El principio de ilicitud sustancial en el régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú, por Juan José Santiváñez Antúnez

A lo largo de los años mucho se ha hablado de los principios que regulan el derecho administrativo sancionador, pero poco o nada se ha dicho sobre aquellos que sostienen el estudio del derecho disciplinario. Y es que debemos establecer, con claridad, que derecho sancionador y derecho disciplinario son dos prácticas absolutamente distintas.

Si bien es cierto que concurren en ellas algunos principios, la primera propugna el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración con la imposición de sanciones correctivas para reprimir acciones u omisiones antijurídicas asegurando las decisiones administrativas; la segunda, avala una potestad punitiva frente al comportamiento vulneratorios de deberes y prohibiciones, a los que los funcionarios públicos se encuentran intrínsecamente vinculados.

En ese sentido, el derecho disciplinario parte del ejercicio de una relación especial de sujeción y de la constatación probatoria de conductas constitutivas de infracciones disciplinarias, ya sea por acción, por omisión o por extralimitación de facultades en el ejercicio de la función pública. De allí que el derecho disciplinario “se aplica en el marco de las relaciones de subordinación entre el funcionario y el Estado, para exigir obediencias y disciplina en el ejercicio de la función administradora e imponer sanciones por la violación de los deberes, las obligaciones o la inobservancia de las prohibiciones o incompatibilidades  que la ley establece para el ejercicio de la función pública”.[1]

Chivario[2] define el derecho disciplinario como: “(…) el conjunto de reglas de conducta que obligan a los miembros de un grupo particular de personas en función de su orden interior (…)”. Por tanto, comprende un conjunto de normas propias y especificas que, enmarcadas en el amplio mundo del derecho administrativo, le son aplicables a quienes ejercen una función pública.

El derecho disciplinario “pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo”[3]. Y es que, la potestad sancionadora en el derecho disciplinario, que parte del ius puniendi del Estado[4], se refiere a un poder de sanción practicado por autoridades administrativas que ejercen frente al incumplimiento de los mandatos que las normas jurídicas imponen a las autoridades públicas.

Constituye pues una capacidad de imponer castigos y sanciones correctivas ejerciendo una potestad de mando que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de las funciones administrativas. Esto porque en el proceso disciplinario se juzga el comportamiento de los servidores estatales frente a las normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficacia y eficiencia moral de la administración pública. En conclusión, “el derecho disciplinario es ética juridizada”.[5] Por tanto, la esencia de la falta disciplinaria como ilicitud es la infracción a un deber. Y es que “la potestad disciplinaria no es sino el corolario o, simplemente, la cláusula de cierre que permite exigir el puntual cumplimiento de los deberes”.[6]

Ello sostiene pues la finalidad de la potestad disciplinaria concebida como aquella que asegura el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, revistiéndose de un carácter independiente y autónomo, teniendo como principal objetivo la vigilancia y control del buen desempeño de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en el ejercicio del cargo o función. Es así que se fijan deberes, se integran obligaciones, se limitan derechos y se incorporan prohibiciones, que al ser vulnerados conllevarán a la existencia de una falta disciplinaria que implicará la imposición de una sanción.

Por tanto, la responsabilidad disciplinaria supone la inobservancia de los deberes funcionales previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos respectivos; definiéndose al derecho disciplinario como la forma jurídica de regular el servicio público y el comportamiento leal de sus funcionarios, consagrando derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilitaciones, e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos a los que éstos se subordinan, “constituyendo un derecho-deber que comprende el conjunto de normas sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo.”[7]

El presente artículo busca la reflexión sobre el procedimiento disciplinario policial aplicado al amparo de lo previsto en la Ley 30714, Ley que regula el régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú, puesto que no existe una línea trazada de interpretación para una adecuada valoración de criterios con respecto a la afectación de un deber funcional. Así, en la actualidad, se sancionan conductas que constituyen quebrantamientos formales sin que se evidencien, en muchos casos, perturbaciones sustanciales al deber, a los fines del Estado, o la función pública, inobservándose el límite en la órbita íntima y privada de los sujetos al procedimiento, vulnerando sus derechos y garantías constitucionales igualmente exigibles.

EL ILÍCITO DISCIPLINARIO

La disciplina como valor inherente al personal policial constituye el acatamiento consciente y voluntario de las órdenes que se dictan con arreglo a ley, que permite asegurar la unidad de acción y el cumplimiento de la finalidad fundamental, misión y funciones institucionales.

