Peculado: se configura aunque no haya perjuicio económico o se culmine la obra materia del proceso [R.N. 1211-2016, Apurímac]

Sumilla.- Delito de peculado: bien jurídico y perjuicio económico. De conformidad con el fundamento jurídico sexto del Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, del treinta de septiembre de dos mil cinco, constituye doctrina legal que el delito de peculado es un delito pluriofensivo, en el cual su bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos: “a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”. Asimismo, de la estructura típica del delito de peculado no se advierte la exigencia de un determinado perjuicio para su configuración. Consecuentemente, la inexistencia de perjuicio económico -que, en el presente caso, se habría materializado en la culminación de la obra- no justifica la irresponsabilidad penal del procesado por el delito de peculado.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 1211-2016, APURÍMAC

Lima seis de julio de dos mil diecisiete

VISTOS: el recurso de nulidad formulado conjuntamente por Mario Castro Lorena, en calidad de jefe de la Unidad Territorial de Foncodes (Abancay), y por Edwin Mantilla Llerana, delegado del Procurador del Midis, contra la sentencia expedida el ocho de enero de dos mil dieciséis por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros, que absolvió a Virgilio Mateus Quintana de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la administración publica-peculado, en agravio del Estado-Oficina Zonal del Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social (Foncodes).

Intervino como ponente el señor Juez Supremo Sequeiros Vargas.

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PRIMERO. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Los impugnantes sostienen lo siguiente:

1.1. El Colegiado Superior no ha tenido en cuenta el Informe número cero cero tres-dos mil siete-Abancay-CTR-E-S-Z, en el cual se da cuenta de irregularidades administrativas cometidas por Virgilio Mateus Quintana; con ello se incumplen los términos y condiciones del contrato de locación de servicios del residente y, asimismo, se acredita la comisión del delito de peculado.

1.2. Mediante los Informes número cero doce-dos mil siete-RESIDENTE/INGLFHC, cero dos- dos mil siete-SUPERVISOR/GDZ y cero cero treinta y uno-dos mil siete RESIDENTE/INGLFHC, el residente de obra que sustituyó al encausado advirtió una serie de irregularidades en su accionar, lo cual no ha sido cuestionado.

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1.3 El Informe número cero cincuenta y seis-dos mil siete-FONCODES/CERP, referido a la liquidación de obra, da cuenta de un dinero faltante por la suma de diecinueve mil ciento diezmóles con veintiún céntimos.

1.4. El procesado ha admitido haber dispuesto de ciento setenta y cinco bolsas de cemento en personal.

1.5. Si bien existe documentación sobre la terminación de la obra, el representante de Foncodes ha indicado en su declaración que la calidad de la obra no es acorde al expediente técnico, se ha reducido la calidad, lo cual se produjo para compensar el faltante del presupuesto del cual se benefició el agente.

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SEGUNDO. OPINIÓN FISCAL[1]

Mediante Dictamen fiscal número mil quinientos nueve-dos mil d¡ec¡sé¡s-MP-FN-1°FSP, el representante de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal OPINÓ que se declare NULA la sentencia recurrida y que se proceda a la realización de un nuevo juicio oral por distinto Colegiado.

TERCERO. CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN[2]

3.1.  HECHO IMPUTADO

El veintiuno de marzo de dos mil seis, el Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social (Foncodes)-Abancay-Apurímac, la Municipalidad Distrital de San Antonio de Cachi y el Núcleo Ejecutor designado suscribieron el Convenio número veinticuatro- dos mil cinco ciento once para la ejecución de la obra “Puesto de Salud San Antonio de Cachi BID III”, la misma que es parte de un programa de apoyo social. Para la ejecución de la mencionada obra, Foncodes desembolsó un total de ciento noventa y dos mil trescientos cuarenta y un soles con cincuenta y seis céntimos más los intereses. Este monto de financiamiento según el convenio suscrito- debía ser transferido por la entidad, hoy agraviada, a una entidad bancaria, específicamente a la cuenta de ahorros del Núcleo Ejecutor de la obra y a nombre del mismo, donde los únicos autorizados para el manejo y administración de los referidos recursos eran la tesorera (Florinda Leonalda Arce Gómez) y el residente de la obra (Virgilio Mateus Quintana, quien ejerció el cargo desde el veintiuno de marzo de dos mil seis hasta el treinta de septiembre de dos mil seis).

