¿Plazos de consumación? Un ensayo sobre los delitos con resultados disociados (reflexiones a partir del caso Eyvi Ágreda)

Sumario: 1. Otra vez los resultados tardíos, 2. Planteamientos dogmáticos, 2.1. Los delitos de resultado ¿exigen un plazo de consumación?, 2.2. ¿Pueden configurarse delitos con resultados típicos temporalmente distantes?, 2.3. ¿Pueden producirse varios resultados sobre un mismo objeto portador del bien jurídico?, 2.4. No exigibilidad de inmediatez temporal, 3. Problemas de carácter procesal, 3.2.1. Legitimación procesal, 3.2.2. Objeto del proceso, 3.2.3. Determinación de la pena, 4. Excurso sobre la tentativa y su adjudicación de atenuante privilegiada, 5. Volviendo al caso Eyvi.


1. Otra vez los resultados tardíos

No es un debate nuevo. Como afirma Vásquez Shimajuko, podemos encontrar una primera aproximación en los años sesenta gracias a Rudolphi[1]. Sin embargo, la discusión se actualiza cada vez que se presenta un nuevo hecho, en el que la dimensión temporal entre conducta y resultado se manifiesta de forma importante.

El 24 de abril de 2018, la joven Eyvi Ágreda Marchena (22 años) fue atacada por Carlos Hualpa Vacas, quien le roció combustible y le prendió fuego al interior de una unidad de la Línea 8, ruta San Juan de Lurigancho-Chorrillos, en Miraflores. Más del 60% de su cuerpo quedó quemado y con lesiones internas. Hubo diez heridos entre los pasajeros[2]. Después de ocho operaciones y habiendo sido inducida al sueño, contando además con respiración asistida, Eyvi murió el 1 de junio, debido a la gravedad de las quemaduras. Esto es, el resultado acaeció después de 38 días de la conducta agresora.

El caso ha despertado cierta discusión en la comunidad jurídica, afirmando algunos que se trata de un delito consumado de feminicidio, otros que el hecho quedó más bien en una fase de tentativa y algunos otros, que la conducta corresponde a un delito de lesiones graves con resultado de muerte. El foco de la discusión, reside siempre en el momento tardío de la producción del resultado, manifestándose como una tarea no muy fácil de abordar.

La tesis que rechaza un resultado separado temporalmente del comportamiento como integrante del mismo iter criminis, parte de un concepto de delito inmediato, afirmando un criterio de cercanía temporal. Lo extraño es que no hay mayor justificación al respecto. Es decir, ¿acaso se exige un plazo para consumar un delito? y, de ser así, este plazo ¿qué naturaleza tiene?, ¿se trata de un plazo legal o un plazo razonable? La confusión crece cada vez más. Tal vez la discusión haya tomado un rumbo equivocado y la solución se encuentre en otro lado.

Sin embargo, podríamos ya desde el inicio descartar el [propuesto] delito de lesiones graves con resultado de muerte preterintencional. Al respecto, debemos partir sobre la base de que la diferencia entre un homicidio [o feminicidio] tentado y un delito de lesiones, reside en la presencia del dolo con animus necandi. Para ello, bastaría leer el caso para poder afirmar que de acuerdo a los conocimientos mínimos, los medios empleados y el contexto situacional[3], el sujeto actuante buscaba la muerte de la víctima, no resultando admisible que alguien que rocía combustible a otra persona y le prende fuego, a tal magnitud que incluso resultan diez personas más con lesiones, únicamente tenía la intención de lesionar y no de matar.

El problema se centra, entonces, en determinar si nos encontramos frente a un hecho tentado o consumado, debido a la aparición tardía del resultado. Sin embargo, la cuestión no se mostraría tan problemática, sino fuera por las consecuencias de carácter procesal, que [al parecer] acompañan de forma inevitable a los planteamientos dogmáticos. El origen del conflicto más bien parece encontrarse aquí. En efecto, si el resultado aparece después de una decisión judicial de condena, ¿cómo procesar el hecho, sin revisar nuevamente la conducta ya juzgada? Luego, el estancamiento se habría producido frente a dicho obstáculo procesal.

2. Planteamientos dogmáticos

La más reciente tesis la trae el profesor Shikara Vásquez Shimajuko, al proponer un nuevo criterio de imputación referido a la “dimensión temporal de la imputación objetiva del comportamiento”. Afirma el autor, que los resultados tardíos como parte de la imputación a la conducta, requieren un límite temporal, de tal manera que superado tal límite, el resultado ya no podría ser perseguido como parte de la imputación.

