¿Puede el prescribiente ganar una tercería contra el acreedor hipotecario? La muerte de la buena fe

La Casación N° 1164-2016, Lima resolvió una tercería de propiedad planteada por dos prescribientes (reconocidos por sentencia firme) frente a la ejecución de una garantía hipotecaria, otorgada por el (todavía) titular registral. Los hechos fueron los siguientes:

i) El inmueble (el “Inmueble”) venía siendo poseído por “A” y “B” desde el año 1977, pero se mantenía inscrito a favor de “C”.

ii) En el año 2010 los poseedores interpusieron una demanda de prescripción adquisitiva (“PA”) contra “C”, mas no la inscribieron, situación que fue aprovechada por este último para constituir hipoteca sobre el bien a favor de su suegro (“D”). El gravamen se inscribió en la partida del Inmueble y sólo luego de ello los prescribientes anotaron su demanda de PA.

iii) En el año 2015 se emitió sentencia en el proceso de PA, habiéndose reconocido a los demandantes (A-B) como nuevos propietarios del Inmueble.

iv) Posteriormente “D”, en su condición de acreedor hipotecario, inició un proceso de ejecución, frente a lo cual los nuevos propietarios (A-B) plantearon una tercería de propiedad buscando suspender el remate y liberar el Inmueble del gravamen.

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¿Qué es lo que hace particular a este caso? Que los terceristas invocaban su condición de propietarios producto de una prescripción. Si ellos hubiesen sustentado su dominio en un contrato traslativo de propiedad (celebrado con “C”, por ejemplo, y el cual no llegaron a inscribir), la solución estaría clara conforme al artículo 533° de Código Procesal Civil (CPC): la tercería sería desestimada y ganaría el acreedor ejecutante (“D”) pues lo relevante es únicamente cuál de los derechos en conflicto se inscribió primero (hipoteca o transferencia de propiedad).

Sin embargo, considero que si nos ceñimos a la ley, la solución no tendría que ser distinta: aun cuando los terceristas invocaban su condición de propietarios sustentados en una PA, el criterio registral tendría que prevalecer (conforme al 533° CPC). Y esta fue, precisamente, la lógica con la que el Poder Judicial resolvió el caso.

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En primera instancia el Juez desestimó la demanda señalando que si bien los terceristas habían acreditado su derecho de propiedad sobre el bien, éste no había logrado ser inscrito con anterioridad a la hipoteca, la cual se inscribió incluso antes de que la demanda de PA fuese anotada. Atendiendo a la prioridad registral, la hipoteca debía prevalecer.

En segunda instancia se confirmó la improcedencia de la demanda por los mismos argumentos: la tercería contra hipotecas sólo procede cuando la propiedad que se busca proteger fue inscrita con anterioridad al gravamen, lo cual no ocurrió en el caso analizado.

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Finalmente, la Corte Suprema desestimó el recurso de casación planteado por los prescribientes-terceristas, pues “Si bien es cierto la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva es declarativa; es decir, basta con poseer un bien por más de diez (10) años, de forma pública, pacífica y continua para ser declarado como propietario, y que en el presente aso, los demandantes empezaron a poseer en el año 1977, se considerarían como propietarios en el año 1987, es decir, diez (10) años después; sin embargo, esto no es suficiente, por cuanto al no haberse podido inscribir registralmente su propiedad, no puede oponerse a la hipoteca registrada”.

Las principales conclusiones de lo dicho por la Corte son las siguientes:

i) Siendo un conflicto entre derechos de distinta naturaleza, no correspondía aplicar la conclusión del Séptimo Pleno Casatorio (de acuerdo con la cual basta acreditar que la propiedad preexistía a la afectación aun cuando no se hubiese inscrito), sino lo dispuesto por el 533° CPC.

ii) El artículo 533° CPC plantea una salida netamente registral (prima el derecho real que primero se inscribe) sin tomar en cuenta el estado subjetivo (buena o mala fe) con que dicha inscripción se hubiese realizado.

iii) La prescripción opera por el solo paso del tiempo, pero para poder serle opuesta a un tercero (en este caso el acreedor hipotecario) tendría que haber sido inscrita primero.

iv) La tercería de propiedad no es el espacio adecuado para analizar si la hipoteca se celebró o no válidamente (es decir, si existió entre el otorgante y su acreedor un acuerdo simulatorio o un pacto ilícito encaminado específicamente a perjudicar los intereses de los prescribientes).

