Peculado: sala no puede pronunciarse sobre los miembros del comité de selección que no fueron considerados en la acusación [R.N. 2090-2018, Áncash]

Jurisprudencia destacada por el Estudio Castillo Alva & Asociados

Fundamento destacado.- Vigésimosegundo: En este extremo, concordamos con la opinión del fiscal supremo, pues del cuadro presentado, se observa que no existe coherencia en la imputación realizada a los procesados, pues conforme lo establece la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley N.° 26850), los comités de selección se encuentran integrados por tres miembros. Sin embargo, en la acusación, el fiscal superior consideró de modo incompleto la conformación del respectivo Comité y fue la Sala Penal Superior, la que integró a los miembros restantes y se pronunció sobre su responsabilidad.

Esta imprecisión en la imputación realizada por el fiscal superior, determina la insubsistencia de los dictámenes acusatorios, conforme lo solicitó el fiscal supremo, lo que amerita su reformulación, tanto en la participación común de los integrantes del Comité en los mencionados procesos de selección, como la conducta individual que habría realizado cada acusado[1]


Sumilla: En la acusación formulada contra los procesados, el fiscal superior consideró de modo incompleto la conformación del respectivo Comité de Selección, pues conforme lo establece la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley N.° 26850), estos se encuentran integrados por tres miembros. Sin embargo, fue la Sala Penal Superior, la que integró a los miembros restantes y se pronunció sobre su responsabilidad.

Esta imprecisión en la imputación realizada por el fiscal superior, determina la insubsistencia de los dictámenes acusatorios, conforme lo solicitó el fiscal supremo, lo que amerita su reformulación, tanto en la participación común de los integrantes del Comité en los mencionados procesos de selección, como la conducta individual que habría realizado cada acusado. Por tanto, debe declararse la nulidad de la sentencia.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 2090-2018, ÁNCASH

Lima, tres de junio de dos mil diecinueve.-

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por las defensas técnicas de los sentenciados, el fiscal superior y la Procuraduría Pública de los Asuntos Judiciales de la Contraloría General de la República, contra la sentencia del cuatro de setiembre de dos mil dieciocho (foja 3474), emitida por la Sala Mixta Descentralizada (Sede Huari) de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que condenó a Julio Nemeses Zorrilla Leiva (autor) y Jinner Julio Zorrilla Leiva (cómplice) por el delito contra la administración pública, en la modalidad de peculado, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar, Huari, Áncash. Así también, condenó a Julio Nemeses Zorrilla Leiva, Aleksei Jover León Antunez, Arlina Bertha Cañari Candía, Rocio Jackeline Mautino Vidaurre, Marco Abdalá Maguiña Cáceres (autores) y a Justino Zenón Montes Colcas y Celestino Prudencio Trejo Celmi (cómplices), del delito contra la administración pública, en la modalidad de colusión, en perjuicio de la citada municipalidad, y como tales, se le impuso a Julio Nemeses Zorrilla Leiva, trece años de pena privativa de libertad e inhabilitación de tres años, y a los demás; nueve años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el mismo período; y fijó en cincuenta mil soles el pago de la reparación civil, en forma solidaria por todos los sentenciados a favor de la entidad edil agraviada. Oídos los informes orales, y de conformidad en parte con la opinión del fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente la jueza suprema Castañeda Otsu.

CONSIDERANDO Fundamentos de los recursos de nulidad

PRIMERO. La sentencia mencionada fue objeto de recurso de nulidad por parte de:

(i) Los sentenciados Julio Nemeses Zorrilla Leiva, Aleksei Jover León Antunez, Arlina Bertha Cañari Candia, Rocio Jackeline Mautino Vidaurre, Marco Abdalá Maguiña Cáceres, Justino Zenón Montes Colcas, Jinner Julio Zorrilla Leiva y Celestino Prudencio Trejo Celmi, respecto al juicio de hecho y culpabilidad. Solicitaron la revocatoria de la sentencia condenatoria y se les absuelva de los cargos.

(ii) El fiscal superior en relación con la determinación judicial de la pena impuesta a Julio Nemeses Zorrilla Leiva y, el monto de la reparación civil que se les impuso a los sentenciados para ser pagado de forma solidaria.

(iii) La Procuraduría Pública de los Asuntos Judiciales de la Contraloría General de la República (Procuraduría), referente al importe de la reparación civil.

A continuación, se exponen los agravios de cada uno de los impugnantes.