Se reconoce así un régimen exclusivo sostenido en una relación especial de sujeción[8] que implica mantener un orden estricto en el comportamiento basado en órdenes y directivas (que deben ser cumplidas) dictadas e impuestas dentro del marco jurídico. La disciplina es posiblemente el valor más elevado que se ha de observar en esta relación, y obliga, de modo concreto y personal, a todos y cada uno de los efectivos policiales. La disciplina tiene su manifestación en actos concretos. Su razón de ser no es otra sino la necesidad que existe de salvaguardar el cumplimiento personal de todas y cada una de las obligaciones que la ley les confiere, la escrupulosa observancia de los reglamentos y disposiciones que la regulan, la diligente obediencia al superior, el exigente respeto hacia el inferior y el tratamiento cortes frente al igual; cuya inobservancia merece el reproche sancionador.

La disciplina es pues el bien jurídico tutelado de mayor importancia, y puede encontrarse, explícita o implícitamente, en el contexto de numerosas normas de carácter policial. Así, la disciplina es una elevada cualidad moral que posibilita el cumplimiento de la misión que tiene el personal policial según las disposiciones constitucionales, concibiendo estas como la garantía del orden jurídico y preservación de la seguridad interna.

Ahora bien. El ilícito disciplinario es la falta administrativa cometida por cualquier funcionario con respecto a los deberes que le son inherentes a la función que desempeña. En palabras de Trayter, se define como “cualquier incumplimiento por parte de los funcionarios de los deberes que les afectan”.[9] Es la infracción al deber funcional que el marco jurídico atribuye a todos aquellos que ejercen funciones públicas. El ilícito disciplinario por tanto tiene doble perfil: objetivo y subjetivo. Su esencia esta en la actividad interna que se traduce en acción. Es decir, del acto que es determinación de la voluntad, a la acción, que es la ejecución de la voluntad.[10]

Así, la responsabilidad disciplinaria emana de las transgresión de los deberes administrativos impuestos por una relación especial de sujeción constituyendo una conducta que desvalora patrones éticos y laborales determinados por la administración, que implica la inobservancia de obligaciones y deberes, necesarios para un adecuado cumplimiento del fines erigidos a la función pública.

El ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento del deber. Pero no es mero comportamiento formal el que origina el ilícito disciplinario sino que se requiere un quebrantamiento sustancial como expresión de la afectación de los deberes funcionales. Por tanto, “todo deber, cuyo quebrantamiento comporte el ilícito disciplinario, impone la constatación que, con la conducta indebida, se han cuestionado las funciones del Estado social y democrático de derecho. Esto es, la persona no ha obrado conforme a la función social que le compete como servidor público.”[11]

El ejercicio de la función pública debe estar enfocada en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, debiendo guiarse por los deberes específicos que se le impone a cada funcionario como también de los principios generales del ejercicio de la función pública. El incumplimiento de estas reglas, y su debida acreditación, constituyen el incumplimiento al deber funcional. Siendo así, solo puede imputarse responsabilidad disciplinaria cuando se demuestre que la acción, la omisión o la extralimitación de facultades, ha afectado la función asignada por ley.

El quebrantamiento de la norma solo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública y la infracción, en el caso concreto, la vulnera y la pone en peligro. Siendo así, el ilícito disciplinario no es otra cosa que una infracción al deber sobre la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. El ilícito disciplinario está referido a una conducta positiva o negativa que afecta de manera sustancial los deberes funcionales, siendo lo relevante el desvalor de la conducta en la infracción del deber pero en su quebrantamiento sustancial –no en la infracción del deber por el deber mismo– sino en el oposición al cumplimiento de los fines del Estado. Así, la conducta objeto del reproche disciplinario es aquella que reflexionada en su circunstancia de realización, implique una afectación sustancial a los deberes impuestos para el ejercicio de la función pública.

La falta disciplinaria depende de la comprobación sobre su ilicitud sustancial, que no puede ser otra distinta que la afectación del deber funcional, por tanto, la validez de las faltas disciplinarias dependen de que la conducta sancionada corresponda a un acto que interfiera con el deber funcional. De allí que es imprescindible que el comportamiento disciplinario “se haga en el ejercicio de la conducta oficial del servidor público. Esto debido a que esta condición es un presupuesto fáctico para la afectación del deber funcional y con ello para la configuración de la ilicitud sustancial de la conducta realizada por el servidor público”[12]. Por lo tanto, si en el procedimiento administrativo disciplinario se demuestra que la actuación no se hizo en ejercicio de la función pública, y por lo mismo, se mostró ajena a la actividad oficial legalmente establecida, no podrá predicarse válidamente la infracción disciplinaria.

Por ello, al valorar la supuesta infracción de una conducta (y previo a la determinación de culpabilidad) es pertinente efectuar un análisis de los elementos de la responsabilidad disciplinaria: (i) tipicidad y legalidad; (ii) ilicitud sustancial; y (iii) culpabilidad o reproche.