Para ello, adopta como criterio el plazo de prescripción de la pena, a través de una analogía in bonam partem, puesto que [según el autor] existiría una laguna normativa al no encontrarse regulados los supuestos donde se aprecian una larga dilación temporal entre la realización de la acción y la producción del resultado en el ordenamiento jurídico-penal español[4]. Continúa señalando, que los casos de resultados tardíos tendrían correspondencia con los plazos de prescripción de la pena, puesto que en ésta se presenta un debilitamiento de las necesidades preventivo-generales de la pena, lo cual también es trasladable a los supuestos de resultados tardíos, en los que ya no sería necesaria [por analogía] una sanción[5].

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Como era de esperar, la tesis de Vásquez fue criticada apenas fue planteada. Así, el profesor Robles Planas afirma que «Uno de los problemas reside, a mi entender, en utilizar el instituto de la prescripción de la pena como instituto delimitador de la tipicidad (…) Por otra parte, es claro que los límites son arbitrarios y oscilan considerablemente de un país a otro. ¿Significa ello que la “dimensión temporal de la tipicidad” depende de la fronteras y que, y que, incluso en función del lugar, puede carecer de límites?»[6]

Por su parte, Omar Palermo señala en respuesta a la tesis de Vásquez, que «No existe un vacío legislativo respecto al plazo legal para la imputación de los resultados tardíos, pues rige sin más el plazo de prescripción del delito. Si se trata de un delito doloso, el plazo para la imputación del resultado tardío será el plazo de prescripción de la tentativa. Sin embargo, prescrita la tentativa, ya no será posible imputar a la misma el resultado tardíamente acaecido»[7].

Se advierten entonces, de los últimos planteamientos dogmáticos, que lo que se pretende es limitar temporalmente la distancia entre la conducta y el resultado, con la finalidad de legitimar una unidad conceptual de imputación, que permita explicar el fundamento de la persecución penal. Sin embargo, me pregunto si el enfoque está correctamente orientado. De otro modo, ¿por qué es necesario justificar la conexión jurídica entre una conducta y un resultado, en atención a la distancia temporal? ¿Exigen los tipos penales de resultado un principio de inmediatez temporal? Los tipos legales, ¿exigen plazos de consumación? ¿Acaso no pueden configurarse delitos con resultados separados en el tiempo?

A continuación, tratemos de desarrollar algunas cuestiones relevantes, que nos permitan alcanzar cierta claridad para resolver el problema planteado.

2.1 Los delitos de resultado ¿exigen un plazo de consumación?

No resulta fácil imaginar un resultado eternamente esperado. Aún si tuviéramos una probabilidad rayana en la certeza que el resultado se producirá [como el caso de una enfermedad grave, progresiva e incurable], igualmente no puede afirmarse tal situación en una condena. Adelantarse a un hecho mediante una decisión judicial, constituiría una especie de sentencia previa, inadmisible claro está en un derecho penal de acto, donde la responsabilidad se funda en comportamientos ya realizados y no en hechos de pronóstico futuro.

Sin embargo, si el resultado finalmente aparece y éste es imputable jurídicamente a la conducta inicial, no se encuentra razón alguna, ni de orden dogmático ni político criminal, para aislar éste nuevo hecho del comportamiento generador.

Ello por cuanto los tipos legales, no contienen, ni de forma expresa ni tampoco implícitamente, un plazo de caducidad del resultado, como elemento objetivo del tipo. Tal cláusula legal no existe en nuestro sistema de justicia [tampoco he sabido que se manifieste en otros sistemas comparados].

Los plazos, se han reservado para el derecho procesal de forma general y en algunos casos para satisfacer determinados requisitos de procedibilidad [como el caso del protesto en el delito de libramiento indebido]. El espacio temporal entre acción y resultado, en los tipos legales, está pensado para establecer su diferenciación misma [como la clasificación entre tipos de mera actividad y de resultado], a fin de verificar las consecuencias jurídicas posibles; y no con carácter cancelatorio de alguno de sus elementos objetivos.

La falta de conexión jurídica entre ambos elementos [acción y resultado], ha sido abordada por la doctrina, a partir de criterios de ausencia, fractura o desviaciones del nexo causal. Jamás como un problema de alejamiento temporal. Los nexos causales, no se rompen con el paso del tiempo, sino sólo por cursos causales interruptores externos.

Si ello es así, la discusión sobre si un resultado tardío, corresponde o no imputarlo al comportamiento generador, resulta inútil, puesto que si la acción fue la que desarrolló la consecuencia, la conexión no se fragmentará en razón a la brevedad o prolongación del acaecimiento del resultado. Sólo se excluirá tal imputación, cuando se verifiquen cursos interruptores de la conexión jurídica, pero no por el paso del tiempo.

