Presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presunción de inocencia. Comentarios al R.N. 1912-2005, Piura

Sumario: 1. Antecedentes; 2. Presupuestos materiales o requisitos de la prueba indiciaria; 3. Definiciones de prueba indiciaria; 4. Prueba indiciaria y presunción de inocencia; 5. La debida motivación de las resoluciones emitidas en base a prueba indiciaria; 6. Indicio y presunción; 7. Clases de indicios; 8. Precedente vinculante; 8.1. El hecho base debe estar probado; 8.2. los indicios deben ser plurales; 8.3. Los indicios deben ser concomitantes; 8.4. Deben estar interrelacionados entre sí; 9. Conclusión; 10. Bibliografía.

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1. Antecedentes

Nuestro nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP) ha instaurado en su estructura muchas novedades, dentro de ellas, una de las más importante y a la vez compleja, es la figura de la prueba indiciaria.

El artículo 158.3 del NCPP señala lo siguiente: La prueba por indicios requiere: i) Que el indicio esté probado. ii) Que la inferencia está basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; iii) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presente contra indicios consistentes.

De una breve lectura podemos deducir que nuestro NCPP no brinda una definición concreta de lo que es “prueba indiciaria” o “prueba por indicios”, por el contrario, solo se limita a señalar cuáles deben ser sus elementos o presupuestos para que tenga eficacia dentro del proceso instaurado, entre ellos, que el indicio esté probado y que la inferencia esté basada en la lógica, la ciencia y experiencia.

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La Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22, con fecha 13 de octubre de 2006, dispuso que la ejecutoria suprema dictada en el Recurso de Nulidad 1912-2005, Piura, de fecha 6 de setiembre de 2005, ha señalado los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presunción de inocencia, constituyéndose en precedente de obligatorio cumplimiento por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad.

Es claro que la prueba indiciaria es un tema que aún merece un amplio estudio, motivo por el cual mediante el presente artículo el autor tiene como principal finalidad realizar un breve estudio sobre esta figura procesal –que viene siendo usada constantemente por nuestros jueces al momento de sentenciar– teniendo en cuenta los presupuestos señalados por nuestra Corte Suprema de Justicia en la referida ejecutoria suprema.

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2. Presupuestos materiales o requisitos de la prueba indiciaria

[…] que, respecto al indicio, (a) éste –hecho base– ha de estar plenamente probado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar–, y desde luego no todos lo son, y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos –ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar– pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera –esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo Español en la Ministerio de Justicia y derechos Humanos 68 Sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve que aquí se suscribe–; que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo […].

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Lo señalado por la Corte Suprema está amparado en el artículo 158.3 del NCPP que respecto a la prueba indiciaria señala que se requiere que el indicio esté debidamente acreditado (prueba directa), que exista una pluralidad de indicios, los que además deben ser concomitantes y convergentes, así como que no se presentes contra indicios consistentes; que la inferencia esté basada en reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Otro punto importante que ha sido señalado en la ejecutoria suprema materia de estudio es respecto a las características de la prueba indiciaria y respecto a ello ha señalado lo siguiente:

[…] lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar […].

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3. Definiciones de prueba indiciaria

Como hemos señalado líneas arriba, nuestro NCPP no brinda una definición concreta de lo que es “prueba indiciaria” o “prueba por indicios”, por el contrario, solo se limita a señalar cuáles deben ser sus elementos o presupuestos para que tenga eficacia dentro del proceso instaurado, entre ellos que el indicio esté probado y que la inferencia esté basada en la lógica, la ciencia y experiencia; en ese sentido, en el presente punto realizaremos un estudio de su conceptualización recurriendo para ello a la doctrina nacional e internacional.