El primero de ellos hace referencia a la predeterminación de la ley y el reglamento de la conducta desplegada considerada reprochable, en cuanto implica la infracción de un deber funcional concreto, propio al cargo que se viene desempeñando. La legalidad obliga al operador jurídico, en palabras de Julián Suarez Bohórquez, “a realizar un serio y estricto ejercicio de adecuación y subsunción de la conducta reprochable dentro del verbo rector, del modelo descriptivo, de su objeto y de cada uno de los elementos normativos subjetivos del tipo”.[13]

Es decir, la conducta que se califica como infractora debe preverse (i) expresamente descrita en la ley; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de la comisión del ilícito administrativo y del acto que determina su imposición; y, (iii) que la sanción se determine no sólo previamente sino plenamente, es decir, que sea determinada y determinable. Ello garantiza un contenido mínimo de certeza y seguridad jurídica ya que implica que la arbitrariedad y la discrecionalidad sean reemplazadas por estricto sometimiento a lo previsto en la norma jurídica.[14] El principio de legalidad exige que la conducta que se va a sancionar, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos en la ley, y ello con carácter previo a la aplicación e imposición de estas medidas. La tipicidad implica que su ejercicio deba regular de manera clara y concreta (i) el grado de culpabilidad del agente; (ii) la gravedad de su conducta; y, (iii) la graduación de la respectiva sanción. Si el precepto que contiene la conducta reprochable no define tales aspectos, resulta ajeno al principio de tipicidad.[15]

En cuanto a la ilicitud sustancial, esta hace referencia a la injustificada afectación del deber funcional que se identifica con la afectación del deber mismo, cuantificándolo en el grado de perturbación del servicio que la supuesta conducta típica ha producido. Es decir, se tiene que valorar el impacto –en cuanto grado de trastorno del servicio– del deber funcional como consecuencia de la falta cometida, teniendo en cuenta que el juicio de valoración objetivo que ha de realizarse sobre el comportamiento típico, tiene como objeto de valoración, la alteración ilícita de la función pública y del servicio que ésta presta. “La afectación al deber funcional se convierte en sustancial, cuando en ejercicio de una conducta oficial se viola el deber funcional obrándose oficialmente en contra o de manera diferente de las normas que imponen las características esenciales de la administración pública, en cada caso en particular, es decir, los principios sobre los cuales se sustenta constitucional y legalmente el ejercicio de la función pública.”[16]

Y finalmente, en cuanto a la culpabilidad disciplinaria, se define como el reproche individual que se reclama al funcionario por la actuación negligente o deliberada que causó el incumplimiento del deber, reprobándose los comportamientos contrarios a la diligencia, prudencia o pericia que debe observar frente al ejercicio de un deber.[17]

En términos generales, la culpabilidad disciplinaria está referida a la exigencia de establecer la responsabilidad disciplinaria única y exclusivamente en el aspecto subjetivo de la conducta del individuo investigado[18]; que pudiera cometer por acción, por omisión o por extralimitación e facultades, en el ejercicio de la función pública que le ha sido encomendada.

En consecuencia, el ilícito disciplinario es el incumplimiento sin justificación de la disciplina policial, de las cargas y exigencias constitucionales, legales y reglamentarias impuestas por razón del ejercicio de la función pública; que perturba el cumplimiento de las obligaciones imperativas impuestas, a mérito de la subordinación determinada por una relación especial de sujeción a la que se encuentra sometida su libertad.

LA ILICITUD SUSTANCIAL Y SU IMPORTANCIA EN LA ADECUACIÓN DE UN NUEVO RÉGIMEN DISCIPLINARIO POLICIAL

La definición de ilicitud sustancial “es un concepto propio del derecho disciplinario e implica que la infracción del deber haya supuesto el quebrantamiento de la norma subjetiva de determinación”.[19]

La ilicitud sustancial se vincula exclusivamente al análisis de la vulneración sustantiva del deber funcional, constituyendo un criterio rector. Y es que, un efectivo de la Policía Nacional del Perú debe responder disciplinariamente –y de manera exclusiva– por el quebrantamiento de su deber funcional al extralimitarse en el ejercicio de sus obligaciones, al incurrir en prohibiciones o violar con su conducta las incompatibilidades o conflictos de intereses que la ley determina para éste. La ilicitud sustancial no es otra cosa que una garantía para vincular cualquier tipo de sanción contra conductas infractoras, a la esfera de la función pública, evitando con ello la concentración de los órganos disciplinarios de investigación a la esfera de la vida privada e íntima de las personas, específicamente, de los efectivos de la Policía Nacional del Perú, a fin de no vulnerar sus derechos fundamentales.

En resumidas cuentas, la ilicitud sustancial es una garantía que obliga a los órganos de investigación de la Inspectoría General de la PNP o Asuntos Internos, a determinar –frente a la imputación de una conducta infractora o supuesta comisión de hecho atípico– el grado de perturbación del servicio de forma tal que la sanción a imponerse tenga conexidad entre la conducta contravencional con algún grado de perturbación de la función pública encomendada. Si ello no es así, no debe existir posibilidad alguna de establecer un reproche disciplinario.