Cuando el profesor Vásquez, construye un elemento del tipo de carácter temporal [de forma original debo decir], contraviene el principio de legalidad, al agregar elementos de tipicidad no previstos por el legislador. Intenta superar ello, ensayando un ejercicio de analogía in bonam partem, sin embargo, ésta no se encuentra justificada, ya que no se revela necesidad al no apreciarse algún vacío legal. El autor cree encontrarlo en la existencia de una laguna normativa, sin embargo, tal vacío no se manifiesta en la ley, sino que nace desde su posición particular, a partir de la exigencia de delitos de configuración inmediata.

En palabras de Guastini, las lagunas normativas, se definen como la «ausencia de cualquier norma que reconecte alguna consecuencia jurídica a un supuesto de hecho»[8]. Tal ausencia, sin embargo, debe evidenciarse con manifiesta claridad. Sin embargo, tal laguna sólo se encuentra en el punto de vista del autor, más no se revela de forma patente en la ley. En otras palabras, no es necesario que la ley establezca una consecuencia respecto del procesamiento de los delitos con resultado diferido, por cuanto las normas generan suficiente certeza sobre su aplicación, como se verá más adelante.

La conclusión arribada, causa desorden en la teoría dogmática del delito, pues ahora los elementos que construyen la relación de imputación entre acción y resultado, se mostrarían inconstantes, en atención al plazo de prescripción adoptado por el legislador [o no plazo por imprescriptible], no permitiendo adoptar un criterio general y estable, que permita explicar los tipos legales con aspiración universal, pues el elemento referido a la dimensión temporal [creada por el autor], no se muestra inalterable, sino antojadizo a los criterios legislativos.

La referencia a «la orientación temporal de la sociedad moderna y la superación social del pasado»[9], tampoco es de recibo, pues la memoria social siempre se actualizará con la producción del segundo resultado, más grave que el primero por cierto.

Además, con ello ha cruzado la línea que divide la construcción dogmática del delito [con sus elementos estructurales], de la legitimidad procesal de persecución [respecto a factores cancelatorios del ius puniendi]. Abrir esa puerta resulta peligroso, puesto que la delimitación entre la configuración del tipo legal y su posibilidad de persecución, no tiene carácter meramente pedagógico, sino que ordena un sistema, en cuanto a sus propias finalidades. Por ejemplo, en atención al principio de autorresponsabilidad, el sujeto que causa un daño debe responder por él, no importando cuándo se produzca tal resultado, siempre que la acción penal se encuentre vigente.

2.2 ¿Pueden configurarse delitos con resultados típicos temporalmente distantes?

Ello se puede verificar, incluso en los mismos textos legislativos. Por ejemplo, el artículo 121 del código penal peruano, sanciona a quien causa un daño grave en el cuerpo o en la salud, incrementándose la pena en el último párrafo del citado dispositivo, «cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado».

Nótese que el dispositivo legal, nada dice sobre el límite temporal del acaecimiento de la muerte. Es más, ni siquiera describe una conducta disvaliosa de causación directa, sino que regula una consecuencia posterior [separable espacio-temporalmente] producto de la lesión. Aquí se aprecian claramente la posibilidad de concurrencia de dos resultados típicos: uno de lesión grave y otro de muerte. Ambos resultados únicamente exigen una relación de antecedente a consecuente [conexidad] y un elemento subjetivo de previsibilidad, para poder ser imputado al autor.

Ahora bien, podemos imaginar el caso en que un sujeto, golpea de forma brutal a otra persona con la finalidad de darle un escarmiento, sin embargo, la víctima muere después de un año, como consecuencia de la lesión. Preguntémonos ahora ¿Existe algún vacío o laguna normativa, que impida procesar este segundo resultado? La respuesta naturalmente es de negación, pues más bien se aprecia una norma expresa que permite la sanción cuando acaece un segundo resultado típico[10].

Si apostáramos por la tesis de Vásquez, tampoco arribaríamos a resultados afortunados. Así, tenemos que el delito de lesiones con resultado de muerte preterintencional descrito, le corresponde un plazo de prescripción ordinario de 12 años. Luego, si el resultado muerte apareciera a los 12 años y un día, ¿entonces el hecho sería atípico? Evidentemente que no, puesto que realizar tamaña afirmación, implicaría ir contra el texto claro y expreso de la ley, en el sentido que el segundo resultado, más bien merece una sanción. En cuanto a la memoria social, ésta se actualizará cuando acaezca la muerte, como un resultado más disvalioso que el primero.