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En la primera oportunidad Foncodes depositó a la cuenta de ahorros del Núcleo Ejecutor setenta y dos mil ciento sesenta y nueve soles, monto que fue retirado del Banco de Crédito por Florinda Leonalda Arce Gómez y Virgilio Mateus Quintana en fecha no precisada (entre el veintiuno de marzo de dos mil seis al treinta de septiembre deudos mil seis) en su totalidad, el residente de obra se llevó la totalidad del dinero retirado diciéndole a Florinda Leonalda Arce Gómez que le podían robar, a lo cual ella accedió con la condición de que más tarde se haga entrega del total del dinero, lo que nunca sucedió debido a que el residente de obra -hoy procesado- hasta el treinta de septiembre de dos mil seis realizó directamente la compra de diversos materiales de construcción utilizando, de los setenta y dos mil ciento sesenta y nueve soles, solo cincuenta y siete mil doscientos trece soles con cincuenta y dos céntimos: se apropió para sí de catorce mil novecientos cincuenta y cinco soles con cuarenta y ocho céntimos.

También se atribuye al procesado la apropiación -entre el veintiuno de marzo de dos mil seis y el treinta de septiembre de dos mil seis- de ciento setenta y cinco bolsas de cemento adquiridas con los cincuenta y siete mil doscientos trece soles con cincuenta y dos céntimos que gastó, alegando que con ello se hacía pago porque no tenía cómo sobrevivir al no abonársele sus honorarios profesionales.

Finalmente, se atribuye al procesado haber hecho un contrato por construcción de bloquetas a veinte céntimos la unidad, pero que las hizo pasar a cincuenta céntimos en nueve mil bloquetas, apropiándose así en provecho suyo e indebidamente de dos mil setecientos soles.

3.2. CALIFICACIÓN JURÍDICA

Art. 387. Peculado (Ley N.° 26198)

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, seré reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

3.3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS SOLICITADAS

De conformidad con la acusación fiscal, el representante del Ministerio Público, por el referido hecho y delito, solicitó que se imponga a Virgilio Mateus Quintana: i) seis años de pena privativa de libertad; ii) se fije el monto por concepto de reparación civil en la suma treinta mil soles a pagar a favor del Estado-Foncodes; y iii) inhabilitación por el término máximo de tres años para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, de conformidad con el artículo cuatrocientos veintiséis.

CONSIDERANDO

PRIMERO. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

En la sentencia materia de impugnación la absolución del encausado se sustentó fundamentalmente en lo siguiente:

1.1. Respecto al faltante de catorce mil novecientos cincuenta y cinco soles con cuarenta y ocho céntimos o, en todo caso, de los diecinueve mil soles, la sentencia absolutoria se sustentó en que, si bien de acuerdo con los informes periciales aparece que el procesado incumplió con rendir cuentas respecto a la totalidad del dinero; empero, la obra está concluida. Consecuentemente, el hecho constituiría una falta administrativa.

1.2. Con relación al cargo de apropiación de ciento setenta y cinco bolsas de cemento por parte del procesado, la sentencia absolutoria se sustentó en que la atribución de cargos se basó en la versión de algunos de los miembros del Núcleo Ejecutor, sin mayor sustento documentario. Sumado a ello, del peritaje contable de fojas ciento ochenta y dos a ciento ochenta y seis, y de la copia de la boleta de venta que obra a foja mil setenta y seis, se advierte que el control o salida de los materiales de construcción del almacén no se manejaba previo control con las pecosas, situación que genera duda respecto a la responsabilidad del acusados por los cargos.