SEGUNDO. La defensa de Julio Nemeses Zorrilla Leiva, gerente de Planificación y Presupuesto de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huantar (municipalidad) y miembro del Comité Permanente de Selección (Comité de Selección) de la misma entidad, alegó la falta de motivación de la sentencia (foja 3548), con base en los siguientes agravios:

2.1. La Sala Penal Superior no valoró la Resolución de Alcaldía N.° 04-MDCHH/A, la cual acreditó que asumió como funcionario público en la municipalidad, desde el veinticuatro de febrero de dos mil siete, esto es, en fecha posterior al giro de los cheques a favor de la empresa PROGRANDINA S. A. C.

2.2. No consideró la declaración en juicio oral del coacusado Celestino Trejo Celmi, quien indicó que Zorrilla Leiva le transfirió su empresa PROGRANDINA S.A.C., desde que asumió el cargo público y desde tal momento no intervino en las gestiones o procesos con la municipalidad.

2.3. Se le atribuyó su participación en la buena pro a la empresa PROGRANDINA S.A.C. en los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía (AMC) N.° 53-2008/MDCHH/CEP, N.° 02-2008/MDCHH/CEP y N.° 61-2008/MDCHH/CEP, los que no han sido materia de acusación ni se verificó que en efecto haya participado en estos.

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2.4. No precisó la modalidad del delito de colusión por el cual se le condenó, pese a que lo advirtió al inicio de juicio oral. Al respecto, solicitó la aplicación de la modificación posterior del referido delito, que regula las modalidades simple y agravada.

TERCERO. La defensa del sentenciado Jinner Julio Zorrilla Leiva, hermano de Julio Nemeses Zorrilla Leiva, en su recurso de nulidad (foja 3556) sostuvo que, el fiscal superior le atribuyó de forma incorrecta su pertenencia a la empresa NORTE INVERSIONES S. A. C. (NORINVER S. A. C), cuando de la Partida Registral N.° 1106465, no se aprecia que fuese socio o gerente de la misma. Por lo contrario, fue gerente general de Contratistas y Servicios Generales Allpa Raju S. A. C., empresa proveedora de la municipalidad durante el dos mil seis, y por cuyos servicios, le pagaron a través de cheques que fueron cancelados el treinta y uno de enero, y dos de febrero de dos mil siete, los que obraron en el Libro Bancos. Además, su hermano y cosentenciado Julio Nemeses Zorrilla Leiva, ingresó como funcionario público en fecha posterior al giro de los cheques.

CUARTO. La defensa de los sentenciados Aleksei Jover Antúnez, gerente de desarrollo urbano y rural de la municipalidad y miembro del Comité de Selección de la misma entidad, y Arlina Bertha Cañari Candía, gerente de Administración y Finanzas de la municipalidad y miembro del citado Comité, en el recurso de nulidad formalizado (fojas 3594 y 3577) sostuvo los siguientes argumentos:

4.2. La Sala Penal Superior incurrió en una incoherencia narrativa para determinar el pacto colusorio entre los procesados, y además no precisó los términos en que se habría dado dicho acuerdo.

4.3. Se les condenó por el tipo penal de colusión que no estaba vigente al momento de realizados los hechos. Así, al no haberse acreditado el perjuicio económico a la municipalidad, debieron ser juzgados por el referido delito en su modalidad simple, y por el tiempo transcurrido, a la fecha se encuentra prescrito.

QUINTO. La defensa de la sentenciada Rocío Jackeline Mautino Vidaurre, gerente de Desarrollo Económico y Turismo de la municipalidad y miembro suplente del Comité de Selección de la misma entidad (foja 3562), sostuvo que:

5.1. Se vulneró el principio de congruencia, pues en la denuncia y el auto apertorio de instrucción, se le atribuyó la asignación de un puntaje que no le correspondía a los postores; sin embargo, se le acusó y sentenció por su participación junto a Julio Zorrilla Leiva en el Comité de Selección, por el hecho de otorgar la buena pro a la empresa PROGRANDINA S. A. C., de propiedad de este.

5.2. Se vulneró el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que, posterior a la reformulación de la acusación, el fiscal superior la acusó por el delito de colusión, cuando del relato fáctico de su imputación, le atribuyó un interés para favorecer a la referida empresa. Solicitó la adecuación al tipo penal de negociación incompatible, lo cual fue declarado improcedente por la Sala Penal Superior, sin realizar un análisis fáctico y/o jurídico sobre el mismo.