Sin embargo, el ejemplo por antonomasia de delitos con resultados temporalmente distantes, es el del objeto de estudio. Los casos de delitos tentados con producción posterior del resultado buscado, implican la existencia de resultados disociados en el tiempo. Cuando el artículo 16 del código penal, sanciona la tentativa, no sólo amplía temporalmente el tipo de modo enunciativo, sino que permite el paso a por lo menos dos resultados típicos: el resultado cortado por la frustración del delito [cualquiera sea la causa] y el resultado finalmente programado en el plan del autor [de acaecer éste último claro].

Así, si el autor no alcanzó su objetivo de forma inmediata, el delito queda en una fase intentada, constituyendo éste también un resultado típico. Si a éste resultado se suma un segundo resultado de forma mediata y posterior, entonces el segundo resultado será también típico. No hay razón jurídica que impida ello.

Aquí se manifiestan los delitos con resultados graduales en el tiempo, estando legitimados por la ley desde que el artículo 16 del código penal, permite la imposición de una pena en los supuestos de tentativa, sin necesidad de esperar el resultado. Tal dispositivo, no niega ni rechaza la posibilidad que el resultado jamás acaezca, sino que únicamente legitima la activación del ius puniendi sin esperar el resultado típico final. Luego, si el objetivo del autor se produce, se configurará un segundo resultado igualmente típico que debe ser juzgado.

En el concurso ideal, una acción tiene capacidad para producir varios resultados, que también pueden producirse en el tiempo de forma gradual ¿Porqué sería diferente en este caso?. Ello únicamente revela que la cuestión no reside en la posibilidad de causación, sino únicamente en la legitimidad para incoar un segundo proceso penal por el resultado posterior. Luego, se trataría de un tema de orden procesal y no de orden dogmático sustantivo, que requiera incluir algún elemento típico de dimensión temporal.

Tal vez un tema de discusión en este punto, sería el de si ¿debe exigirse un dominio del autor sobre el proceso de producción del segundo resultado típico? Al margen que dicho cuestionamiento, respondería únicamente a problemas sobre el título de imputación, la respuesta al parecer es también negativa. Lo que se exige es únicamente la configuración del resultado [sea instantáneo o posterior] como parte del plan del autor, y provocado a partir de una conducta idónea que se muestre peligrosa y apta para su consecución, como se puede apreciar en los casos de tentativa acabada.

En resumen, el hecho que el resultado se haya alejado en el tiempo, de forma considerable respecto de la conducta, no implica ruptura de la conexión jurídica, siempre que sea previsible [como en el caso de lesiones con muerte preterintencional] o buscado por el autor; manifestándose en los supuestos de tentativa y consumación posterior, la existencia de delitos de resultados disociados, ambos igualmente típicos y reprimibles conforme lo establece la norma penal vigente.

2.3 ¿Pueden producirse varios resultados sobre un mismo objeto portador del bien jurídico?

Tal vez, se constituye en una barrera [no legal claro está], el hecho que dos resultados sucesivos sobre el mismo objeto portador del bien jurídico, pueda a su vez, posibilitar la existencia de dos procesos judiciales. En principio, corresponde verificar si la concurrencia temporal sucesiva se encuentra legitimada en nuestro sistema legal, dejando de lado el aspecto procesal para más adelante.

Por poner un ejemplo, tenemos que el artículo 126 del código penal sanciona a quien omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado. Luego, se aprecian dos afectaciones: la primera por la lesión y la segunda por la puesta en riesgo a la vida o salud. Otro caso, se manifiesta en el ya estudiado delito de lesiones graves con subsiguiente muerte, previsto en el artículo 121 del CP.

La particularidad de los delitos con resultados disociados, es que una vez afectado el objeto portador del bien jurídico, lo que queda es esperar el proceso causal de la causa agresora, hasta alcanzar el resultado previsible o finalmente buscado. Aquí se presentan más de un resultado típicamente relevante, que exigen sanción. No se trata de un delito con resultado prolongado en el tiempo, sino con la concurrencia sucesiva de resultados.

2.4 No exigibilidad de inmediatez temporal

Para responder a las exigencias sobre criterios de inmediatez, comencemos con un ejemplo. Un sujeto planifica un atentado en un estadio de fútbol durante un juego de la copa mundial. El país que será sede del mundial, así como los estadios de competición, se conocen cuatro años antes, por lo que el autor del plan, coloca explosivos en uno de los estadios, dos años antes del inicio de la copa. Los explosivos contienen un dispositivo que activa un cronómetro de una hora, al momento en que se ponga en funcionamiento la pantalla electrónica que da comienzo al juego final; pantalla que sólo se encendería el mismo día del juego. Luego, los explosivos cumplen su función y mueren diversas personas, además de las lesiones y daños causados.