El Código Procesal Civil en su artículo 191 dice que todos los medios de la prueba, así como los sucedáneos son idóneos para probar. Pero idóneo no significa que sean iguales. Y los sucedáneos tienen un cierto carácter de inferioridad y de incompletitud. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, sucedáneo es: “la sustancia que por tener propiedades parecidas a la de otra pueden reemplazarla”. El propio Código Procesal Civil, en su artículo 275 no le da a este término el carácter de medio probatorio propiamente dicho, sino de “auxilio” de los medios probatorios; con lo cual deberíamos concluir que la prueba indiciaria o por presunción (lógica, no jurídica) no es una verdadera prueba, sino un sustituto de menor calidad disponible solo para cuando no puede encontrarse una prueba auténtica (énfasis nuestro)[2].

Prueba indiciaria “es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar”[3]

San Martín Castro[4] respecto a la prueba indiciaria señala lo siguiente:

Por medio de la prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente los hechos mediatos para deducir de estos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa, en tal virtud, con Rives Seva, podemos definir la Prueba Indiciaria como: “aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos de delito objeto de acusación, pero de los que a través de la Lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; que ha de motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados –indicios y el que se trate de probar– delito.

Por su parte RIVES SEVA[5] precisa que:

La prueba indiciaria, también llamada prueba indirecta, circunstancial o conjetural, es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos de delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; que ha de motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados -indicios- y el que se trate de probar -delito-.

Para DEVIS ECHANDÍA[6], el indicio es un verdadero medio de prueba, el que conceptualiza de la manera siguiente: “(…) un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos (…)”

En contraposición tenemos la postura de MIRANDA ESTRAMPES[7], quien sobre el tema reitera la inexistencia de reglas de procedimiento, explica que la prueba indiciaria en el proceso penal no constituye un medio de prueba, sino una institución probatoria idéntica a la prueba de presunción judicial y, matizando concretamente, resalta que el indicio es un elemento de esa compleja estructura. A partir de tal noción, concluye el autor que la presunción judicial y, con ella, la prueba indiciaria, encaja como “actividad intelectual del juzgador, presidida por las reglas de la lógica y de la experiencia, y tiene su apoyo en una afirmación base o indicio que debe estar totalmente acreditado”.

El indicio conceptualmente no es otra cosa que lo que modernamente se considera “elemento de pruebas”, es decir, todo dato o circunstancia debidamente comprobado en la causa por vía de los dichos del testigo, del contenido de una inspección judicial o cualquier otro medio. Luego, dicho dato constituye un elemento probatorio del cual el juzgador mediante un razonamiento lógico, puede inferir otro hecho desconocido; es la operación mental por medio de la cual se toma conocimiento de un hecho desconocido por inferencia que sugiere el conocimiento de un elemento comprobado. Este elemento comprobado es un “indicio”, no un medio de prueba en el sentido técnico de este último[8].

Lo señalado por JAUCHEN tiene concordancia con en el artículo 157° del NCPP que señala: “Que los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de las personas, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos en los posible”.

Asimismo, respecto a la valoración de la prueba el artículo 158° establece en el inciso 1°, “que en la valoración de la Prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados”.

4. Prueba indiciaria y presunción de inocencia

Este principio de presunción de inocencia se encuentra amparado en nuestra Carta Magna en el artículo 2.24.e: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En consecuencia, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

Se presume inocente al investigado hasta que en juicio oral, público y contradictorio se demuestre lo contrario. Esa es la regla. En ese sentido es deber y obligación del Ministerio Púbico ofrecer las pruebas dentro de un determinado proceso con la finalidad de enervar -destruir- dicha presunción de inocencia que ostenta el investigado.

Respecto a la prueba indiciaria según se ha venido estudiando, por si sola no es capaz de poder destruir dicha presunción, salvo que dicho indicio sea “excepcionalmente único”.

El maestro italiano Ferrajoli[9] sobre el principio de presunción de inocencia señala lo siguiente:

[…] la presunción de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son “la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal” y “la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda” […].

Por su parte NOGUEIRA ALCALÁ[10] precisa que:

[…] la presunción de inocencia expresa es así el derecho que tiene todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico, mientras un tribunal no adquiera convicción, a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo proceso […].