SEXTO. La defensa de los sentenciados Justino Zenón Montes Colcas, alcalde de la municipalidad, y de Marco Abdalá Maguiña Cáceres, miembro del Comité de Selección, en sus recursos de nulidad (fojas 3612 y 3624) sostuvo los siguientes agravios:

6.1. Se reformuló la acusación en mérito a una errónea interpretación del artículo 263 del Código de Procedimientos Penales (C. de PP.), y se varió la calificación jurídica del delito de negociación incompatible a colusión, sin que se realice un nuevo control de acusación.

6.2. Se vulneró el principio de congruencia, pues no hubo coincidencia entre lo acusado y lo decidido por la Sala Penal Superior.

6.3. Se indujo a error a Justino Zenón Montes Colcas para la suscripción de los contratos, pues Julio Nemeses Zorrilla Leiva remitió un memorando en el que señaló su desvinculación con la empresa PROGRANDINA S. A. C, cuyo representante legal era Celestino Prudencia Trejo Celmi.

6.4. Se afectó el principio de irretroactividad de la ley en favor del reo, toda vez que, de ser aplicable el delito de colusión, no correspondió la evaluación de los hechos bajo la regulación del delito vigente al momento de su comisión, sino su posterior modificación.

6.5. Respecto a la determinación judicial de la pena, no se debió considerar como circunstancia agravante, la pluralidad de agentes, pues el delito de colusión es uno de participación necesaria, en el que obligatoriamente tienen que concurrir como mínimo dos sujetos, el extraneus y el intraneus

SÉTIMO. La defensa del sentenciado Celestino Prudencio Trejo Celmi, gerente general de la empresa PROGRANDINA S. A. C., se basó en los siguientes argumentos (foja 3644).

7.1. No existió prueba directa que lo vincule con el delito de colusión, salvo su propia declaración instructiva, la cual no fue uniforme, pues en juicio oral precisó que fue manipulada, por lo que debió tomarse en cuenta la que brindó a nivel fiscal.

7.2. La sentencia no precisó la modalidad del delito de colusión, lo que advirtió al inicio del juicio oral. Además, lo expuesto en el informe de la Contraloría General de la República constituye una mera infracción administrativa.

OCTAVO. El fiscal superior solicitó la nulidad de la condena en el extremo de la pena impuesta a Julio Nemeses Zorrilla Leiva y, el importe de la reparación civil impuesta a los sentenciados, con base en los siguientes argumentos (foja 3541):

8.1. Para la determinación judicial de la pena de Zorrilla Leiva, no se consideró la gravedad de los hechos y la circunstancia agravante de la pluralidad de agentes, por lo que, debió individualizarse la pena de peculado y la de colusión, en el tercio intermedio. Consideró que le corresponde la pena privativa de libertad de catorce años como sanción concreta (cinco años por el delito de peculado doloso y nueve por el delito de colusión).

8.2. En cuanto a la reparación civil, la Sala Penal Superior consideró el monto de cincuenta mil soles (S/50 000,00) como solicitud del Ministerio Público, y no la suma de cien mil soles (S/100 000,00) solicitada en la reformulación, la cual atendió a la condición económica y a las funciones que desempeñaban los acusados en la Administración Pública.

NOVENO. El representante de la Procuraduría Pública (foja 3639) solicitó el incremento del importe de la reparación civil impuesta a los sentenciados, pues como un criterio razonable para dicho parámetro se debió consideró los montos que fueron objeto de apropiación. Esto es, cuarenta y nueve mil soles (S/49 000,00) por los tres cheques girados, que dieron lugar a la imputación por el delito de peculado y, la suma de cuarenta y ocho mil ochenta y uno soles con diez céntimos (S/48 081,10) por los procesos de selección en los que se favoreció a la empresa PROGRANDINA S. A. C., constitutivos del delito de colusión.

Actos procesales relevantes

DÉCIMO. Con relación a los agravios anotados, resulta conveniente consignar los principales actos procesales, en especial lo referido a la acusación fiscal, que constituye el cuestionamiento central de la defensa de los sentenciados. Así tenemos:

10.1. El veintiséis de marzo de dos mil doce, la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Áncash, mediante Resolución N.° 25, acumuló los Expedientes N.os 354-2010-0-0201-SP-PE-01 y 413-2011-0-0201-SP-PE-01 (foja 1993). Si bien, en el primer expediente, se había emitido acusación y fijado fecha de inicio de juicio oral; la misma fue dejada sin efecto (foja 1993).

