. I del Título Preliminar de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 28301). Vigente desde el 02 de Julio del 2004.

[10] Diálogo con la Jurisprudencia Nº 167. Gaceta Jurídica. Agosto-2012. Año 18, pág. 270. Lima-Perú. 2012.

[11] Gutiérrez-Ticse. “La Constitución política del Perú. Interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Editorial Grijley, pág. 317, Lima, 2011.

[12]  Zavala Egás, op. cit., pág. 61.

[13] “En el constitucionalismo clásico, la interpretación constitucional no existía como problema, en tanto, por un lado, los derechos y garantías de la Constitución se realizaban en el marco del Código Civil y el Código Penal, mediante las técnicas de la interpretación del derecho privado, que fueron asumidas como la teoría general de la interpretación, a través de la hermenéutica jurídica”. Landa Arroyo, op. cit., pág. 138.

[14] En consecuencia, en la primera hora del constitucionalismo moderno, la interpretación constitucional, se convierte en un tema superfluo, dado el rol indiscutible de la ley y la pretensión de claridad y transparencia de la legalidad. De ahí que -como decía Montesquieu- “los jueces de una nación no son (…) sino la boca que pronuncia las palabras de la ley”. La constitucionalización del derecho. El caso Perú. Landa Arroyo, César. Editorial Palestra, Lima, 2018, p. 194.

[15] García Belaunde, Domingo. “Derecho Procesal Constitucional”. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección  Peruana). Marsol Perú Editores S.A. Primera Edición, pág. 13, Lima, 1998.

[16] “[…] establece la competencia y el control, y la conformidad del ejercicio de la competencia y el resultado de ella con el ordenamiento supremo del Estado”.  Islas Montes, Roberto. “Sobre el Principio de Legalidad”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XV, 2009, pág. 98. Montevideo-Uruguay. 2009.

[17] Zavala Egás, op. cit., pág. 120.

[18] Landa Arroyo, César, op. cit, p. 225.

[19] Procedente, pese a su formulación latina de Feuerbach, quien vino a reflejar y precisar una de las conquistas centrales de la Revolución francesa (art. 8 de la Declaración de Derechos del Hombre de 26 de agosto de 1789 y de la Constitución de 3 de Septiembre de 1798). Mir Puig, Santiago. Parte General. 10° Edición, p. 114.

[20] Roxin Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, p. 137.

[21] “Existen dos formas básicas para aplicar normas: la ponderación y la subsunción. Las reglas se aplican mediante la subsunción, al paso que la ponderación es la manera de aplicar los principios. Es por ello que la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional, especialmente la que se desarrolla en los Tribunales Constitucionales, que se encargan de la aplicación de normas que, como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios”. Bernal Pulido, Carlos. Estructura y límites de la ponderación. En: Doxa, Bogotá, 2003, p. 225.

[22] Este método tiene tres pasos: “En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro”. Alexy, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pulido. REDC. Núm. 66, 2002, p. 32.

[23] En ese sentido, los jueces tienen que la dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable. Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Ricardo (editores). El canon neoconstitucional. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 162.

[24] Gacón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, La argumentación en el derecho, 2° Ed. Lima: Palestra Editores, 2005, p. 42.