En el caso, tenemos que el autor realizó la conducta dos años antes de la producción del resultado, sin mayor intervención posterior. Sin embargo ¿Alguien podría dudar en reprochar el resultado al autor de la conducta, sólo porque existe una diferencia temporal importante con el suceso final? Si afirmamos ello, tendríamos que aceptar que el delito quedaría impune, o que únicamente se habría configurado un delito tentado, cuando lo cierto es que se ha manifestado un resultado disvalioso, como realización de la conducta y que se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma.

Mejor aún, yendo a los supuestos en estudio. Un sujeto contagia una enfermedad mortal y progresiva a otra persona, con la intención de acabar con su vida sin ser descubierto. La víctima no advierte el contagio, manifestándose los síntomas algunos años más tarde, causándole lesiones graves en un primer momento, que impiden el funcionamiento normal de los órganos biológicos. Finalmente, después de varios años, la víctima muere a consecuencia de la enfermedad.

El autor es descubierto después de la muerte de la víctima, por cuanto se entrevistó con ella cuando agonizaba y le confesó el hecho con la finalidad de consumar su venganza, siendo grabado en voz e imagen por aquella, sin darse cuenta. Las investigaciones corroboraron el plan del autor. La preguntas que se caen de maduras son ¿Debe responder por el delito de homicidio? ¿Es relevante la distancia en el tiempo entre la conducta y el resultado?

Tanto en el caso del explosivo en el estadio como del contagio de la enfermedad, no existe obstáculo ni de orden sustantivo o procesal, para imputar el resultado a la conducta realizada años anteriores. Ahora bien, imaginemos que el lapso entre la conducta y resultado, superó el plazo de prescripción de la pena ¿Entonces ya no responde el sujeto actuante? La respuesta debe seguir siendo afirmativa, puesto que el sujeto debe responder por el resultado acaecido, así el acto de tentativa acabada se haya separado en el tiempo de forma considerable, de dicho resultado.

Lo cierto es, que así haya transcurrido un tiempo superior al plazo de prescripción de determinado delito, tal distancia temporal entre conducta y resultado, no borra la comisión del delito ni desfigura sus contornos estructurales de tipicidad.

Si esto es así, los planteamientos sobre la exigencia de inmediatez temporal, no resultan útiles. Ello sólo cobra relevancia cuando el proceso judicial, se adelanta al segundo resultado o resultado final. Luego, ello demuestra que se trata de un problema de índole procesal más que de la construcción típica.

Afirmar que los delitos de resultado, exigen como presupuesto de configuración, un elemento normativo de inmediatez temporal, es equivocado desde el punto de vista dogmático como político criminal. Desde el punto de vista dogmático, por cuanto la construcción de los dispositivos legales, no prevén tal exigencia como elemento del tipo objetivo, encontrándose a contrario, tipos legales con resultados preterintencionales, en los que se desprende el acaecimiento de un hecho nuevo o segundo resultado, que es fácilmente aceptable que pueda producirse después de un tiempo prolongado, como los supuestos de lesiones graves con muerte posterior, robo con muerte preterintencional, aborto preterintencional, etc.

Desde el punto de vista político criminal, se advierten dos consecuencias insatisfactorias. La primera, por cuanto no se aprecia una diferencia cualitativa para imponer una sanción más grave a quien causa más rápido el resultado, que a quien por razones externas e independientes, dicho resultado se aplaza en su producción; y segundo, por cuanto el principio de autorresponsabilidad exige que el autor de un hecho responda por ello, no importando el tiempo en que éste se produzca.

Finalmente, podemos establecer que existen varias posibilidades o factores de aplazamiento temporal del resultado:

  1. Cuando luego de la conducta, el resultado es aplazado por conductas salvadoras valiosas [a contrario de las disvaliosas]. Sería contra-intuitivo afirmar que el médico debe permitir el paso al resultado, para poder imputarlo de forma inmediata al autor; o, a contrario, que la acción salvadora, lo sea también para el imputado, para beneficiarse con una pena menor.
  2. Cuando el resultado es posterior debido a la naturaleza misma del efecto de la acción. Por ejemplo, con el contagio de una enfermedad mortal, progresiva y de lenta agonía [SIDA]. El resultado mortal, no podrá adelantarse a la decisión judicial, pero tampoco podrá liberarse de sanción, una vez se produzca.
  3. Cuando el resultado es cortado por factores o conductas externas, pero suprimiendo las mismas, exista una alta probabilidad de que se produzca igualmente. Por ejemplo, cuando pese a tratarse de una enfermedad mortal y progresiva, la ciencia encuentra la cura a dicha enfermedad antes del acaecimiento del resultado final.