1.3. En lo atinente a los cargos referidos a que el procesado celebró contrato por construcción de bloquetas a veinte céntimos la unidad, pero que lo hizo a cincuenta céntimos en nueve mil bloquetas, apropiándose así en provecho suyo e indebidamente dos mil setecientos soles; la sentencia absolutoria se sustentó en que los cargos se basan en afirmaciones incriminatorias sin sustento probatorio, la obra se concluyó en un ciento por ciento, lo cual evidencia que el procesado no se habría aprovechado económicamente con el costo de las bloquetas elaboradas para la construcción, y, asimismo, en que el testigo Mario Castro Lorena, en su condición de representante legal, declaró en el debate oral que no conoce la obra profundamente, tiene conocimiento de que la obra San Antonio de Cachi se concluyó, que no tiene conocimiento de la calidad de la obra aunque cree que pudo concluir con deficiencias y que no está seguro de la observación realizada por Foncodes sobre la calidad del proyecto.

SEGUNDO. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

Los cuestionamientos planteados en el recurso de nulidad hacen referencia a que sí existirían elementos probatorios que incriminarían el encausado Virgilio Mateus Quintana en los hechos materia de acusación. De ahí que el pronunciamiento de esta Sala Suprema se circunscriba a determinar si la sentencia absolutoria se encuentra fundada en derecho y, consecuentemente, si cabe declararla nula y disponer la realización de un nuevo juicio oral por otro Colegiado Superior.

TERCERO. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

3.1. Compulsar la prueba actuada en un proceso penal implica, en primer lugar, la evaluación, análisis y explicación razonada del significado de cada prueba actuada en un proceso penal y con relación al objeto del mismo; en segundo lugar, se debe proceder a la valoración conjunta del caudal probatorio. De ese modo, el juzgador determina si le genera convicción la responsabilidad penal o la absolución de un procesado.

3.2. En el presente caso, de la revisión de la sentencia absolutoria, los agravios expuestos en el recurso de nulidad y otros actuados, no se observa que se haya efectuado debida compulsa probatoria y una adecuada apreciación, conjunta y razonada, de los elementos probatorios existentes en autos; y, asimismo, no se realizaron diligencias probatorias de singular trascendencia para establecer la inocencia o responsabilidad penal del encausado.

3.3. De la sentencia impugnada, se tiene que una de las razones fundamentales que ha tenido el Colegiado Superior para la absolución radica en que la obra fue concluida. Al respecto, debe señalarse que en el fundamento jurídico sexto del Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, del treinta de septiembre de dos mil cinco, se estableció como doctrina legal que el delito de peculado es un delito pluriofensivo, en el cual su bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos: “a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad’. Asimismo, de la estructura típica del delito de peculado no se advierte la exigencia de un determinado perjuicio para su configuración. Consecuentemente, en el presente caso, la inexistencia de perjuicio económico, que se habría materializado en la culminación de la obra, no justifica la irresponsabilidad penal del procesado por el delito de peculado.