5. La debida motivación de las resoluciones emitidas en base a prueba indiciaria

Las resoluciones judiciales deben basarse en motivación expresamente determinada y en la explicitación de la manera como el Juez llegó a la situación; se deberán conocer las razones de la decisión judicial con claridad y exactitud [11].

La motivación de las sentencias (y otras resoluciones judiciales), supone, una exteriorización del razonamiento que conduce desde los hechos probados y las correspondientes consideraciones jurídicas al fallo, en los términos adecuados a la naturaleza y circunstancias concurrentes y la justificación que ha de contenerse en las resoluciones judiciales que adoptan medidas restrictivas de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, justificación que ha de venir referida al derecho en sí, en los términos descritos por la Ley Fundamental, en la que lo importante, dada la naturaleza y justificación de la medida, no es tanto la motivación en el sentido antes expuesto, cuyas exigencias no son trasladables a este tipo de resolución, sino la expresión de la ponderación efectiva hecha por el Juez en relación con los valores y bienes jurídicos en juego en cada caso, según el derecho fundamental afectado, haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia [12].

La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Casación 628-2015, Lima ha desarrollado la importancia de la motivación de sentencia en la prueba indiciaria, señalando en el apartado quinto lo siguiente:

Quinto: Que, en atención a la relación entre motivación fáctica y presunción de inocencia, es de acotar que el examen de esta última garantía importa un triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y juicio sobre la motivación y su razonabilidad. La corrección de la prueba indiciaria se encuentra en el juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la corrección de la motivación se encuentra en el juicio de razonabilidad.

En materia de prueba indiciaría, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida es preciso: 1. Que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho objeto de imputación o nuclear -deben estar, por lo demás, interrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse entre sí y ser periféricos o concomitantes con el hecho a probar-. 2. Que los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente acreditados. 3. Que la inferencia realizada a partir de aquéllos, por su suficiencia, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables -entre los hechos indicadores y su consecuencia, el hecho indicado, debe existir una armonía que descarte toda irracionalidad de modo que la deducción pueda considerarse lógica: el enlace ha de ser preciso y directo-. 4. Que cuente con motivación suficiente, en cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar en la motivación los grandes hitos o líneas que lo condujeron a la deducción conforme al artículo 158° apartado 3 del Nuevo Código Procesal Penal -tiene que exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (STCE ciento veinticuatro diagonal dos mil uno, de cuatro de junio)-.

A final de cuentas, la deducción realizada por el tribunal sentenciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a través de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos -datos objetivos fiables-, permite llegar al hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal (STSE de quince de abril de mil novecientos noventa y siete).

En la conformación del análisis integral para la configuración de la prueba indiciaria, desde luego, no puede dejarse de tener presente lo que se entiende como “prueba en contrario” y “contraprueba”. En este último supuesto se ubica contraindicio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste en la prueba de algún hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciario, al resultar incompatibles tales hechos entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de é te, debilitando su fuerza probatoria [CLIMENT DURÁN, CARLOS: La prueba penal, 2da. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, dos mil cinco, páginas novecientos treinta y siete guión novecientos cuarenta y uno].

A nivel de Tribunal Constitucional, en el asunto Llamoja, sentencia del 13 de octubre de 2008, Expediente 00728-2008-HC/TC, ha establecido criterios “normativos” -no vinculantes- que el juez puede utilizar la prueba indiciaria como sustento de una condena estando obligado a observar la debida motivación.  En efecto en dicha sentencia se dijo lo siguiente:

Resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si estas, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces con mayor razón, estará en la obligación de darle tratamiento correspondiente; solo así se podrá la intervención al derecho a la libertad penal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139,inciso 5 de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse es la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos.

En el fundamento 27 de la citada sentencia el Tribunal Constitucional, respecto a la especial motivación de las resoluciones emitidas basadas en prueba indiciaria señala lo siguiente:

Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional considera válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada.