Y es que la potestad disciplinaria no debe sobrepasar la órbita de lo estrictamente laboral, de forma tal que lo que se encauce sea la disciplina funcional que implique el reproche disciplinario, desvinculándola del aspecto del reproche social, puesto que ello –en algunos casos– implica la vulneración de derechos fundamentales. Siendo así, podemos calificar a la ilicitud sustancial como principio y presupuesto. Principio de garantía frente a la intervención normativa del Estado en la esfera de la conducta personal que no se vincula al ejercicio funcional; y  presupuesto, por que constituye un elemento constitutivo para el establecimiento del reproche disciplinario.

Es por ello que hoy la ilicitud sustancial es un principio[20] rector y su consagración legal es la base para endilgar la responsabilidad del funcionario público. Dicho principio afecta a quienes han establecido con el Estado una relación especial de sujeción y que ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Debemos afirmar que una de las principales perturbaciones que sufre un efectivo de la Policía Nacional del Perú es la de ser sometido a un procedimiento disciplinario, muchas veces innecesario, o, lo que es aún mas reprochable, sin mayor fundamento, sostenido en la excusa de una correcta administración o en la necesidad de privilegiar y salvaguardar los bienes jurídicos constituidos por la ética policial, la disciplina policial, el servicio policial y la imagen institucional. No obstante, en ocasiones no se encuentra conexión lógica entre la supuesta conducta atípica y el servicio supuestamente perturbado. Es más, en ocasiones los órganos de investigación y control se inmiscuyen en la esfera de la vida privada del personal policial, amparando su acción en la supuesta protección de dichos cánones normativos, procurando un comportamiento éticamente digno. En palabras de Marina Jalvo[21] se establecen pautas de comportamiento a los funcionarios, considerando que la ética tiene la misión de orientar los actos humanos.

La esencia de la falta disciplinaria como ilicitud es la infracción de un deber[22]. La doctrina resalta la importancia vertebral que la noción del deber tiene en la configuración estructural del derecho disciplinario: “la potestad disciplinaria no es sino el corolario o, simplemente, la cláusula de cierre que permite exigir el puntual cumplimiento de los deberes”[23]. De allí que se exponga que “la responsabilidad administrativa es la que nace de la transgresión de una obligación administrativa, de un deber impuesto a un funcionario o empleado”.[24]

Esto puesto que lo que persigue el derecho disciplinario , a razón de los deberes impuestos, es el de encauzar la conducta dentro de los parámetros del interés general y el bien común, manteniendo el cumplimiento de sus propios deberes y ayudando a los demás a cumplir los suyos. Esto estrictamente se advierte, por ejemplo, dentro del ámbito de la disciplina policial puesto que no se mantiene un alto estandar de cumplimiento del deber sino que estas funciones se encuentran reguladas por un margen muy estricto que coadyuva al fortalecimiento de la disciplina como elemento esencial e indispensable para el funcionamiento de dichas instituciones. En este escenario, la ilicitud sustancial es de necesaria valoración ya que impone criterios claros y coadyuva a la correcta administración de la justicia administrativa.

José Alejandro Morales Cárdenas expone que, en el manejo de la ilicitud sustancial por parte de la Inspectoría General de la Policía Nacional del Colombia, se ha establecido que la autoridad que cuenta con atribuciones disciplinarias debe tener en cuenta al momento de imponer un reproche disciplinario frente al incumplimiento del deber funcional, que la conducta: (i) no tenga justificación alguna; y, (ii) que haya sido capaz de afectar la función pública.  En el primer caso, a pesar que la conducta pueda ser contraria al derecho como consecuencia del incumplimiento del deber funcional por parte de un efectivo policial (antijuricidad formal), no es posible imponer sanción disciplinaria al no encontrar ilicitud sustancial en la misma, debido a que no existe causal de justificación. Ahora, en el segundo caso, para que la conducta contraria a derecho como consecuencia del incumplimiento del deber funcional sin justificación alguna merezca reproche disciplinario, se requiere que dicha conducta sea capaz de afectar la función pública, sin llegar a confundirse con que dicha afectación corresponda a la exigencia de un resultado, como ocurre en el derecho penal con la antijuricidad material, pues a lo que hace relación esta condición “que sea capaz de afectar la función pública” es a las obligaciones establecidas conforme a su empleo, cargo o función.[25]

El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Para cumplir con este objetivo, la actividad de los funcionarios y servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen el orden jurídico a cada empleo como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública. El presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional o, en otras palabras, la presencia de una conducta, una omisión, o una extralimitación que interfiere en el ejercicio adecuado de la función practicada por dicha autoridad.

Reiteramos que la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del deber funcional. En otras palabras, solo podrá adscribirse responsabilidad disciplinaria a un efectivo de la Policía Nacional del Perú cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la acción, omisión o extralimitación de facultades afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución, por las leyes y sus reglamentos.