3. Problemas de carácter procesal

3.1 La desviada discusión en los casos de resultados tardíos

Como generalmente sucede, una primera aproximación suele ser adoptada como punto de partida para ensayar todas las soluciones posibles respecto de un problema. Naturalmente, ello no escapa a las discusiones jurídicas. Al respecto, los casos de resultados tardíos se enfrascaron en centrar el objeto de debate, en determinar si el resultado forma parte de un sólo delito y si éste debe ser juzgado en unidad. Tal vez aquí resida la confusión.

Comenzando, tales razonamientos tratan de abstraerse de los acontecimientos de la realidad aprehensible y cognoscible. La realidad muestra más casos de resultados a largo plazo de lo que parece. Un caso lo encontramos en la violencia psicológica sistemática y permanente que finalmente después de varios años termina causando daños traumáticos en una persona. Por ejemplo, si una conducta específica e individualmente identificada fue ya juzgada como faltas, lesiones, etc., nada impide que forme parte del resultado final de lesión psicológica grave, conjuntamente con otras conductas que en el pasado fueron objeto de medidas de protección judicial o sanción por ilícitos menores. Recordemos que lo que se juzgará es el nuevo hecho, pero tomando como premisa, la conducta anterior.

Del mismo modo, si un sujeto realiza de forma sistemática, varios actos de contaminación ambiental, no puede impedirse que responda por la grave alteración al ecosistema, así haya respondido por algunas conductas anteriores. Lo cierto es que los resultados sobrevenidos jamás fueron juzgados.

El conflicto no reside en intentar juntar acciones con resultados en el mínimo lapso posible, ni colocar barreras procesales. Lo cierto es que una conducta puede causar resultados inmediatos menos graves y también mediatos más graves. Podemos llamar a estos comportamientos como mejor se acomoden a la dogmática actual: delitos con resultados tardíos, sobrevenidos, permanentes, prolongados etc. Ello al menos no debe presentar mayores problemas que la imaginación del intérprete pueda arrojar.

Lo cierto es, que las personas responden por lo que hacen y causan. Además que la responsabilidad debe tomar como fundamento un hecho o resultado actual y no futuro, de tal manera que de presentarse un hecho nuevo como consecuencia de una conducta ya juzgada, debe centrarse la atención en establecer reglas para determinar la consecuencia y de ser el caso, sanción del hecho nuevo.

No parece razonable no sancionar el segundo resultado más grave. Puesto que debemos internalizar que una tentativa puede tener carácter provisional o temporal, pero ello no implica esperar el resultado final, sino que el primer resultado ya es justiciable, siendo que de acontecer el segundo resultado [esperado o no] también debe correr la misma suerte.

La discusión respecto si un delito puede abarcar resultados temporales muy extensos, es tan inútil como tratar de determinar, cuánto debería durar tal extensión temporal. Tal vez una hora, un día, un mes, un año, diez años… y así podríamos continuar sin encontrar razón para fijar tal límite. Lo único que genera es un sesgo y desvía el debate. Lo relevante es más bien, establecer si un segundo resultado imputable a una conducta ya juzgada, puede a su vez, merecer alguna consecuencia jurídica.

3.2 Reglas procesales para la persecución del segundo hecho

Cuando el primer resultado es objeto de cosa juzgada, corresponde delimitar el objeto de debate del segundo proceso, en atención a salvaguardar la prohibición de doble pronunciamiento sobre un mismo hecho [cosa juzgada].

Partiendo de la premisa que el segundo resultado también es justiciable porqué jamás fue juzgado, ya que al momento de la primera condena, ni siquiera se había producido, debe afirmarse sin embargo, que el segundo juicio tendrá una particularidad: que la conducta ya juzgada, será un punto de partida para el segundo hecho a juzgar.

3.2.1 Legitimación procesal

Para la configuración de un injusto, ya sea tentado o consumado, es irrelevante el tiempo del inicio del proceso penal. Si éste espera al resultado final, el injusto se habrá consumado y será juzgado en unidad. Sin embargo, si se adelanta al resultado final, éste tendrá que ser juzgado de forma independiente de acuerdo a ciertas reglas, pero seguirá siendo un resultado típico en conexidad jurídico-penalmente relevante, con la conducta inicial. Luego, el segundo proceso, tendrá como base el primero y se tornará en su complemento legítimo.

Imaginemos el caso de un delito continuado, no propuesto en la acusación complementaria, conforme lo prevé el artículo 374.2 del código procesal penal ¿Sería posible juzgar el hecho continuado en un proceso independiente?