3.4 Asimismo, debe tenerse en cuenta que, por lo general, en delitos cometidos por funcionarios contra la administración pública -como sucede con el delito de peculado- la prueba llamada a ser empleada es la de carácter indiciarlo, debiendo atenderse, para tal efecto, a lo establecido sobre el particular en el fundamento jurídico cuarto de la Ejecutoria Suprema recaída en el R. N. número mil novecientos doce-dos mil cinco- Piura, del seis de septiembre de dos mil cinco, lo cual fue declarado como precedente vinculante en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil seis/ESV-veintidós, del trece de octubre de dos mil seis. En el caso sub examine las irregularidades administrativas en las que el encausado habría incurrido en su actuación funcional -y que, por cierto, el Colegiado Superior acepta que hubo, no obstante, precisa que ello solo da lugar nsabilidad administrativa- pueden constituir indicios de la comisión del delito y los mismos, se podría inferir la responsabilidad penal del encausado por el que se le imputa. En tal sentido, debe procederse a evaluar adecuadamente en juicio oral los informes periciales contables de fojas ciento ochenta y dos a ‘to ochenta y seis, y de fojas mil doscientos once a mil doscientos dieciséis, como tanñbién los Informes número cero doce-dos mil siete-RESIDENTE/INGLFHC -fojas cuarenta a cuarenta y cinco-, cero dos-dos mil siete-SUPERVISOR/GDZ -fojas cincuenta y tres y siguientes-, cero cero treinta y uno-dos mil siete- RESIDENTE/INGLFHC -fojas cincuenta a cincuenta y dos-, y cero cincuenta y seis- dos mil siete-FONCODES-ABANCAY/CERP -fojas ciento dieciséis a ciento veinte-; documentales que darían cuenta, entre otros, de las referidas irregularidades administrativas, correspondiendo, consecuentemente, del mismo modo, la debida complulsa y apreciación de las respectivas ratificaciones a las que habría lugar. No debe soslayarse en el nuevo juicio oral que, según lo indicado en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. número dos mil noventa-dos mil cinco-Lambayeque, del siete de junio de dos mil seis (establecidos como precedente vinculante en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil seis/ESV- veintidós, del trece de octubre de dos mil seis), el fundamento de la responsabilidad penal es distinto al fundamento de la responsabilidad administrativa, de lo cual se tiene que el hecho de que una conducta sea sancionable en la vía administrativa no impide la prueba llamada a ser empleada es la de carácter indiciarlo, debiendo atenderse, para tal efecto, a lo establecido sobre el particular en el fundamento jurídico cuarto de la Ejecutoria Suprema recaída en el R. N. número mil novecientos doce-dos mil cinco- Piura, del seis de septiembre de dos mil cinco, lo cual fue declarado como precedente vinculante en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil seis/ESV-veintidós, del trece de octubre de dos mil seis. En el caso sub examine las irregularidades administrativas en las que el encausado habría incurrido en su actuación funcional -y que, por cierto, el Colegiado Superior acepta que hubo, no obstante, precisa que ello solo da lugar nsabilidad administrativa- pueden constituir indicios de la comisión del delito y los mismos, se podría inferir la responsabilidad penal del encausado por el que se le imputa. En tal sentido, debe procederse a evaluar adecuadamente en juicio oral los informes periciales contables de fojas ciento ochenta y dos a ‘to ochenta y seis, y de fojas mil doscientos once a mil doscientos dieciséis, como también los Informes número cero doce-dos mil siete-RESIDENTE/INGLFHC -fojas cuarenta a cuarenta y cinco-, cero dos-dos mil siete-SUPERVISOR/GDZ -fojas cincuenta y tres y siguientes-, cero cero treinta y uno-dos mil siete- RESIDENTE/INGLFHC -fojas cincuenta a cincuenta y dos-, y cero cincuenta y seis- dos mil siete-FONCODES-ABANCAY/CERP -fojas ciento dieciséis a ciento veinte-; documentales que darían cuenta, entre otros, de las referidas irregularidades administrativas, correspondiendo, consecuentemente, del mismo modo, la debida complulsa y apreciación de las respectivas ratificaciones a las que habría lugar. No debe soslayarse en el nuevo juicio oral que, según lo indicado en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la Ejecutoria Suprema recaída en el R. N número dos mil noventa-dos mil cinco-Lambayeque, del siete de junio de dos mil seis (establecidos como precedente vinculante en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil seis/ESV- veintidós, del trece de octubre de dos mil seis), el fundamento de la responsabilidad penal es distinto al fundamento de la responsabilidad administrativa, de lo cual se tiene que el hecho de que una conducta sea sancionable en la vía administrativa no impide

[Continúa…]


[1] Fojas veinte a veintisiete del cuaderno de recurso de nulidad.

[2] Fojas trescientos cincuenta y cuatro a trescientos sesenta y cuatro.

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