La solución de la Corte (y las instancias previas) me parece acorde a Derecho. Mi crítica está enfocada en un análisis de lege ferenda (es decir, en qué sentido debería cambiar nuestra normativa).

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Desde mi punto de vista, el artículo 533° CPC ha hecho mal en borrar de un plumazo el análisis de la buena fe en las tercerías planteadas contra ejecución de hipotecas. Con esta solución jamás ganará el tercerista (propietario) por más que logre acreditar la mala fe del acreedor hipotecario ejecutante (la misma que en el caso analizado era manifiesta).

¿Qué deberá hacer, entonces, el prescribiente que quiera proteger su derecho frente a la ejecución de una hipoteca constituida con mala fe? Demandar la nulidad del contrato de hipoteca por simulación absoluta o, en todo caso, por un fin ilícito (motivo ilícito común) entre el otorgante y su “acreedor”. ¿Y que podría suceder mientras se gana dicho proceso o se obtiene una medida cautelar? Que el proceso de ejecución concluya con el remate del bien y la imposibilidad de ser recuperado.

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Entonces, con nuestra normativa vigente, la triquiñuela está servida para el propietario que ha perdido su bien por prescripción: hipotecarlo simuladamente y fingir un remate judicial.

Todo esto podría evitarse si se exige el análisis de la buena fe en todos los casos de tercerías, ya sea las que se planteen contra hipotecas como contra embargos. Así: (i) cuando se enfrente la propiedad no inscrita contra el embargo inscrito, ganará la propiedad sólo si el propietario-tercerista acredita la mala fe del embargante al momento de la inscripción de su medida cautelar (algo que se omite groseramente en la sentencia del VII Pleno Casatorio); y (ii) cuando lo que colisionen sea el derecho de propiedad (no inscrito ) y la hipoteca (inscrita), la solución  no debería consistir en cerrarle de antemano las puertas al propietario (como lo hace el 533° CPC), sino permitirle que ingrese al proceso para acreditar la mala fe del acreedor al momento en que constituyó su hipoteca.

Es así como el análisis de la buena fe permitiría:

i) Perjudicar al acreedor hipotecario (con derecho inscrito) frente al propietario tercerista (sin derecho inscrito o inscrito con posterioridad a la hipoteca) por haber actuado de mala fe, es decir, por haber inscrito su garantía prescindiendo del análisis de la situación fáctica del bien (en el caso analizado, por ejemplo, el suegro del titular registral recibió en hipoteca un bien que hace 40 años se encontraba en posesión de terceros; ¿un mínimo de diligencia -y por ende de buena fe- no exigía tomar en cuenta este dato antes de aceptar el gravamen?);

ii) Beneficiar al acreedor embargante frente al propietario tercerista que no hizo nada para inscribir su derecho en el registro ni tomar posesión del bien, con lo cual no le otorgó al embargante ninguna posibilidad de tomar conocimiento de la inexactitud registral.

El problema con las soluciones legales (artículo 533° CPC) o jurisprudenciales (Séptimo Pleno Casatorio) que prescinden de la buena fe, es que generan injusticias manifiestas (y un buen ejemplo de ello es el caso recién analizado, en donde una hipoteca groseramente concertada termina prevaleciendo sobre una propiedad legítimamente adquirida mediante el uso y el disfrute). Pero lo más preocupante no es que estas “soluciones” existan, sino que las mismas, antes que criticadas con dureza, sean festejadas en algunos círculos.

Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, y Universidad de San Martín de Porres.