Ensayemos un ejemplo: Hugo, Paco y Luis se proponen cierto día hurtar prendas de vestir de tres tiendas cercanas, de forma inmediata, tratándose por ende, de la continuación de un sólo delito. Sin embargo, el proceso se siguió solamente por los hechos perpetrados en las tiendas 1 y 2, emitiéndose sentencia de condena. Luego ¿Es posible juzgar la conducta perpetrada en la tienda 3, en un segundo proceso?

La respuesta debe afirmarse naturalmente, puesto que se trata de un hecho punible merecedor de sanción, siendo una cuestión distinta, la determinación de la pena a imponer por el tercer hecho. Lo mismo ocurre con el segundo resultado, el cual jamás fue juzgado, por la sencilla razón de que no existía, pudiendo juzgarse en un proceso independiente.

3.2.2 Objeto del proceso

Entonces, ¿cuál es el objeto de debate del segundo hecho? Tomando en consideración, que la conducta generadora ya fue juzgada, entonces no puede volver a debatirse su concurrencia, sino más bien, será objeto del proceso [como parte de la imputación], la conexidad jurídica entre la conducta ya juzgada, con el resultado finalmente producido. Para ello, lo relevante será verificar situaciones de ausencia, interrupción, desviación o fractura del nexo causal, terceros intervinientes responsables, o cualquier criterio de imputación objetiva que aparte la conexidad de la conducta, con el resultado final.

Ello no constituye una deformación del proceso. Al respecto, podemos citar un proceso por delito de Omisión de Asistencia Familiar [previsto en el artículo 149 del CP], en el que la sentencia dictada en el ámbito jurisdiccional civil, probará [al menos en la mayoría de los casos] la capacidad económica del imputado, ya que fue en el proceso por alimentos donde se acreditó tal circunstancia. Ello implica que el objeto de debate, partirá de tal decisión judicial y no a pesar de ella.

Otro caso, en el que una persona es condenada por dos delitos en concurso real, sin embargo, en sentencia de apelación, se declara nula una parte de la sentencia y se ordena nuevo juicio únicamente por uno de los delitos, por lo que el debate tendrá que respetar el extremo de la sentencia confirmada y centrar el objeto de debate, a partir de tal decisión.

Como se advierte, tal particularidad, no es privativa del supuesto de resultados disociados, sino un tema de congruencia procesal.

3.2.3 Determinación de la pena

Si un sujeto es merecedor de pena por haber alcanzado el objetivo de su plan en forma inmediata, no se entiende por qué no respondería con una sanción similar, si el objetivo demora en suceder o realizarse. Aquí, el supuesto problemático, corresponde a la pena imponer como consecuencia del segundo proceso.

En atención a la vigencia del principio de legalidad penal, evidentemente tendrá que regirse por la única pena prevista para el delito consumado. Sin embargo, también resulta evidente que la sanción de la tentativa, tuvo que haber sido menor. En tal sentido, únicamente se practicará una absorción de penas, respetando el límite máximo del tipo legal aplicable, sin realizar una sumatoria propia del concurso real.

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La particularidad es que no habrán penas independientes, sino que éstas se refundirán[11] en una sola pena, conforme lo prevé el tipo legal concreto. Luego, la determinación de la pena tendrá como techo máximo, el de la sanción prevista para el tipo penal correspondiente, no pudiendo ir más allá de tal consecuencia jurídica. Tampoco existe prohibición legal al respecto.

4. Excurso sobre la tentativa y su adjudicación de atenuante privilegiada

Cierta corriente jurisprudencial, ha llegado a la conclusión de que la tentativa constituye una circunstancia de atenuación privilegiada, que debe necesariamente romper los marcos punitivos pre-establecidos[12]. Para ello, en aplicación analógica de la agravante cualificada de reincidencia, explican que el nuevo marco de punición tomará como referencia para establecer el máximo legal, el mínimo previsto en el delito correspondiente, mientras que el nuevo mínimo será la mitad de dicho término.

Tal interpretación encierra implícitamente dos errores de apreciación. El primero referido a la configuración sin mayor sustento positivo legal, de considerar como atenuante privilegiada a la tentativa, ya que de acuerdo al artículo 16 del CP, el legislador no ha otorgado nuevo marco punitivo a los delitos tentados [ello sin considerar si se trata de casos de tentativa acabada o inacabada con distintos niveles de injusto].

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El segundo problema es más bien de orden operativo, ya que si esto es así, tal razonamiento no permite solucionar los casos de delitos que, por decisión del legislador, no incluyen un marco mínimo específico, teniendo que recurrir a la cláusula general del artículo 29 del CP; como por ejemplo sucede con el delito de Homicidio Piadoso, previsto en el artículo 112 del CP, que prevé una pena no mayor a tres años, guardando silencio respecto del límite inferior.