[…] por su parte, el Tribunal Constitucional, respecto a la prueba indiciaria, resume en las siguientes exigencias: (…) si bien el Juez Penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso, empero, que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención del derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas en el artículo ciento treinta y nueve, inciso quinto, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo.

Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio, pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso argumento del juez (control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál y cuáles son los hechos a probar. Pero, además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubiera varios de estos, por qué se ha escogido uno de ellos […] [13].

El Tribunal Constitucional español. Sentencia 229/1988, RA 512/1985, BOE 307, de 23 de diciembre de 1985 respecto a la prueba indiciaria y la presunción de inocencia ha señalado lo siguiente:

Antes de entrar a examinar el caso que motiva el presente recurso, conviene recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a la presunción de inocencia y, en concreto, con la prueba indiciaria que puede servir de fundamento al fallo condenatorio. Desde su STC 31/1981, este Tribunal ha señalado reiteradamente que, si bien el Juzgador dicta Sentencia «apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados» (art. 741 L.E.Cr.), esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues sólo la existencia de tal actividad puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona. No basta, por lo tanto, con que se haya practicado alguna prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud; es preciso que el resultado de la misma sea tal que pueda racionalmente considerarse «de cargo», es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado.

El Tribunal ha precisado también (SSTC 174/1985 y 175/1985) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 de la Constitución, según el cual las Sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo. Finalmente, ha señalado que la versión de los hechos ofrecida por el inculpado constituye un dato que el Juzgador debe tener en cuenta, pero que ni aquél tiene por qué demostrar su inocencia ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba debe servir para considerarlo culpable.

En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuáles son los indicios probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesario, pues –frente a lo que sostiene la Audiencia en el considerando segundo de su Sentencia–, que el órgano judicial explicite no sólo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no sólo si ha existido actividad probatoria, sino si ésta puede considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exigencias constitucionales [14].

6. Indicio y presunción

Respecto al indicio se señala que “en el procedimiento criminal se llaman indicios, y también presunciones, las circunstancias y antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden razonablemente fundar una opinión sobre hechos determinados. Así, pues, el indicio constituye un medio probatorio conocido como prueba indiciaria”. Puede decirse que generalmente los indicios abren el camino a la investigación de los delitos. Unos muebles volcados, la posición de la víctima, la marca de un pie o una mano, la ceniza de un cigarro, un trozo de tela son elementos que, técnicamente analizados, puedes orientar sobre el posible móvil, el momento de la comisión y acerca del autor. Tienen, por lo tanto, un extraordinario valor en criminalística, y unidos a otras pruebas, sirven al juzgador para establecer un juicio definitivo.

A veces, los indicios hacen por sí solos plena prueba, siempre que el cuerpo del delito conste con pruebas directas e inmediatas; que sean varios, reuniendo, cuando menos, el carácter de anteriores al hecho y concomitantes a él; que se relacione con el hecho primordial que debe servir de punto de partida para la conclusión que se busca; que sean directos, de modo que conduzcan lógica y naturalmente al hecho de que se trata; que sean concordantes los unos con los otros de manera que tengan íntima conexión entre sí y se relacionen sin esfuerzo, desde el punto de partida hasta el fin buscado, y que se funden en hechos reales y probados, nunca en otras presunciones o indicios. Estos son los requisitos exigidos por la legislación predominante.[15]

Podemos concluir que los indicios vienen a ser aquellos actos o signos que son acreditados a través de los medios probatorios -es decir que todo indicio es señal de “algo” y que puede ser acreditado- y que adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza o convicción respecto de un hecho relacionado con la controversia o investigación. V.g. Encontrar manchas rojizas en un lugar puede ser un indicio de que a alguien le ha sucedido un hecho grave, pero ese indicio no está confirmado, tienen que ser corroborados por otras pruebas. Esas “manchas rojizas” son un indicio de sangre que deberán ser corroborados con la respectiva pericia.

