Introducción
Conforme la norma Constitucional el artículo 103 señala que “(…) una ley solo se deroga por otra ley” concordante con ella, el Código Civil en su Título Preliminar, exactamente en el artículo I, bajo la sumilla “Abrogación de la ley” señala que: “La ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.
En tal sentido, tomando en cuenta la norma antes las formas que puede asumir la derogación de una ley se produce i) por declaración expresa, ii) por incompatibilidad entre nueva ley y la anterior o cuando la materia que de esta es íntegramente regulada por aquella.
Bajo lo antes precisado, el Código Civil establecería tres formas de derogación aplicables a las normas, la primera conocida como derogación expresa y las otras dos llamadas derogación tácita. Sobre el particular Marcial Rubio precisa que “la primera es la llamada derogación expresa y consiste en la mención de las normas anteriores que son derogadas por la nueva. La otras don son las formas de derogación tácita y son descritas de la siguiente manera: cuando existe “incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior”, cuando “la nueva materia de esta-la norma anterior- es íntegramente regulada por aquella- la nueva norma (RUBIO CORREA, 2007, p. 23).
De otro lado, Juan Espinoza señala una clase mas, la derogación indirecta de la leyes subordinadas, la cual consiste en “quitar eficacia a las normas de ley (o equiparadas )que dependen de institutos expresa o tácitamente abrogados y cuya supervivencia no solo carecería de fundamento sino que estaría en pugna con las innovaciones legislativas introducidas (ESPINOZA ESPINOZA, 2003, p. 33).
Por ello el principio general en el derecho es que el único instrumento que pueda derogar y dejar sin efecto una norma jurídica es otra norma jurídica de igual o mayor rango, La ley solo es derogable por otra ley. Sin embargo, existen determinadas circunstancias en los que de manera clara precisa y expresa no se advierte la existencia de una derogación normativa y ello genera una gran complicación al sistema jurídico en razón de no saber a ciencia cierta si dicha norma podría o no ser aplicada. En tal sentido, lo que se quiere determinar aquí quien será el responsable de advertir la aplicabilidad o no de tal norma en el caso en concreto.
Definición
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define derogar como “abolir, anular una cosa establecida como ley o costumbre”.
Según el derecho romano, la derogación viene del latín derogare, que supone la revocación parcial de la ley, a diferencia de la abrogación que significa la supresión completa de una ley.
Para Hans Kelsen, referenciado por Aguiló Regla, “la derogación consisten en la eliminación de la validez de una norma por otra. Escribe Kelsen: “Así como una norma jurídica puede eliminar completamente la validez de otra. También esas normas derogatorias son normas no independientes, que solo pueden ser entendidas conjuntamente con otras que estatuyen actos coactivos” (AGUILÓ REGLA, 2019, pp. 223-224).
Por su parte Marina Gascon precisa que “La derogación es la expresión del principio de la lex posterior Pues bien, otra cuestión que parece fundamental para determinar los efectos y el alcance del instituto derogatorio es la de si estamos ante un principio lógico o ante un principio exclusivamente histórico-jurídico” (GASCÓN AVELLÁN, 2019, p. 850).
Hablamos de derogación expresa cuando una norma jurídica resta validez a otras normas, es decir la elimina del ordenamiento jurídico.
En doctrina se señala que “LA DEROGACIÓN.- Es la extinción parcial de la norma y no podemos llamarlo abrogación parcial, en tanto que la abrogación es total o es ninguna, las modificaciones parciales a la norma jurídica se denominan derogación, y en dicha institución podemos encontrar diversas formas o modalidades entre otros podemos señalar; a) DEROGACIÓN PARCIAL.- Es la modificación parcial de una norma; b) DEROGACIÓN TOTAL.- Es la modificación total de una norma.”
Tipos de derogación normativa
Como hemos señalado, en nuestro sistema el sustantivo derogación, es el único que define a todas las formas enunciadas de modificación o supresión de una ley. Así, de conformidad con el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita.