Como un claro ejemplo de la interpretación del principio de ilicitud sustancial dentro del marco jurídico del derecho disciplinario policial, podemos destacar la Sentencia C-819 de 2006[26] de la Corte Constitucional de Colombia cuando sostiene que “no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos.”

Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional[27]. Esto quiere decir que solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función policial asignada por el ordenamiento jurídico. Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del funcionario público. En cuanto al contenido del  deber funcional vale reiterar que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo o función, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución, la ley y los reglamentos respectivos; (iii)  garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. En consecuencia, se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas  dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que debe circunscribir la libertad configurativa de los órganos disciplinarios de la Policía Nacional del Perú al momento de definir las faltas disciplinarias.

En ese sentido, lo que deben exigir los órganos reguladores del régimen disciplinario policial es que la conducta de la cual se desprenda un juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional, expresamente previsto en la norma como una conducta típica.  Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario, con afectación de los derechos fundamentales de las personas.

Así, se deben contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan posibilidad de afectar los intereses jurídicos que el régimen disciplinario policial protege[28] en el ejercicio efectivo de la función policial, quedando excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aún siendo reprochables en otros contextos sociales carezcan de relevancia, o resulten insustanciales frente a los intereses de tutela de la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo o función, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta.[29] En este orden de ideas, no podría hablarse de la existencia de una conducta antijurídica, porque no existe ilicitud sustancial, es decir, no existe incumplimiento injustificado al deber funcional, en tanto que no se encontraba descrita, de manera expresa, la función u obligación.[30]

En razón de ello sostenemos que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, lo que implica que se tenga asignada en concreto la función, pues, la actividad pública es reglada, por lo tanto, no es legítimo asignar responsabilidad disciplinaria a cualquier persona, si no es a partir del incumplimiento injustificado de un deber específico, vinculado al ejercicio de la función policial. De ahí que  podamos sostener que existe arbitrariedad de la autoridad disciplinaria cuando, partiendo de un deber general o de un bien jurídico indeterminado, hace una interpretación extensiva, deduce responsabilidad disciplinaria y sanciona a un efectivo policial, por la supuesta praxis de una conducta típica cuando ésta no implica un grado de perturbación real en la prestación del servicio o función policial.

La infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del órgano disciplinario. No obstante, es necesario garantizar de manera efectiva observancia de los deberes asignados mediante la sanción de cualquier acción, omisión o extralimitación en el cumplimiento de la función policial; la que incluso puede ser sancionada por negligencia, imprudencia, falta de cuidado e impericia.

Sin embargo, si es que dichas acciones, inacciones, o extralimitaciones –al margen que resulten típicas– no pueden ser advertidas como conductas cometidas en el ejercicio de la función policial, y mucho menos puede acreditarse ningún grado de perturbación del servicio, los efectivos policiales sometidos a procedimientos administrativos disciplinarios deberán ser absueltos de toda sanción, teniendo en cuenta que el juicio de valoración que ha de realizarse sobre cualquiera de los referidos supuestos, debe tener como presupuesto fundamental la alteración ilícita de la función o el servicio. La presunción de inocencia exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de toda duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del deber funcional y la conexión del mismo con el investigado. Toda duda razonable debe resolverse en favor de éste, bajo el denominado principio in dubio pro disciplinado.

Es por ello la exigencia que la actuación, omisión o extralimitación de facultades de un efectivo policial contraria a derecho (ilicitud), debe converger en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del servicio público (sustancialidad) y en esa medida puede decirse, que cuando estas dos características confluyen se está en presencia de una «antijuridicidad sustancial», requisito indispensable para que pueda afirmarse que se configuró una conducta disciplinaria susceptible de ser sancionada. Es por ello que los órganos de disciplinarios de la Policía Nacional del Perú, para efectos de determinar si se está en presencia de responsabilidad disciplinaria, debe advertir si el proceder del efectivo policial lo infringió de manera sustancial, es decir, si atentó contra el funcionamiento del Estado, contra el servicio o los principios de la función policial y en consecuencia afectó la consecución de sus fines en cualquier grado de perturbación. En otros términos, debe verificar la sustancialidad de la ilicitud.

CONCLUSIONES

Existen diversas posturas con respecto al análisis de la ilicitud sustancial Sin embargo, me sumo a la propugnada por la mayoría de tratadistas de Derecho Disciplinario, como el maestro CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU[31], ROSA PINEDA DE MARTINEZ[32], JEANNETHE NAVAS DE RICO[33], JAIRO ENRIQUE SOLANO SIERRA, entre otros[34] que entienden la ilicitud sustancial como afectación a los deberes funcionales, pero sin equipararla con la antijuridicidad material.