Se trata a las presunciones y de los indicios como si fuesen una misma cosa, diciendo de ellos que son las circunstancias y antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden razonablemente fundar una opinión sobre la existencia de hechos determinados. Pero en la doctrina se ve frecuentemente rechazada esa confusión entre ambos conceptos. Así, ODERIGO estima que indicio es la circunstancia o antecedente que autoriza a fundar una opinión sobre la existencia del hecho, en tanto que presunción es el efecto que esa circunstancia, mediando por ello una relación de causa a efecto. En igual sentido, CARAVANTES expresa que la presunción surge del indicio. La presunción no es, en el aspecto examinado, otra cosa que el juicio formado por el juez, valiéndose de un razonamiento inductivo o deductivo, para afirmar la existencia de hechos desconocidos fundándose en los conocidos[16].

NEYRA FLORES[17] respecto a la presunción señala lo siguiente: […] así el indicio es un dato significativo dentro del proceso penal, un dato objetivo obtenido y visible, la presunción no es un dato obtenido de la realidad de los hechos, sino una conclusión inferida […].

En una breve clasificación de presunciones tenemos a las presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum; siendo la primera las que producen una certeza definitiva, y como consecuencia no admiten prueba en contrario; y las segundas son las que producen una certeza provisional mientras no se presente prueba en contrario.

7. Clases de indicios

En el presente punto pasaremos a desarrollar brevemente algunas de las clasificaciones del indicio, tales como: indicio de oportunidad, indicio de móvil, indicio de mala justificación, indicio necesario, indicio contingente, indicio concominante, indicio de presencia e indicio de participación.

Ejemplo: Cuando el sujeto X labora como seguridad de una empresa y facilita información y acceso a los sujetos W para que procedan a realizar el hecho delictivo de hurto en agravio de la empleadora de X. En este caso estamos hablando de un indicio de oportunidad; ya que X aprovechando su condición laboral facilita el accionar de W.

Podemos definir a móvil como (…) lo que mueve material o moralmente a la acción[18](…).

Cuando el investigado, ejerciendo su derecho de defensa, realiza declaraciones falsas o contradictorias estamos ante un indicio de mala justificación.

ARBUROLA[19], respecto al indicio de mala justificación señala lo siguiente: “[…] el primer caso cuando el indiciado manifiesta que se encontraba en un lugar lejano de la escena del crimen, cuando éste se cometió. En el segundo, el supuesto responsable sostiene que en el momento de producirse el hecho llevaba prendas de vestir muy diferentes de las que aparece luciendo el autor del hecho, determinándose la falsedad de lo afirmado”.

En lo que respecta a lo inverosímil de su explicación tenemos el siguiente ejemplo: el indiciado niega haber disparado contra la víctima, ya que antes de producirse los disparos mortales logró ausentarse del lugar de los hechos por una ventana, ya que la puerta de acceso a la vía pública se encontraba con seguro. Por medio de una prueba pericial, se determinó que existía una imposibilidad física que el cuerpo del indiciado pudiera pasar por la ventana.

Se dice que un indicio es necesario porque prueba por sí solo la veracidad del dato indicado, por ello están exentos del requisito de pluralidad. Se da en el caso en el que, una determinada causa solo produce un efecto determinado, pues conocido el efecto se infiere e identifica la causa, en ese sentido el indicio necesario surge de una relación causa que es exclusiva y única[20].

Los indicios contingentes se dan porque un efecto puede ser el resultado de diversas causas, siendo necesario indagar sobre la causa productora, por ello no es posible la identificación inmediata.

Entonces, en este caso los indicios para generar convicción deben ser mínimo dos, pero no es suficiente solo la pluralidad de ellos, también se requiere que estén interrelacionados, que sean concordantes y concurrentes (no sean incompatibles), corroborantes y concatenados; unívocos, que apunten a la misma dirección, que exista una convergencia de argumentos probatorios; además una ausencia de contraindicios, y que sean periféricos, respecto del acto a probar[21].