Derogación expresa
La derogación —la derogación expresa— es el acto normativo que tiene como efecto primordial y típico la supresión de esa cualidad de las reglas jurídicas. (JIMÉNEZ CAMPO, 1991, p. 276).
“La derogación se da cuando la misma norma señala que norma dejara de tener vigencia y a partir de qué fecha, que generalmente es la fecha de entrada en vigor de la norma que se deroga. Además de la Ley existe en nuestra legislación la figura del Legislador negativo, esto es el Tribunal Constitucional, que deroga las normas lesivas y contrarias a la constitución, el mismo que se ha hecho presente en diversas sentencias como son los casos de los procesos (…).En estos casos la sentencia que declaran inconstitucional la norma legal determinada deberá de publicarse en el diario oficial El Peruano y a partir de ello dejara de tener eficacia la norma inconstitucional, sin embargo dicho efecto no es retroactivo. Esta figura ya es reconocida por la Constitución de 1993 en su artículo 103.” (CORNEJO YANCCE, 2019).
De otro lado Gascón señala que “La derogación expresa no es asunto de incompatibilidad normativa. En la derogación expresa no está presente una contradicción entre dos normas, sino, si acaso, entre dos actos normativos: el acto de promulgación de la norma y el acto derogatorio de la misma” (GASCÓN AVELLÁN, 2019, p. 851).
La derogación es expresa, cuando la ley señala de manera expresa que deroga la antigua. En la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga. Es decir, no resulta necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador.
Derogación tacita
“Cuando una norma jurídica no señala expresamente la norma que es derogada, sino que existe entre otros incompatibilidad, colisionan en su contenido regulatorio con otra norma. En determinados casos la norma que deroga simplemente manifiesta que se derogan todas las normas que se opongan a la presente norma, frase por la cual se deroga tácitamente todas aquellas que se opongan en su contenido regulatorio a la nueva norma. Esta institución se basa en el antiguo aforismo “lex posterior derogat anterior” (la ley posterior deroga a la anterior) y el “generi per speciem derogatum”, entre norma general y especial se prefiere a la norma especial” (CORNEJO YANCCE, 2019).
Respecto de la derogación tácita Diez Picazo señala que, No es ésta, sin embargo, una «auténtica derogación» (DÍEZ-PICAZO, 1990, p. 331) porque —dicho ahora en muy pocas palabras— no provoca la pérdida de vigencia de la lex praevia, sino su mera inaplicación ad casum por el órgano judicial, apreciada que sea aquella antinomia. Así, la derogación por incompatibilidad no se sitúa, como la expresa, en el plano de la creación normativa, sino en el de la aplicación del Derecho, y por ello sus efectos no son irreversibles ni tan siquiera —añado— generales por necesidad, pues es evidente que la incompatibilidad apreciada por un órgano judicial puede no ser advertida —o si advertida, superada— por otro juzgador. La construcción que resumo me parece por entero inobjetable y además —ya en un plano diverso— oportuna, inmersos como estamos en un clima (no lo sé llamar de otro modo) de replanteamiento, no siempre riguroso, de la posición del juez ante la ley. Es pertinente, por ello, subrayar que «la decisión sobre qué reglas pertenecen activamente al ordenamiento corresponde exclusivamente al legislador» (DÍEZ-PICAZO, 1990, p. 323).
La derogación es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Este tipo de derogación supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía o regulaba determinada circunstancia. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial.
Al respecto Gascón puntualiza que “En este punto, debemos concluir con Bobbio que en el ordenamiento no hay una exigencia lógica de coherencia normativa. Más exactamente: sobre el legislador no pesa ninguna carga de legislar coherentemente, de modo que cuando una contradicción normativa se produce no hay ningún principio ínsito a la propia idea de ordenamiento que haga suponer que la norma posterior «deroga» a la anterior. La imposibilidad de satisfacer al mismo tiempo dos normas incompatibles, que es a lo que conduce una contradicción o incoherencia normativa, podría resolverse simplemente inaplicando la anterior o la posterior (piénsese en un ordenamiento de tipo tradicionalista) o las dos, pero desde luego no ha de resolverse necesariamente haciendo cesar la vigencia de la anterior en el tiempo. La derogación sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine, es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio” (GASCÓN AVELLÁN, 2019, p. 854).