Ahora bien, no basta con el solo incumplimiento de un deber, sino que se quebrante el deber funcional. Parafraseando al maestro GÓMEZ PAVAJEAU “(..) para entender sustancialmente quebrantado el deber se requiere que la conducta enjuiciada haya desconocido no solo el ropaje jurídico del deber, sino también la razón de ser que el mismo tiene en un estado social y democrático de derecho”[35]. “Lo que quiere indicar que para que se entienda quebrantado el deber es necesario que el alcance de la falta supere el mero ropaje jurídico de la función y se adentre en la razón de ser misma de existencia de ese deber en el contexto de un Estado Social de Derecho.”[36]

La fuente de la ilicitud sustancial disciplinaria radica en el exceso, en el ejercicio de los derechos, el incumplimiento de los deberes, el irrespeto de las prohibiciones y la falta sometimiento al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, por lo cual todas aquellas normas que tengan que ver con el tema de garantía de la función pública se complementan con el fin de cumplir con el principio de legalidad.[37] En ese sentido se puede concluir que el deber funcional cuenta con elementos misionales y jurídicos que procuran el cumplimiento de los fines del Estado en el marco de las relaciones especiales de sujeción.[38]

En este entendido, se tiene que los deberes que permiten que la función pública se preste sin obstáculos, devendrían en el objeto de reproche de la ilicitud sustancial; así “no es el quebrantamiento formal de las funciones sino el quebrantamiento sustancial”.[39]

Y es que debe entender que derecho disciplinario no interfiere en el ámbito privado del individuo, importante exclusivamente la conducta oficial del funcionario público en ejercicio de funciones públicas. “Cuando el Estado se inmiscuye en el ámbito privado termina la privacidad y con ella la posición del ciudadano como sujeto; sin su ámbito privado el ciudadano no existe.”[40]

Para determinar si la conducta típica atribuida vulnera el principio de ilicitud sustancia debemos determinar tres aspectos: (i) la conducta oficial que será analizada; (ii) el deber funcional que debía encauzar dicha conducta; y, (iii) la afectación sustancial o el grado de perturbación que la conducta desplegada a generado sobre ese deber funcional. En base a ello, proponemos la absolución de las siguientes interrogantes:

El primer apartado nos permitirá establecer el camino lógico de donde partirá el análisis empezando con la constatación de la conducta oficial y de la adecuación de esta a una falta disciplinaria. La segunda interrogante nos permitirá identificar si es que la conducta típica ha generado algún daño en el ejercicio de la función pública, debiendo establecer el grado de perturbación, si hubiese. El tercero, nos permitirá identificar si nos encontramos frente a una conducta que merezca ser reprochada.

Finalmente, conviene referir al respecto que la Ley 30714, Ley que regula el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, contiene descripciones típicas que no se encuentran directamente vinculadas con el ejercicio de la función pública, incluso muchas de ellas, que pretenden regular la órbita de lo privado. Es por ello que el principio de ilicitud sustancial debe estar encaminado a la valoración de antijuricidad de la conducta disciplinaria, con el propósito de establecer si el comportamiento de los efectivos policiales corresponde a los deberes que la Constitución y la ley le han impuesto, en razón a la naturaleza de su cargo sometiendo– a procedimiento administrativo disciplinario –sólo aquellas conductas vinculadas a la vulneración de un deber previamente establecido, cometido en el ejercicio de la función.


[1] Proyecto de Código Disciplinario Único Bogotá, Procuraduría General de la Nación, 1999, p. 22.

[2] CHIAVARIO:. Los principios del derecho procesal penal y su aplicación a los procesos disciplinarios. Consultado el 15 de mayo de 2015. Disponible aquí.

[3] Comentarios de la Sentencia C-948/02 expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, referencias expediente D-3937 y D-3944.

[4] Autores como ESPINOZA RAMIREZ (ESPINOSA, V, K & RAMIREZ, B, E. E, 2009. En Fundamentos históricos y filosóficos de la potestad sancionadora de la administración pública. En Contribuciones a las Ciencias Sociales. Consultada el 15 de mayo de 2015, extraíble en: http://www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm) señalan que: “en su devenir histórico, el Estado ha sido concebido como un ente en el cual convergen disimiles potestades-poderes de actuación que, ejercitándose de acuerdo con normas jurídicas, producen situaciones jurídicas en las que otros sujetos resultan obligados-. El ius punendi, expresión latina referida a la facultad de punir, de sancionar o castigar que ostenta el Estado, figura como una de ellas, y es ejercido por aquellos órganos a los cuales específicamente ha sido atribuido”.

[5] GOMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO; “Dogmática del Derecho Disciplinario”, Universidad Externado de ColombiaEd. 2017, pp. 315.

[6] PALOMAR OLMEDA, ALBERTO; “Derecho de la Función Pública”, Madrid, Ed. Dykinson, 1997, p. 481.