A continuación, el autor ejemplifica el indicio contingente de la siguiente manera:

Por ejemplo, en el cruce de dos avenidas es encontrado un cadáver, no es posible determinar de forma inmediata la causa de la muerte (producto de un infarto, derrame cerebral, envenenamiento o accidente), pero un sospechoso “se da a la fuga”, por tanto, es necesario averiguar cuál es la causa de esa actitud concreta, ya que la fuga no tiene causa única. Como vemos en este caso los indicios contingentes son más numerosos[22].

Respecto a los indicios concominantes se puede señalar que […] son indicios que resultan de la ejecución del delito. A este rubro pertenecen los indicios de presencia y los de participación delictiva, como, por ejemplo, las manchas de sangre en los objetos encontrados, hallazgo de huellas dactilares[23].

Los indicios de presencia son aquellos que (…) están dirigidos a establecer la presencia física del imputado en el lugar de los hechos, por ejemplo: hallazgo de huellas dactilares en el lugar de los hechos, haber sido la última vista en compañía de la víctima, etc.[24]

Los indicios de participación en el delito tienen a señalar una participación más concreta del imputado en los hechos, por ejemplo, objetos de propiedad del imputado dejados en el lugar de los hechos. En este rubro también se encuentran los indicios vinculados con la actitud subjetiva o psicológica del autor, es decir, los que buscan probar el dolo con que actuó el agente[25].

8. Precedente vinculante

A continuación, desarrollaremos los requisitos señalados en la ejecutoria suprema materia de estudio.

8.1. El hecho base debe estar probado

Para ARENAS[26] el hecho indicante es el punto de partida de toda inferencia indiciaria como quiera que es el hecho que esté en principio señalando o demostrando lo que es materia de investigación.

Según ARBUROLA[27] el hecho indicante no puede ser impreciso, ni vago, ni susceptible de que se infieran meras conjeturas o sospechas. Únicamente aquellos hechos indicantes, plenamente establecidos y probados pueden ser objeto de valoración.

8.2. Los indicios deben ser plurales

[…] que, tratándose de prueba la suma de presunciones o probabilidades producen certeza, siempre y cuando los indicios debidamente probados en que se sustentan, sin ser necesarios sean contingentes, graves, precisos, concurrentes, concordantes y convergentes que inequívocamente puedan producir convicción en el juzgador respecto de la comisión del ilícito penal y de la plena culpabilidad de los incriminados; que, en el caso presente, como se tiene reseñado existen pluralidad de indicios probados a través de pericias científicas que por medio de un enlace o nexo lógico se llega a lo desconocido, al extremo de que pueda, tras una argumentación correcta y cuidadosa, arribarse a una afirmación presumida como hecho consecuencia del hecho indicador, lo que finalmente constituye el supuesto fáctico de la sentencia; que, de otro lado el conjunto de indicios contingentes con las características antes anotadas puedes constituir mínima actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia iuris tantum como ha acontecido en el caso sub materia […][28]

8.3. Los indicios deben ser concominantes

Sobre el concepto de indicio concomitante, Devis ECHANDÍA[29] expresa que son aquellos que se presenten de manera concomitante al hecho desconocido que se trata de verificar, por su parte, TALAVERA ELGUERA[30], señala que los indicios concomitantes son los que resultan de la ejecución del delito. Los indicios tienen que ser concominantes, quiere decir, que estén íntimamente relacionados con la comisión del delito, deben de ser hechos, datos u objetos que demuestren que el imputado tuvo participación la realización del ilícito investigado, por ejemplo, encontrar rastros de piel del investigado en el cuerpo de la víctima.

8.4. Deben estar interrelacionados entre sí

Como hemos desarrollado existen una cierta variedad de indicios que por sus características y en términos de la jurisprudencia pueden ser “fuertes” o “débiles”, una de las características es que estos indicios deben estar interrelacionados entre sí, es decir, deben ser coherentes, constantes y que se refieran concretamente al hecho a probar.