En atención a ello, si seguimos el esquema imaginado por la citada jurisprudencia, tendríamos que afirmar que el nuevo marco punitivo, en un caso de tentativa, tendría como límite máximo dos días y como extremo mínimo un día de privación de libertad. Sin embargo, como el mismo artículo 29 señala que la pena privativa de libertad no puede ser menor a dos días, tenemos finalmente que dicha interpretación, terminaría derogando una pena privativa de libertad legalmente establecida.

Debe tomarse en consideración que un juez no puede alterar el ordenamiento jurídico. Cuando el legislador afirma que en la tentativa, el juez reduce prudencialmente la pena, debe ser interpretado dentro del sentido literal posible.

En tal sentido, resultaría irrazonable que en un caso tentado con un resultado futuro con probabilidad rayana en la certeza, se practique tal interpretación. Aquí evidentemente el juez tendrá que reducir lo menos posible la pena a imponer. Luego, si el resultado aparece, podrá aumentar la pena hasta la que se torne en justa para el hecho cometido.

5. Volviendo al caso Eyvi

Después de algunas reflexiones sobre el tema de delitos con resultados temporales sucesivos, podemos afirmar, que en el caso de la joven Eyvi Ágreda, el hecho debe ser considerado como un delito consumado y ser juzgado como tal, pues no existen barreras de orden legal, ni dogmático ni político criminal, para exigir un principio de inmediatez temporal.

Resultaría absurdo, tanto desde el punto de vista dogmático como político criminal, sancionar un hecho en una fase de tentativa, cuando tenemos un resultado de muerte. ¿Quiere decir que la muerte es irrelevante para el derecho penal? Recordemos que no podemos direccionar el hecho bajo una teoría jurídica, de lesiones graves con resultado de muerte preterintencional, pues como afirmamos en párrafos precedentes, la acción de rociar combustible a una persona y prenderle fuego [tomando en cuenta los criterios sobre los conocimientos mínimos, los medios empleados y el contexto situacional de la agresión], no resiste una imputación subjetiva de lesionar únicamente, sino de causar la muerte.

Si ello es así, se torna en irracional postular un hecho tentado, cuando se ha apreciado una conducta con idoneidad y peligrosidad suficiente para desencadenar el resultado muerte, el cual realmente se ha producido. La muerte en conexión jurídica con la conducta, no puede resultar irrelevante en tal sentido.

Cuando los resultados se disgregan o disocian en el tiempo, presentándose de forma gradual en función a su gravedad, corresponde verificar la existencia o no de una decisión previa al resultado final, por lo que de suceder ello, el segundo hecho, debe ser materia de juzgamiento separado, pero tomando como punto de partida, para el objeto de debate, la primera decisión judicial. En caso no haya emisión de decisión previa, entonces deberá juzgarse el hecho en unidad. En ambos supuestos, se respetarán los límites de sanción previstos en el tipo penal correspondiente.


[1] Vásquez Shimajuko Shikara, Resultados tardíos y dimensión temporal de la imputación objetiva, enDerecho, sanción y justicia penal, Coordinación de Raúl Carnevali, IB de f, 2017, pág. 90.

[2] Fuente: Diario El Comercio, edición del 3 de junio de 2018.

[3] Al respecto, el profesor Ragués I Vallès Ramón, nos presenta diversos criterios sobre la atribución del conocimiento en El dolo y su prueba en el proceso penal, José María Bosch Editor, 1999.

[4] Si bien el profesor de la Universidad Antenor Orrego, se refiere a la legislación española, tales planteamientos son fácilmente mutables al caso peruano, puesto que tampoco en nuestro ordenamiento jurídico penal, se han legislado las regulaciones que exige el autor.

[5] Vásquez…, pág. 89 y ss.

[6] Robles Planas Ricardo, De efectos retardados: sobre la imputación objetiva y el transcurso del tiempo, en Derecho, sanción y justicia penal, Coordinación de Raúl Carnevali, IB de f, 2017, pág. 134 y ss.

[7] Palermo Omar, Resultados tardíos y teoría del delito: un análisis transversal, en Derecho, sanción y justicia penal, Coordinación de Raúl Carnevali, IB de f, 2017, pág. 142 y ss.

[8] Guastini Ricardo, Interpretación, Estado y Constitución, Ara Editores, 2010, pág. 151.

[9] Vásquez…, pág. 101.

[10] Sobre las particularidades del segundo proceso penal, me ocuparé más adelante.

[11] Evidentemente, no en los términos del artículo 51 del código penal, ya que no concurren los presupuestos regulados en dicho dispositivo.

[12] Temática abordada en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal y Procesal Penal, realizado en la ciudad de Moquegua los días 9 y 10 de junio de 2017.