[7] Sentencia C-341 de 1996, M.P. Antonio Barreda Carbonell, reiterado en la Sentencia C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, de la de la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia.

[8] Las relaciones de especial sujeción se definen como aquellas relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación. Al respecto léase MARIANO LÓPEZ BENÍTEZ, “Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción”, Ed. Civitas/Universidad de Córdoba, Madrid, 1994, pp. 161 y ss.

[9] TRAYTER, JUAN MANUEL; “Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos”, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1992, pp. 65.

[10] ANGEL MARTINEZ PINEDA; “Ética y axiología jurìdica”. México, Ed. Porrua, 1998, p. 3.

[11] GOMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO; “Dogmática del Derecho Disciplinario”, Universidad Externado de ColombiaEd. 2017, pp. 379-380.

[12] Corte Constitucional de Colombia; Sentencia C-452 del 24 de agosto de 2016. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

[13] JULIAN SUAREZ BOHÓRQUEZ, “La Ciulpabilidad Disciplinaria”, Ed. Uniacademia Leyer, Primera Edición, Bogotá, 2016, pp. 10-12.

[14] Cabe referir al respecto que ello no implica que puedan admitirse el uso de conceptos jurídicos indeterminados dentro del derecho disciplinario. Manuel Alberto Restrepo Medina, sostiene que estos conceptos pueden ser utilizados, siempre que sean determinables en forma razonable. Por el contrario, si el concepto es abierto, y no puede ser concretado de ésta forma, desconociendo dichos conceptos el principio de legalidad pues la definiciòn del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta, sin referentes normativos precisos. Ello es justamente lo que a nuestro criterio concurre con la interpretación del bien jurídico protegido como daño a la imagen institucional. Al respecto, el numeral 4 del artículo 5º de la Ley 30714, Ley que regula el régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú, define la imagen institucional como la representación ante la opinión pública del accionar del personal de la Policía Nacional del Perú, significando la base principal de la relación de confianza y legitimidad que debe imperar entre la institución, su personal y la sociedad en general, construida sobre una sólida disciplina y un servicio eficiente y oportuno. No obstante, la controversia dentro del análisis de las conductas típicas relaciones con la supuesta vulneración de este bien jurìdico muestran la dificultad de una determinación de daño adecuada, ya que en la praxis su calificación no se soporta en criterios técnicos, lógicos, empíricos o de otra índole, que permitan prever con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. Al respecto léase MANUEL ALBERTO RESTREPO MEDINA y MARIA ANGÉLICA NIETO RODRIGUEZ, en “El Derecho Administrativo Sancionador en Colombia”, Editorial Legis, Universidad del Rosario, 2017.

[15] Ello implica que en materia del derecho disciplinario debe descartarse la interpretación extensiva, analógica o inductiva debiendo primar en el análisis del caso una actividad de subsunciòn típica.

[16] FERNANDO ENRIQUE RIVERA LELION; “Lo sustancial de la ilicitud. Su demostración en el proceso disciplinario”. Lectura de apuntes de clase del Diplomado en Derecho Disciplinario, dictado por CESJUL Bogotá, Colombia.

[17] Compartimos la posición del profesor Julián Suárez, cuando define el punto de partida de la culpabilidad disciplinaria, y sostiene que la naturaleza del derecho disciplinario es incompatible con las finalidades del derecho penal. Por tanto el reproche de culpabilidad en sede penal se hace a los imputados, quienes, una vez desvirtuada la presunción de inocencia, se les tiene por delincuentes. Ello no puede ser aplicado en sede administrativa puesto que, cuando se estima que han actuado con dolo o culpa –y desvirtuada la presunción de inocencia– se les tiene por lo menos como infractores. El servidor público no puede ser considerado de ninguna manera delincuente. Lo que persigue el derecho disciplinario es disuadir tanto a los demás sujetos disciplinables como al implicado en la comisión de la falta disciplinaria buscando enderezar las desviaciones en el ejercicio de la función pública en beneficio del buen servicio, imponiendo, de acuerdo a la falta cometida, el correctivo respectivo.

[18] Aspecto previsto en el artículo numeral 15. Del artículo 1º de la Ley Nro. 30714 “Culpabilidad: La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.”

[19] ESIQUIO MANUEL SANCHEZ HERRERA; “Dogmática practicable del Derecho Disciplinario. Preguntas y respuestas”; Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2003, p. 34.

[20] El “principio” es la causa, la base sobre la cual se apoya el razonamiento, el origen que rige el pensamiento, y que constituye su fundamento. Los principios rectores de la ley disciplinaria son principios jurídicos pero positivizados recogidos por la legislación, que constituyen factores indispensables para interpretar las normas. Son principios normativos y orientadores que constituyen una suprema garantía; si no se respetan se puede demandar su inobservancia. (..) En DE MARTÍNEZ PINEDA, Rosa. Derecho Disciplinario: Manual práctico. Bogotá: Librería del Profesional, 2004, p. 13.