Así lo señala Cesar San Martín Castro cuando refiere que “los indicios deben ser concurrentes y concordantes esto es que no sean incompatibles entre si, deben permitir vincularse entre si y estar circunscritos a aspectos esenciales para conocer el tema probandum.

Siguiendo el ejemplo anterior, si encontramos huellas del investigado en el cuarto de la víctima será un segundo indicio que demostraría la presencia de la persona en el lugar.

9. Conclusión

Analizados los pronunciamientos del Tribunal Constitucional tanto peruano como español, así como de la Corte Suprema, podemos concluir que si bien los jueces cuentan con la potestad de poder condenar a un sujeto mediante prueba indiciaria o indirecta, estas tienen que contar con especiales características para que puedan surtir efectos y destruir la presunción de inocencia con la que goza cualquier persona investigada, de igual forma, es una exigencia que dicha sentencia se encuentre debidamente motivada y sustentada, es decir, que se señale claramente cuál ha sido el razonamiento utilizado y que ha llevado al juzgador a concluir que el sujeto es culpable, más allá de toda duda razonable.

10. Bibliografía

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Exp. 2000-440, Primera Sala Penal de Junín, considerando quinto.

Véase: R.N. 3710-2009 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), su fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (pp. 3 y ss).


[1] Abogado por la Universidad Señor de Sipan – Chiclayo. Abogado en Notaria Zegarra Rocha – Lambayeque. Socio fundador de “ABOCONSULT” Abogados Asesores & Consultores Asociados.

[2] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La teoría de la prueba indiciaria. p. 16.

[3] PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M Bosch, Barcelona, 1997, p. 159.

[4] SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal, editorial Grijley, volumen II, p. 631.

[5] RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el Proceso Penal. Pamplona; Aranzadi, 1996, p. 99.

[6] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, tomos I y II, Bogotá: Temis, 2002, pp. 587-589.

[7] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona: José María Bosch, 1997, p.225.

[8] JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 2002, pp. 583-584.

[9] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid, Trotta, 2001, p. 501.

[10] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia.  Revista Ius Et Praxis (11), 2005, pp. 221-241.

[11] DONOSO CASTELLON, Arturo. El Debido Proceso y la Legislación Internacional En: Criminología y Derecho Penal. Edino, Enero – Diciembre Nº 3-4, 1993, pp. 241 y s.

[12] CORDON MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Derecho Penal. Navarra, Ed Arazandi, 1999, p. 178-179. p.182. haciéndose referencia a STC 123/1997, de 1 de julio

[13] Véase: R.N. N° 3710-2009 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), su fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 3 y ss).

[14] Tribunal Constitucional español. Sentencia 229/1988. RA 512/1985. BOE 307, de 23 de diciembre de 1985.

[15] OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 29° Ed., Buenos Aires: Heliasta, 2010, p. 508

[16] OSSORIO, Manuel. Ob. Cit., p. 791.

[17] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal, Lima – Perú, Idemsa, 2010, p.687.

[18] OSSORIO, Manuel. Ob. Cit., p. 630.

[19] ARBUROLA VALVERDE, Allan. La prueba indiciaria o circunstancial. 1ª edición, IJSA, San José, Costa Rica. 1995, p. 134.

[20] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. Cit., p.695.

[21] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. Cit., p.696.

[22] Idem.

[23] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. Cit., p. 698.

[24] Idem.

[25] Idem.

[26] ARENAS SALAZAR, Jorge. Crítica del indicio en materia penal. Segunda edición actualizada., Santa fe de Bogotá, Colombia, Ediciones Doctrina y ley.

[27] ARBUROLA VALVERDE, Allan. Ob. Cit., p. 243.

[28] Exp. N° 2000-440, Primera Sala Penal de Junín, considerando quinto.

[29] DEVIS ECHANDIA Hernando. Oc. Cit., p. 602.

[30] TALAVERA ELGUERA Pablo. La Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal; Editorial Academia de la Magistratura; Lima, 2009, p.142.