10.2. El dos de agosto de dos mil doce, la Primera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Áncash, formuló lo que denominó “una acusación global” por los dos casos acumulados (foja 1999).

10.3. El veintiocho de agosto de dos mil doce, el mismo órgano jurisdiccional emitió la Resolución N.° 62 (foja 2031), en la que dispuso haber mérito para pasar a juicio oral contra los antes mencionados, y señaló como fecha de inicio de juicio oral, el nueve de abril de dos mil trece. No obstante, el inicio de juicio oral fue declarado frustrado en dos oportunidades (fojas 2105 y 2199).

10.4. El veintisiete de abril de dos mil quince (foja 2256) se inició el juicio oral. Sin embargo, en la sesión del cinco de enero de dos mil diecisiete, cuando se encontraban en el examen de testigos, se frustraron los debates orales (foja 2773), pues se cambió a los tres magistrados del Colegiado, y se ordenó se fije nueva fecha de inicio de juicio oral.

10.5. El trece de junio de dos mil dieciséis, se dio nuevo inicio al juicio oral; no obstante, en la sesión del cinco de enero de dos mil diecisiete (foja 2773) se precisó de otro cambio de los magistrados del Colegiado, por lo que nuevamente se declaró frustrado el debate (foja 2795).

10.6. El treintiuno de marzo de dos mil dieciséis, se reaperturó la sesión, pero al advertirse que los hechos ocurrieron en la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar, procedieron a derivar el proceso a la Sala Mixta Descentralizada de la provincia de Huari, por competencia territorial (foja 2854).

10.7. En este órgano jurisdiccional, se realizó la sesión del diez de agosto de dos mil diecisiete (foja 2914), en la cual, la defensa técnica de quien solicitó que la acusación sea devuelta al fiscal superior, pues era del dos mil doce y, el tipo penal de colusión sufrió modificaciones en cuanto a la pena. Además, porque no existía imputación concreta respecto al acusado Jinner Zorrilla Leiva. En tal sentido, nuevamente se declaró frustrada la audiencia y se fijó nueva fecha de inicio de juicio oral.

10.8. El cinco de setiembre de dos mil diecisiete, la Segunda Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Áncash presentó el dictamen denominado “Reformulación de la acusación” (foja 2918).

10.9. En la sesión del veintiséis de setiembre de dos mil diecisiete (foja 2958) se realizó la entrega del escrito de reformulación a las defensas técnicas, quienes solicitaron un plazo adicional para revisar las diversas modificaciones introducidas respecto a los hechos, calificación y solicitud de pena.

10.10. El veintisiete de octubre de dos mil diecisiete, el fiscal superior emitió otro pronunciamiento, esta vez denominado “Dictamen que absuelve observaciones a reformulación de acusación fiscal”, en el que absolvió las observaciones presentadas por las defensas técnicas (foja 2977).

10.11. El trece de diciembre de dos mil diecisiete, antes del inicio de juicio oral, el fiscal superior solicitó se realice el saneamiento procesal de la reformulación de la acusación presentada y de las observaciones que subsanó y se resuelva la excepción de naturaleza de acción deducida por los procesados. Ante esta petición, la Sala Penal Superior reprogramó la audiencia.

10.12. El seis de marzo de dos mil dieciocho, se puso en conocimiento que el Colegiado fue reconformado, por lo que se programó nueva fecha para inicio de juicio oral (foja 3130).

10.13. Finalmente, el diecisiete de abril de dos mil dieciocho, se emitió un nuevo auto de enjuiciamiento (foja 3178), en el que se fijó fecha de inicio de juicio oral para el tres de mayo de dos mil dieciocho, en la cual se aperturó el debate hasta su conclusión, en que se emitió sentencia el cuatro de setiembre del mismo año, y que es materia de la presente ejecutoria suprema.

Sobre la imputación fiscal

DECIMOPRIMERO. Los hechos objeto del proceso penal comprenden como ¡ntraneus a los funcionarios de la municipalidad, Julio Nemeses Zorrilla Leiva, Aleksei Jover León Antunez, Arlina Bertha Cañari Candia, Rocio Jackeline Mautino Vidaurre, Marco Abdalá Maguiña Cáceres, y Justino Zenón Montes Colcas. Y como extraneus, a los sentenciados Jinner Julio Zorrilla Leiva y Celestino Prudencio Trejo Celmi.

[Continúa…]

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