Sobre ese aspecto, lo que se advierte es un grave problema en la aplicación de una norma dentro del ordenamiento jurídico por ausencia de seguridad; ello en el sentido, de no saber a ciencia cierta si la norma que ha sido derogada tácitamente lo está vigente o no en su real dimensión. A diferencia de la derogación expresa, es fácilmente determinable advertir que una norma desaparece o es eliminada del ordenamiento para dar paso a una nueva porque así lo ha establecido de manera clara y precisa la propia norma que ha dejado sin efecto a la anterior. Aquí no hay problema ni interpretación alguna que podría dar paso al análisis frente a una norma que ha sido expelida del ordenamiento legal.
Sin embargo en el caso de la derogación tácita no se advierte tal circunstancia y por ende complica la labor del operador de justicia, al respecto es importante poner a consideración lo señalado por Gascón, para quien “Hemos dicho en este trabajo que la derogación expresa hace cesar la vigencia de las disposiciones jurídicas. La derogación tácita, por el contrario, ya se conciba en clave de mera regla de preferencia, de derogación o de invalidez sobrevenida, termina resolviéndose en un problema de interpretación que, sobre todo allí donde no existen mecanismos fuertes de unificación jurisprudencial, puede constituir una seria amenaza para la certeza del Derecho y para la igualdad en su aplicación. Al final, por tanto, la derogación tácita plantea un problema de inseguridad jurídica, en el sentido de falta de certeza o de conocimiento claro de las normas vigentes, y, derivadamente, de desigualdad en la aplicación de la ley, pues si la valoración de la derogación de una norma se deja en manos de los operadores jurídicos, es muy posible que no todos ellos la estimen unánimemente derogada (o no derogada) (GASCÓN AVELLÁN, 2019, p. 858).
Resulta claro entonces que a diferencia de la derogación expresa, donde desde su origen existe una disposición que señala cual es la norma que ha de dejarse sin efecto y sin validez a consecuencia del nacimiento de la nueva norma; en la derogación tácita o de carácter implícita, no se advierte con precisión que norma quedo derogada, lo que representa una dificultad que da origen a una incertidumbre jurídica. Así, siendo determinante en la derogación tácita la idea de incompatibilidad, será necesario determinar cuales son las normas incompatibles, circunstancia que ha de exigir determinar dicha incompatibilidad lo que exige una interpretación de las disposiciones normativas en relación a un caso en concreto; pero además debe tenerse en cuenta que el resultado de la interpretación es una aspecto que puede generar posiciones a favor y en contra de manera que, se ha de trasladar la responsabilidad al órgano jurisdiccional quien ha de determinar la existencia de incompatibilidad por lo que es un tema de criterio no existiendo la certeza que de la derogación expresa. Reiteramos aquí cabe la interpretación de ambas leyes para establecer que ley se encuentra vigente y al existir tal circunstancia no hay texto claro y expreso que disponga una derogación propiamente dicha.
Conclusiones
La derogación es la expresión legal que hace referencia al hecho de que una norma jurídica resta validez a otras normas, es decir la elimina del ordenamiento jurídico.
La derogación es expresa, cuando la ley señala de manera enunciativa que deroga la antigua.
La derogación es expresa no requiere de interpretación alguna ya que simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador.
La derogación es tácita, surge cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
En el caso de la derogación tácita surge la idea de incompatibilidad, será necesario determinar cuáles son las normas incompatibles, circunstancia que ha de exigir determinar dicha incompatibilidad lo que exige una interpretación de las disposiciones normativas en relación a un caso en concreto.
Aquí cabe la interpretación de ambas leyes para establecer que ley se encuentra vigente y al existir tal circunstancia no hay texto claro y expreso que disponga una derogación propiamente dicha.