[21] MARINA JALVO; “El Régimen disciplinario de los funcionarios públicos”. Cit., p. 59.

[22] CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEU; “Dogmática del Derecho Disciplinario”, Universidad Externado de Colombia, Sexta Edición, Abrl 2017, p. 326.

[23] ALBERTO PALOMAR OLMEDA; “Derecho de la Función Pública”, Madrid, Dykinson, 1997, p. 481.

[24] GASPAR GASPAR, citando a BIELSA, en “Regimen Disciplinario Militar” Buenos Aires, Universidad, 1983, p. 3.

[25] MORALES CARDENAS, José Alejandro; “Ilicitud sustancial frente al deber en la Policía Nacional del Colombia”. Disponible aquí.

[26] Sentencia C-452-16, “REGIMEN DISCIPLINARIO PARA LA POLICIA NACIONAL FRENTE A LAS FALTAS GRAVES-Exequibilidad de la expresión “en público” al proferir expresiones injuriosas o calumniosas contra la institución, servidor público o particular”; en POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA, “Jurisprudencia y Doctrina para el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Colombia”, Ed. Imprenta Nacional de Colombia, Colombia, 2010.

[27] SANCHEZ, H.E.M., “Dogmática probable del Derecho Disciplinario”, Tercera Edición, Ed. Nueva Jurídica, Colombia, 2012.

[28] Al respecto, el artículo 5º de la Ley 30714, Ley que regula el régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú, señala que la ley se fundamenta en la necesidad de privilegiar y salvaguardar los bienes jurídicos constituidos por la ética policial, la disciplina policial, el servicio policial y la imagen institucional, como bienes jurídicos imprescindibles para el cumplimiento adecuado de la función policial y el desarrollo institucional.

[29] Al respecto el artículo 6º de la Ley 30714, Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, establece que las normas de conducta son los mandatos o reglas de cumplimiento obligatorio del personal policial dentro y fuera del servicio, que garantiza el respeto de los bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, debemos advertir que dicha conducta – al menos la referida a aquellas prestadas fuera del servicio – solo podrían ser sancionables si se encuentran vinculadas al ejercicio de la función o del cargo. Por ejemplo, el trato debido, la cortesía, la subordinación, la relación con los medios de comunicación social, entre otras, son conductas que pueden ser vulneradas en ocasiones fuera del servicio y que atenta directamente contra la disciplina, mas aún que para su configuración siempre estará involucrado otro funcionario estatal, de mayor o menor jerarquía. Pero otro tipo de conductas ajenas al ejercicio de la función no pueden ser sustento de desvalor para la imposición de una sanción administrativa.

[30] YATE CHINOME, Diomédez, et. al. En Lecciones de Derecho Disciplinario, Volúmen II, Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2006, p. 37.

[31] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Asuntos Disciplinarios. Praxis y jurisprudencia. Bogotá: Jurídicas Axel, 2008. GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Bogotá: Universidad Externado, 2004.

[32] PINEDA DE MARTÍNEZ, Rosa. Derecho Disciplinario: Manual práctico. Bogotá: Librería del Profesional, 2004.

[33] NAVAS DE RICO, Jeannethe. Código Disciplinario Único. Ley 734 de 2002. Bogotá: Librería del Profesional.

[34] SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Bogotá: Doctrina y Ley, 2003, pp. 54 y ss.

[35] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Asuntos disciplinarios: Praxis y jurisprudencia. Bogotá: Axel, 2008, p. 9.

[36] RAMÍREZ DÍAZ, Yuri Constanza; en “Breve estudio de ilicitud sustancial en el derecho disciplinario colombiano”, Tesis para optar al Título de Magíster en Derecho Administrativo, Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Maestría en Derecho Administrativo, Bogotá, 2014, pp. 55 y ss.

[37] VILLEGAS GARZÓN, Óscar. El Proceso Disciplinario: Ley 734 de 2002, Bogotá: Gustavo Ibáñez, 2003, p. 37.

[38] ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria, De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Bogotá: IEMP Ediciones, 2009 p. 30.

[39] GOMEZ PAVAJEAU, C.A. La ilicitud sustancial. Op. cit., p. 22.

[40] GÜNTER, Jakobs citado por APONTE, Alejandro C. ¿Derecho penal de enemigo o derecho penal del ciudadano? Bogotá: Monografías Jurídicas 100, 2002, p. 15. Refería: “(…) la conducta, el comportamiento humano, es de lo que se ocupa la ética, y lo propio hace la moral, esa conducta referida siempre para los efectos del derecho disciplinario a la conducta oficial del servidor público y del particular en ejercicio de funciones públicas, en la medida en que el derecho disciplinario no interfiere en la conducta privada del individuo”.